COPIA C i t t à d i B a c o l i (Prov. di Napoli) SETTORE II DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA COMUNALE N. 37 del 15.02.2013 OGGETTO:Conferimento servizio raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani alla Flegrea Lavoro S.p.A. società in house ai sensi dell articolo 4 del d.l. 6.07.2012 nr. 95. L anno DUEMILATREDICI il giorno 15 del mese di FEBBRAIO alle ore 18,00 nella casa Comunale si è riunita la GIUNTA COMUNALE, con la presenza dei seguenti componenti : N Cognome e Carica Presente Assente 1 SCHIANO Ermanno Sindaco SI 2 MASSA Michele Assessore SI 3 SALVIATI Vincenzo Assessore SI 4 SCOTTO DI VETTA Giuseppe Assessore SI 5 D ELIA Ettore Assessore SI 6 CARANNANTE Giuseppe Assessore SI 7 GUARDASCIONE Flavia Assessore SI Assume la Presidenza il Sindaco, dott. Ermanno SCHIANO. Partecipa il Segretario Generale dr. Giovanni Schiano di Colella Lavina. Sulla proposta di deliberazione sottoposta a questa Giunta Comunale, sono stati espressi i seguenti pareri, ai sensi dell art. 49, comma 1, D.lgs. 18.8.2000, n.267. Il Responsabile del Servizio ================ esprime ai sensi dell art.49, comma 1,D.lgs. 18.8.2000,n. 267, il seguente parere di regolarità tecnica in ordine alla suddetta proposta: ================ IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO Bacoli, li ======================= Il Responsabile del Servizio ================= esprime,ai sensi dell art.49, comma 1, D.lgs. 18.8.2000,n. 267, il seguente parere di regolarità contabile in ordine alla suddetta proposta : ================ IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO FINANZIARIO Bacoli, li ======================== Impegno contabile assunto ai sensi dell art. 153, comma 5, D.lgs.18.8.2000, n. 267 : Cap. Bilancio IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO FINANZIARIO Bacoli, li ===================== Constatata la legalità della riunione, il presidente inizia la trattazione dell argomento in oggetto.
La presente proposta di deliberazione viene approvata dalla Giunta Comunale con l apposizione a tergo della firma del Presidente e del Segretario Generale. Premesso PROPOSTA DI DELIBERAZIONE Che la normativa in materia di gestione ed affidamento dei servizi pubblici ha subito, nel corso degli ultimi tre anni arteriosclerotiche pronunce del legislatore con ripetuti interventi della Corte Costituzionale volti a dichiarare l incostituzionalità dei relativi articoli di legge, che si possono così riassumere: Nel mese di giugno del 2011 si è tenuto il referendum popolare in tema di servizi pubblici, che ha determinato l adozione del decreto del Presidente della Repubblica 18 luglio 2011, n. 113, con il quale è stato abrogato l articolo 23 bis del decreto legge 112/2008, recante il precedente quadro normativo dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; Nelle more della tenuta del referendum il legislatore ha dato corso all iter legislativo che ha dato vita al decreto legge 138/2011, convertito, con modifiche, dalla legge 148/2011, con il quale attraverso le previsioni contenute nell articolo 4, ha fornito una successiva regolazione della materia dei servizi pubblici a rilevanza economica; Successivamente, il legislatore ha adottato il decreto legge 25/2012 con il quale, attraverso le previsioni contenute sempre nell articolo 4, ha adeguato le disposizioni della materia dei servizi pubblici locali al risultato del referendum popolare tenutosi nel mese di giugno 2011; La Corte Costituzionale ha esaminato la normativa vigente in tema di servizi pubblici dichiarando l incostituzionalità, con la sentenza 199/2012, sia dell articolo 4 del decreto legge 138/2011, così come modificato dalla legge 148/2011, sia del successivo articolo 4 del decreto legge 25/2012; La Corte ritiene che la disciplina dettata dal richiamato articolo 4 del citato decreto legge 25/2012 viola il divieto, desumibile dall articolo 75 della Costituzione, di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare; Il Giudice delle leggi osserva: <<a distanza di meno di un mese dalla pubblicazione del decreto dichiarativo dell avvenuta abrogazione dell articolo 23-bis del decreto legge 112/2008, il Governo è intervenuto nuovamente sulla materia con l impugnato art. 4, il quale, nonostante sia intitolato Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall Unione europea, detta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, che non solo è contraddistinta dalla medesima ratio di quella abrogata, in quanto opera una drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti in house, al di là di quanto prescritto dalla normativa comunitaria, ma è anche letteralmente riproduttiva, in buona parte, di svariate disposizioni dell abrogato art. 23-bis e di molte disposizioni del regolamento attuativo del medesimo art. 23- bis>>; Il Giudice delle leggi osserva ancora che la normativa oggetto di esame rende ancor più remota l ipotesi dell affidamento diretto dei servizi, in quanto non solo limita, in via generale, <<l attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità» (comma 1), analogamente a quanto disposto dall art. 23-bis (comma 3) del d.l. n. 112 del 2008, ma la ancora anche al rispetto di una soglia commisurata al valore dei servizi stessi, il superamento della quale (900.000 euro, nel testo originariamente adottato; ora 200.000 euro, nel testo vigente del comma 13) determina automaticamente l esclusione della possibilità di affidamenti diretti...>>; Il legislatore è intervenuto successivamente adottando il decreto legge 95/2012, in sostituzione di tutta la normativa precedente in tema di servizi pubblici a carattere economico, resa incostituzionale dalla sentenza 199/2012, il quale prevede, sempre nell articolo 4, che:
2 o in virtù del comma 6, a decorrere dal 1 gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 165/2001, possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli effetti del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria; o in virtù del comma 8 è ammesso il ricorso all'affidamento diretto a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa vigente e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house; Preso atto Che, anche in virtù della sentenza della Corte Costituzionale 199/2012, la normativa oggi vigente consente la gestione in house dei servizi, conferiti dall ente locale per un periodo definito, considerando la peculiare condizione geo-morfologica dell ente, la vocazione turistica e l esigenza di salvaguardare l aspetto economico dello stesso servizio per ridurre il livello d incidenza tariffaria sulla collettività; Che, in virtù della normativa oggi vigente, a tal fine è necessario: che l ente affidante eserciti sulla società affidataria un controllo totalitario del capitale; che l ente affidante eserciti sulla società affidataria un controllo analogo a quello esercitato su propri servizi agli effetti dell articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 267/2000; la realizzazione della prevalente attività dell affidatario con l ente controllante. Rilevato Che la società Flegrea Lavoro spa è stata costituita quale organismo di diritto pubblico in ordine al servizio di raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti già attualmente resi a favore di questa amministrazione, socio unipersonale della propria partecipata ed è attualmente gestore del servizio di raccolta spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani in forma differenziata nell interesse di questa amministrazione, in virtù di un regolare contratto di servizio che prevede la naturale scadenza nel prossimo mese di agosto 2013; Considerato Che con l entrata in vigore dell articolo 4 del decreto legge 95/2012 le società pubbliche, in quanto organismi di diritto pubblico, sono sottoposti ad una legislazione pubblicistica in ordine all acquisto di beni, servizi, lavori e di riduzione della spesa del personale al fine di partecipare al processo di riduzione della spesa pubblica che prevede in particolare: controlli sulle forme di reclutamento del personale da parte delle società pubbliche; rispetto della normativa in materia di patto di stabilità interno, ad avvenuta emanazione dei decreti attuativi; misure di riduzione di spesa per studi, consulenze, relazioni pubbliche, assunzioni di personale a tempo determinato e indeterminato, con effetto del consolidamento della spesa di personale con quella dell ente locale; applicazione del codice dei contratti pubblici e delle convenzioni tipo CONSIP; l applicazione legge 241/1990 in materia di accesso agli atti gestionali interni; l adozione della carta dei servizi:
3 Dato atto Che in materia di reclutamento del personale la società Flegrea Lavoro ha normalizzato le modalità di assunzione del personale attraverso l adozione di un apposito Regolamento che ha uniformato la disciplina interna alla norma di legge che sancisce: le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. ; che, in materia economico finanziaria, la gestione dei servizi della società Flegrea Lavoro è improntata, in termini di economicità, ad ottenere quanto prima un equilibrio economico finanziario coerente con la normativa di settore dettata in materia di patto di stabilità interno, in modo da garantire il rispetto nel merito della deliberazione della Corte dei Conti Sezione controllo Regione Sardegna n. 24/2010 che recita: Qualora il medesimo ente ricorra ad un processo di esternalizzazione attraverso l istituto dell in house providing, lo schema societario utilizzato non è altro che un estensione operativa della pubblica amministrazione locale su cui gli organi rappresentativi dell ente sono tenuti ad esercitare il c.d. controllo analogo. E evidente, infatti, che le società in house, pur non essendo ancora assoggettate alle regole del patto di stabilità interno (la cui operatività è stata rinviata all adozione di un decreto del Ministro dell Economia e delle Finanze che ne dovrà fissare le modalità articolo 19 legge 102/2009), rappresentano per l Ente locale uno strumento da utilizzare nel rispetto della normativa di finanza pubblica; che in tema di riduzione della spesa per studi, consulenze, relazioni pubbliche, assunzioni di personale a tempo determinato e indeterminato, anche al fine di consentire, come previsto dalla norma, il consolidamento della spesa del personale con quella dell ente locale, è ferma intenzione di questa amministrazione implementare le forme di controllo analogo, dotandosi di un regolamento idoneo al raggiungimento degli obiettivi fissati dalla legge in modo che la società adegui le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze di guisa che sia rispettata anche dalla società in house l articolata disciplina vincolistica di contenimento della spesa per il personale prevista dalle leggi vigenti; che anche in tema di applicazione del codice dei contratti pubblici e delle convenzioni tipo CONSIP, di rispetto della legge 241/1990 in materia di accesso agli atti gestionali interni e di adozione della carta dei servizi è ferma intenzione di questa amministrazione implementare le forme di controllo analogo, dotandosi di un regolamento idoneo al raggiungimento degli obiettivi fissati dalla legge; Constatato Che è volontà di questo organo esecutivo proporre all organo consiliare, in virtù delle considerazioni sino ad ora emerse in conseguenza delle attuali disposizioni normative, di affidare in house il servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani in forma differenziata alla società Flegrea Lavoro per i prossimi cinque anni; che l affidamento diretto dei servizi pubblici locali in house providing è compatibile col Trattato CE, come ricorda l ormai consolidata giurisprudenza amministrativa sul tema: è contemplato, fra i moduli di conferimento della titolarità del servizio pubblico locale di rilevanza economica, l affidamento diretto, senza, cioè, l espletamento di una gara con procedure ad evidenza pubblica per l individuazione dell affidatario, a società a capitale interamente pubblico, purché quest ultima rispetti i requisiti dell in house providing, ovvero che su di essa l ente pubblico eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l ente controllante;
4 Che, in particolare, con la sentenza del 6 aprile 2006, causa 410/04, la prima sezione della Corte di Giustizia ha affermato la piena compatibilità fra i richiamati principi del Trattato ed una disciplina nazionale che, come l articolo 113 tuel, ricalchi testualmente il contenuto di condizioni poste dallo stesso diritto comunitario, con la precisazione che, essendo l affidamento diretto un eccezione alle regole generali in materia di trasparenza e concorrenza, le due condizioni richieste (controllo analogo e prevalente attività dell ente affidatario con l ente controllante) «devono essere interpretate restrittivamente, e l onere di dimostrare l effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene»; che è necessario dimostrare l esistenza delle condizioni alle quali il legislatore subordina la legittimità di questo tipo di affidamento diretto alle società partecipate; che le previste condizioni sono, come ricordato in precedenza, le seguenti: controllo totalitario del capitale dell ente affidante; controllo dell ente affidante analogo a quello esercitato su propri servizi agli effetti dell articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 267/2000; la realizzazione della prevalente attività dell affidatario con l ente controllante. che la giurisprudenza comunitaria in tema di controllo analogo ha elaborato il principio in virtù del quale la fattispecie in cui l ente affidatario del servizio pubblico esercita sul soggetto esterno affidatario dello stesso un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi è riconducibile all ipotesi in cui l ente pubblico svolge i compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza far ricorso ad entità esterne (v., in questo senso, sentenza C 26/2003 Stadt Halle et RPL Lochau, punto 48). che in virtù di quanto rappresentato si desume che, ai fini del ricorso all appalto in house, non assume importanza l evenienza che l affidatario del servizio rivesta la qualifica di concessionario, giacché ciò che conta è che la gestione possa considerarsi come effettuata in proprio dall amministrazione appaltante, secondo i parametri elaborati dalla giurisprudenza comunitaria per la legittima applicazione dell in house providing; che l attuale elaborazione giurisprudenziale è giunta ad affermare che sussiste il controllo analogo allorquando tra ente controllante e società controllata il rapporto di terzietà sia solo formale, mentre di fatto il primo esercita sulla seconda un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione riguardo i più importanti atti di gestione del soggetto controllato (Corte di Giustizia CE, sez. I, 13.10.2005, C 458/03, Parking Brixen ); che la condizione relativa alla realizzazione della prevalente attività dell affidatario con l ente controllante non è codificata, tanto che la giurisprudenza ritiene che la prevalenza va valutata in termini quantitativi e non qualitativi, guardando, dunque, al fatturato della società: perché sia rispettato il requisito in parola deve essere maggiore il fatturato dell attività svolta in favore dell ente rispetto a quello concernente la eventuale restante attività; che, in mancanza di un criterio di legge a cui ancorare la valutazione di prevalenza, si potrebbe ricorrere al criterio utilizzato dalla direttiva sui settori esclusi (v. art. 8 co. 3 d.lgs. 158/95), secondo il quale le amministrazioni possono affidare direttamente appalti ad un impresa collegata purché almeno l 80% del fatturato medio degli ultimi tre anni derivi dallo svolgimento di servizi, lavori o forniture all amministrazione cui è collegata. che il criterio che la società affidataria abbia un fatturato medio non inferiore all 80% derivante dalla gestione dei servizi considerati è ormai entrato nella prassi quale integrazione del requisito della prevalente attività come descritto in precedenza;
5 Evidenziato che il Comune di Bacoli ha acquisito la partecipazione del 100% del capitale sociale della società Flegrea Lavoro, soddisfacendo la prima condizione prevista dalla normativa vigente per consentire l affidamento diretto, in house, alla società medesima del servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani in forma differenziata per i prossimi cinque anni; che è ferma intenzione di questa amministrazione mantenere la proprietà del 100% del capitale sociale della società per tutta la durata dell affidamento, ben consapevole dell orientamento della giurisprudenza comunitaria e nazionale che ritiene che, qualora, durante la vigenza del contratto di cui alla causa principale, il capitale di una società pubblica fosse aperto ad azionisti privati, la conseguenza di ciò sarebbe l affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario; che questa amministrazione, in attuazione della legislazione vigente e dei generalizzati orientamenti della Corte dei Conti, intende regolamentare il controllo analogo già esercitato nei confronti della società partecipata attraverso la previsione e l approvazione di una normativa interna in modo da garantire in sede di controllo, alla stessa stregua di quanto avviene per gli obiettivi assegnati ai responsabili di settore interni, una relazione periodica sull attività posta in essere dalla società da sottoporre a questa Giunta Municipale nella quale vengono analizzati i profili tecnici amministrativi gestionali della gestione del servizio in house, i parametri qualitativi e quantitativi raggiunti, le procedure seguite dalla propria partecipata in materia di appalti di servizi e forniture e di assunzione personale; che questa amministrazione, in particolare, intende disciplinare l esercizio del controllo analogo sulla società partecipata prevedendo: l istituzione di un ufficio delle partecipazioni societarie, costituito dal Segretario Generale, dal Vice Segretario Generale, dal Responsabile del settore economico finanziario, dal Responsabile dell ufficio di staff segreteria Sindaco e Segretario. l istituzione di un controllo preliminare sugli atti di natura programmatoria adottati o da adottare da parte della società partecipata; l istituzione di un controllo preliminare sugli atti di natura gestionale adottati o da adottare da parte della società partecipata; l istituzione del controllo strategico da esercitare anche nei confronti della società partecipata; l istituzione del controllo di gestione da esercitare anche nei confronti della società partecipata; che la società Flegrea Lavoro ha l intero fatturato che le deriva dal contratto di servizio stipulato con l ente locale per la gestione del servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani in forma differenziata, soddisfacendo, pertanto, la terza condizione per l affidamento in house providing del medesimo servizio, perfettamente in linea anche con la Corte di Giustizia che, a proposito del caso Teckal, per codificare questa condizione, afferma: che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l ente o con gli enti pubblici che la controllano ; Ritenuto una volta approvato il descritto Regolamento sull esercizio del controllo analogo sulla società partecipata che esistono tutte le condizioni richieste dal legislatore attuale e dalla giurisprudenza amministrativa e contabile, oltre che dalla Corte di Giustizia Europea, per affidare in house providing alla società Flegrea Lavoro il servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani in forma differenziata per i prossimi cinque anni;
6 SI PROPONE 1. di fare proprio tutto quanto detto in premessa; 2. di dare atto che sussistono tutti le condizioni giuridiche perché questa amministrazione possa affidare in house providing il servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani in forma differenziata; 3. di incaricare il Segretario Generale dell ente di predisporre e portare all attenzione di questa amministrazione il necessario e richiesto regolamento che disciplini le modalità di esercizio del controllo analogo di questo ente sulla società partecipata Flegrea Lavoro, eventualmente affidataria di servizi pubblici a rilevanza economica, tenendo presente le seguenti direttive e volontà: a. l istituzione di un ufficio delle partecipazioni societarie, costituito dal Segretario Generale, dal Vice Segretario Generale, dal Responsabile del settore economico finanziario, dal Responsabile dell ufficio di staff segreteria Sindaco e Segretario. b. l istituzione di un controllo preliminare sugli atti di natura programmatoria adottati o da adottare da parte della società partecipata; c. l istituzione di un controllo preliminare sugli atti di natura gestionale adottati o da adottare da parte della società partecipata; d. l istituzione del controllo strategico da esercitare anche nei confronti della società partecipata; e. l istituzione del controllo di gestione da esercitare anche nei confronti della società partecipata; 4. di proporre al Consiglio Comunale di affidare il servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani in forma differenziata alla società Flegrea Lavoro per i prossimi cinque anni, una volta approvato il descritto Regolamento. 5. di incaricare gli organi gestionali della società di predisporre: a. un piano economico finanziario relativo alla gestione del servizio per i prossimi cinque anni; b. il relativo piano di gestione del servizio; c. il modello della carta dei sevizi; Il Sindaco proponente Dr. Ermanno Schiano Il Segretario Generale dr. Giovanni Schiano di Colella Lavina L Assessore proponente Dr. Vincenzo Salviati
LA GIUNTA COMUNALE Vista la proposta di deliberazione soprariportata avente ad oggetto:" Conferimento servizio raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani alla Flegrea Lavoro S.p.A. società in house ai sensi dell articolo 4 del d.l. 6.07.2012 nr. 95 Ritenuto di provvedere in merito; Con voti unanimi favorevolmente espressi per alzata di mano DELIBERA 1)Approvare la soprariportata proposta di deliberazione avente ad oggetto:" Conferimento servizio raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani alla Flegrea Lavoro S.p.A. società in house ai sensi dell articolo 4 del d.l. 6.07.2012 nr. 95, che qui si intende integralmente riportata; 2)Dichiarare il presente atto deliberativo immediatamente eseguibile, con separata ed unanime votazione.
IL PRESIDENTE IL SEGRETARIO GENERALE f.to Dr. Ermanno Schiano f.to dr. Giovanni Schiano di Colella Lavina REFERTO DI PUBBLICAZIONE I sottoscritti, visti gli atti d ufficio, A T T E S T A N O che la presente deliberazione è stata pubblicata all'albo Pretorio on-line della Città di Bacoli sul sito istituzionale all indirizzo web www.comune.bacoli.na.it il giorno 03.7.2013 per rimanervi 15 gg. consecutivi (art.124, c. 1, D. Lgs. 267/2000). L Incaricato della pubblicazione f.to Di Meo Maria Giovanna Il Resp.le del II Settore f.to dr.ssa Lucia Basciano Il Vice Segretario Generale f.to dr. Vincenzo Pedaci La presente deliberazione è stata inserita nell elenco trasmesso ai Capi - gruppo consiliari, giusta nota n.... del..., a norma dell art.125 D.lgs. 18.8.2000, n. 267 Bacoli,... Il Resp.le del II Settore CERTIFICATO DI ESECUTIVITA La presente deliberazione è divenuta esecutiva il... Il Segretario Generale Bacoli,....