Associazione per la soluzione delle controversie bancarie, finanziarie e societarie - ADR Il Presidente AGLI ASSOCIATI Roma, 9 settembre 2015 Prot. n. 232409 /AS LORO SEDI Alla cortese attenzione di: - Responsabile Area Legale - Responsabile Compliance - Responsabile Ufficio Reclami Attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori: d. lgs. 6 agosto 2015, n. 130 Sulla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 191 del 19 agosto 2015 è stato pubblicato il Decreto Legislativo 6 agosto 2015, n. 130, recante Attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull ADR per i consumatori) ; tale decreto allegato è entrato in vigore il 3 settembre 2015 1. 1. Alcuni aspetti innovativi della disciplina Il d. lgs. n. 130/2015 dà attuazione alla direttiva sull ADR per i consumatori 2, apportando una serie di modifiche e integrazioni al codice del consumo (d. lgs. n. 206/2005, nel seguito anche cod. cons.) ritenuto la sede naturale nella quale riportare la disciplina in materia di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo 3. Vengono precisati i requisiti e gli obblighi che deve rispettare ogni organismo ADR 4 e la relativa procedura ADR 5 dallo stesso applicata, e 1 L art. 2 del decreto legislativo in oggetto stabilisce che le disposizioni concernenti l attuazione del regolamento (UE) n. 524/2013del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori, si applicano a decorrere dal 9 gennaio 2016. 2 In merito a tale direttiva cfr. la lettera-circolare di questa Associazione del 29 luglio 2013 (prot. n. 109680/2013/AS). 3 Cfr. la relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo in oggetto, pag. 1. 4 Definito come qualsiasi organismo, a prescindere dalla sua denominazione, istituito su base permanente, che offre la risoluzione di una controversia attraverso una procedura ADR ed è iscritto nell elenco di cui all art. 141-decies (art. 141, comma 1, lett. h) cod. cons.). 5 Definita come una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie conforme ai requisiti di cui al presente titolo ed eseguita da un organismo ADR Alternative Dispute Resolution (art. 141, comma 1, lett. g) cod. cons.). Via delle Botteghe Oscure, 54-00186 Roma - Telefono 06 674821 - email: associazione@conciliatorebancario.it
sono individuate le varie autorità competenti (ne vengono specificamente indicate sei) che gestiscono gli elenchi degli organismi ADR e vigilano sugli stessi. Tra le novità introdotte va segnalato che il legislatore ha provveduto a riconoscere e disciplinare il modello della negoziazione paritetica (art. 141-ter cod. cons.), procedura considerata solo incidentalmente dal d. lgs. n. 28/2010 (attinente alla mediazione delle controversie civili e commerciali), là dove all art. 2, comma 2, ha previsto che la disciplina ivi contenuta non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche, né le procedure di reclamo previste dalle carte di servizi. Una rilevante novità presente nel d.lgs. n. 130/2015 riguarda il nuovo sistema ADR che la Consob potrà istituire e che, si presume, prenderà come riferimento il modello dell Arbitro Bancario Finanziario (cfr. il successivo punto n. 6). Nei punti che seguono vengono riportati alcuni aspetti della nuova disciplina che si ritiene utile evidenziare. 2. Finalità della normativa La finalità che persegue il d. lgs. n. 130/2015 va ricercata negli obiettivi che si propone la stessa direttiva 2013/11/UE, la quale prende le mosse dalla constatazione che la risoluzione alternativa delle controversie (ADR) non si è ancora sviluppata in maniera sufficiente e coerente nell intera Unione europea, con la conseguenza che la disparità nella copertura, nella qualità e nella conoscenza dell ADR tra gli Stati membri, rappresenta una barriera al mercato interno e va annoverata tra le ragioni per cui molti consumatori evitano di effettuare acquisti transfrontalieri, temendo che eventuali controversie con le imprese non possano essere risolte in modo facile, rapido ed economico. In questo contesto la direttiva ha stabilito requisiti armonizzati di qualità per gli organismi ADR e per le relative procedure, in modo da garantire che i consumatori abbiamo accesso a meccanismi stragiudiziali che siano trasparenti, efficaci, equi e di elevata qualità, a prescindere dal luogo di residenza all interno dell Unione. La direttiva, quindi, prevede un approccio sostanzialmente di armonizzazione minima, lasciando ampi spazi di discrezionalità agli Stati membri nel conservare o introdurre norme che prevedano misure ulteriori rispetto a quanto da essa stabilito, al fine di assicurare un livello superiore di tutela dei consumatori 6. 3. Ambito di applicazione Come precedentemente accennato, per il recepimento della direttiva in argomento sono state apportate - in forza dell art. 1 del decreto di attuazione - integrazioni e modifiche al Codice del consumo. Più precisamente, viene introdotto un nuovo titolo (il «titolo II-bis Risoluzione extragiudiziale delle controversie») nel cui ambito viene ricondotto il nuovo art. 141 cod. cons., con un testo integralmente sostituito, e una serie di nuove disposizioni che vanno dall art. 141-bis all art. 141-decies. Il comma 4 dell art. 141 cod. cons. stabilisce l ambito di applicazione della nuova disciplina, prevedendo che le disposizioni contenute nel nuovo titolo si applicano alle procedure volontarie di composizione extragiudiziale per la risoluzione, anche in via telematica, delle controversie nazionali e transfrontaliere, tra consumatori e professionisti residenti e stabiliti nell Unione europea, nell ambito delle quali l organismo ADR propone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole. La norma prosegue specificando che le disposizioni si applicano in particolare : 6 Sulla materia cfr. TRISCARI, Il legislatore compie i primi passi per dare attuazione alla direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, in la Mediazione, 2015, n. 9, pagg. 9 e ss. 2
- agli organismi di mediazione per la trattazione degli affari in materia di consumo iscritti nella sezione speciale di cui all art. 16, commi 2 e 4, del d. lgs. n. 28/2010; - agli altri organismi ADR istituiti o iscritti presso gli elenchi tenuti e vigilati dalle autorità competenti (indicate dall art. 141-octies cod. cons.). Le stesse disposizioni, inoltre, si applicano anche alle procedure di conciliazione paritetica (art. 141-ter cod. cons.) e con specifico riferimento al settore bancario-finanziario - alle procedure gestite dalla Banca d Italia e dalla Consob. Va infine precisato che il comma 8 del medesimo art. 141 cod. cons. prevede esplicitamente una serie di ipotesi in cui le disposizioni del nuovo titolo non trovano applicazione, tra le quali sono ricomprese: - le procedure presso sistemi di trattamento dei reclami dei consumatori gestiti dal professionista; - la negoziazione diretta tra consumatore e professionista; - le procedure avviate da un professionista nei confronti di un consumatore. 4. Rapporto tra la disciplina relativa all ADR per i consumatori (d. lgs. n. 130/2015) e quella sulla mediazione delle controversie civili e commerciali (d. lgs. n. 28/2010) Per una completa valutazione dell ambito di applicazione della disciplina in oggetto, occorre ora prendere in considerazione i rapporti che intercorrano tra la disciplina in argomento e la mediazione delle controversie civili e commerciali (d. lgs. n. 28/2010). In merito, bisogna rilevare che l impostazione adottata dal legislatore delegato, che appare quantomeno connotata da non perfetta chiarezza, lascia l interprete di fronte ad un problema di non immediata soluzione. Si è infatti in presenza di due normative diverse (il d. lgs. n. 130/2015 e il d. lgs. n. 28/2010) che disciplinano entrambe strumenti ADR e nelle quali sussiste almeno in parte una coincidenza di materia (quella consumeristica); inoltre, tali normative riguardano sempre in parte anche gli stessi soggetti della controversia: il consumatore e il professionista. In presenza di normative nelle quali si riscontra una sovrapposizione di strumenti, di materie e di soggetti, si pone quindi il problema di individuare, in caso si controversia, quale sia la disciplina applicabile. In proposito va richiamata la relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo in oggetto, la quale, sul punto, osserva che «nel rapporto tra la Direttiva e la direttiva 2008/52/CE, va osservato che nel considerando n. 19) [della direttiva 2013/11/UE] si rinviene l affermazione in base alla quale la Direttiva è destinata a essere applicata orizzontalmente a tutti i tipi di procedure ADR, comprese le procedure ADR contemplate dalla direttiva 2008/52/CE. Va tuttavia considerato che l art. 3 della direttiva che qui si recepisce, se da un lato, prevede espressamente la prevalenza della direttiva 2013/11/UE, dall altro però fa salva la direttiva 2008/52/UE. Pertanto, il recepimento della direttiva 2013/11/UE non dovrebbe avere alcuna influenza generale sul decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, in quanto i due ambiti di applicazione continueranno a rimanere distinti» (pag. 10). Il chiarimento fornito dalla richiamata relazione di accompagnamento e, in particolare, l affermazione secondo cui i due ambiti di applicazione continueranno a rimanere distinti, appare utile per poter sostenere che il legislatore ha voluto delineare due strumenti paralleli (di cui alle due normative in discorso); si tratta ora di individuare quali sono gli elementi che differenziano il campo di applicazione delle due procedure. 3
Occorre rilevare come il legislatore, ai sensi del comma 4 del nuovo art. 141 cod. cons., stabilisca che le norme approvate trovino applicazione con riferimento alle procedure volontarie 7 e precisi, subito dopo, che esse si applichino in particolare agli organismi di mediazione per la trattazione degli affari in materia di consumo iscritti nella sezione speciale di cui all art. 16, commi 2 e 4, del d. lgs n. 28/2010. Per altro verso lo stesso legislatore stabilisce, nel successivo comma 6 del medesimo articolo 141 cod. cons., che sono fatte salve le disposizioni ivi elencate che prevedono l obbligatorietà delle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie 8, tra le quali figura anche l art. 5, comma 1-bis d. lgs n. 28/2010 che disciplina la mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Traendo spunto da tali previsioni sembra possibile ritenere che il confine di applicazione delle due normative (il d. lgs. n. 130/2015 e il d. lgs. n. 28/2010), possa essere individuato nella volontarietà o obbligatorietà della procedura. Ne consegue che una controversia tra un consumatore e un professionista in una delle materie per le quali è prevista l obbligatorietà della mediazione quale condizione di procedibilità (tra le quali rientrano anche i contratti bancari e finanziari di cui all art. 5, comma 1-bis, del d lgs. n. 28/2010) sarà disciplinata dal d. lgs. n. 28/2010. Nel caso, invece, di controversia tra le stesse parti ma su altre materie, la disciplina applicabile è il d. lgs. n. 130/2015, in quanto la procedura è caratterizzata dalla volontà (e non dall obbligo ) di una parte di dare avvio al procedimento. E però necessario ipotizzare anche il caso in cui in una controversia tra consumatore e professionista su una materia per la quale sussiste l obbligo di esperire la mediazione ai sensi del d. lgs. n. 28/2010, una parte voglia comunque attivare una procedura volontaria ai sensi del d. lgs. n. 130/2015; ciò non si può escludere a priori, ma tale procedimento (in caso di mancato accordo) non potrà assolvere la condizione di procedibilità di cui al d.lgs. n. 28/2010 e la parte che volesse andare in giudizio dovrà, inevitabilmente, presentare una domanda di mediazione ai sensi del d. lgs. n. 28/2010. Indubbiamente aver dato vita a due discipline parallele sulle procedure ADR (una basata sulla volontarietà e l altra sulla obbligatorietà ) non semplifica l attività dell operatore chiamato ad applicare due normative che hanno punti di contatto tra loro, ma anche differenze. Proprio a proposito di tali differenze è appena di caso di richiamare l attenzione sul fatto che la disciplina del d. lgs. n. 130/2015 che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe essere di favore per il consumatore, in realtà non abbia previsto i benefici fiscali stabiliti nell art. 17 del d. lgs. n. 28/2010 (esenzione dall imposta di bollo e da spese, tasse o diritti, nonché dall imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro), benefici che, conseguentemente, potranno essere applicati alle parti solo nel caso in cui si scelga la procedura obbligatoria di cui al d. lgs. n. 28/2010. 7 Sulla volontarietà va ricordato che la direttiva 2013/11/UE, all art. 1 ( oggetto ), fa riferimento alla presentazione di reclami su base volontaria, precisando immediatamente di seguito di non pregiudica[re] la legislazione nazionale che prevede l obbligatorietà di tali procedure, a condizione che tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accedere al sistema giudiziario. 8 Le disposizioni fatte salve dal nuovo art. 141, comma 6, cod. cons. sono: «a) articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, che disciplina i casi di condizione di procedibilità con riferimento alla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali; b) articolo 1, comma 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249, che prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione nel settore delle comunicazioni elettroniche; c) articolo 2, comma 11 della legge 31 luglio 1997, n.249, che prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle materie di competenza dell Autorità per l energia elettrica il gas e il sistema idrico, e le cui modalità di svolgimento sono regolamentate dell Autorità per l energia elettrica, il gas e il sistema idrico con propri provvedimenti». 4
5. Altre disposizioni Il d. lgs. n. 130/2015 contiene altre disposizioni che in linea di massima - possono essere così raggruppate: obblighi degli organismi ADR: artt. 141-bis e 141-quater, cod. cons.; quest ultimo articolo, prevede al comma 3, lett. e) che le procedure ADR debbano concludersi entro il termine di 90 giorni dalla data di ricevimento del fascicolo e che in caso di controversie particolarmente complesse, l organismo possa prorogare il termine di altri 90 giorni; autorità competenti: - loro designazione: art. 141-octies. Come già ricordato, ne sono specificamente indicate sei e presso il Ministero dello sviluppo economico - che è anche designato punto di contatto unico con la Commissione europea è istituito il tavolo di coordinamento e indirizzo delle autorità competenti; - funzione di raccolta delle informazioni che devono loro trasmettere gli organismi ADR: art. 141-nonies; - loro ruolo: art. 141-decies. Oltre alla tenuta dell elenco degli organismi ADR di competenza di ciascuna autorità, le stesse svolgono anche compiti di vigilanza su detti organismi; la funzione di vigilanza, quindi, non è accentrata in un unica autorità; effetti della procedura ADR sui termini di prescrizione e decadenza: art. 141-quinquies. Tale disciplina riprende per taluni aspetti - quella prevista in materia di mediazione (contenuta nell art. 5, comma 6, del d. lgs. n. 28/2010); cooperazione tra gli organismi ADR nella risoluzione delle controversie transfrontaliere: art. 141-septies. Un breve cenno va fatto all art. 141-sexies che, tra l altro, stabilisce alcuni obblighi in capo al professionista in termini di informazione e assistenza ai consumatori. E previsto, infatti, che i professionisti che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie con i consumatori. Un altra notazione riguarda l introduzione (art. 1, comma 9, d.lgs. n. 130/2015) di due nuove fattispecie nell elenco delle clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria (di cui all art. 33, comma 2, cod. cons.). La prima fattispecie riguarda il caso in cui venga imposto al consumatore che voglia accedere ad una procedura stragiudiziale prevista dal nuovo titolo II-bis, parte V, cod. cons., di rivolgersi esclusivamente ad un unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo; la seconda fattispecie consiste nel rendere eccessivamente difficile per il consumatore l esperimento della procedura ADR. Un ulteriore richiamo riguarda la previsione contenuta nell art. 141-quater, comma 3, lett. b), cod. cons., secondo la quale le procedure ADR devono consentire la partecipazione alle parti senza obbligo di assistenza legale; è fatto sempre salvo il diritto delle parti di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura. Tale criterio, inoltre, forma oggetto di uno specifico obbligo di informazione nei confronti delle parti (art. 141-quater, comma 4, lett. b), cod. cons.) 9. 9 La norma prevede che nell ambito delle procedure ADR debba essere garantito che le parti siano informate che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale, ma possono chiedere un parere indipendente o essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura. 5
Vanno infine rilevati due principi introdotti dalla nuova disciplina. Il primo riguarda la tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio (art. 141- decies, comma 1, cod. cons.), previsione che si ricollega a quella contenuta nell art. 141-quater, comma 3, lett. c), secondo la quale le procedure ADR devono essere gratuite o disponibili a costi minimi per i consumatori ; appare evidente come si tratti di una disciplina di favore per il consumatore. Il secondo principio riguarda il diritto, per il consumatore, di adire comunque il giudice. L art. 141, comma 10, cod. cons., infatti, prevede che il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l esito della procedura di composizione extragiudiziale. La disposizione richiamata desta incertezza interpretativa, pur nella consapevolezza che la stessa riprende il contenuto del previgente art. 141, comma 5, cod. cons.. L incertezza deriva dal fatto che stando al tenore letterale della disposizione si potrebbe ritenere che nel caso in cui le parti, nell ambito di un procedimento di mediazione, siano pervenute ad un accordo, il consumatore (e solo lui) possa ugualmente adire il giudice competente qualunque sia l esito della procedura di composizione extragiudiziale per far venire meno il contenuto negoziale oggetto dell accordo sottoscritto con il professionista; una simile soluzione sarebbe indubbiamente anomala. Sul punto è auspicabile un chiarimento dello stesso legislatore poiché, vertendo in materia di procedura volontaria, potrebbe verificarsi che il professionista non sia incentivato a prendere parte ad un procedimento finalizzato al raggiungimento di un accordo che, in realtà, potrebbe non concludere definitivamente una controversia. 6. Il nuovo sistema di risoluzione alternativa delle controversie della Consob sul modello dell Arbitro Bancario Finanziario L art. 1-bis del d.lgs. n. 130/2015 apporta una modifica al decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179 - sull istituzione di procedure presso la Commissione nazionale per le società e la borsa in attuazione della legge 28 dicembre 2005, n. 262 (c.d. legge sulla tutela del risparmio) - introducendo, all art. 2, due nuove previsioni: i commi 5-bis e 5-ter. Nel nuovo comma 5-bis, viene previsto l obbligo da parte dei soggetti sottoposti a vigilanza della Consob individuati con apposito regolamento che la Consob dovrà emanare di aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con investitori diversi dai clienti professionali 10. In caso di mancata adesione, alle società o enti si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino al dieci per cento del fatturato (art. 190, comma 1 TUF); alle persone fisiche autorizzate ad esercitare il servizio di consulenza finanziaria si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a cinque milioni di euro (art. 190-ter TUF, che richiama anche il comma 2 e il comma 2-bis dell art. 188 11 ). Ai sensi del nuovo comma 5-ter, alla Consob viene demandata l emanazione di un apposito regolamento, nel rispetto dei requisiti fissati dalla legge sulla tutela del risparmio, che, oltre a individuare i soggetti sottoposti alla disciplina, dovrà prevedere i criteri di svolgimento delle 10 I clienti professionali sono quelli individuati ai sensi dell art. 6, commi 2-quinquies e 2-sexies TUF e dei regolamenti ivi richiamati di dettaglio, emanati della Consob, sentita la Banca d Italia, e dal Ministero dell Economia e delle Finanze, sentite la Consob e la Banca d Italia. 11 L articolo art. 188 TUF, ai commi 2 e 2-bis recita: «2. Alla sanzione amministrativa pecuniaria prevista dal presente articolo non si applicano gli 6, 10, 11 e 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689. 2-bis. Se il vantaggio ottenuto dall'autore della violazione come conseguenza della violazione stessa è superiore ai limiti massimi indicati nel presente articolo, la sanzione amministrativa pecuniaria è elevata fino al doppio dell'ammontare del vantaggio ottenuto, purché tale ammontare sia determinabile». 6
procedure, i criteri di composizione dell organo decidente dal che si può desumere che la procedura ADR de qua sarà di natura decisoria in modo da assicurare l imparzialità e la rappresentatività dei soggetti interessati. La Consob provvede alla copertura delle spese di funzionamento delle procedure, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, con le risorse derivanti dall autofinanziamento dell ente, previste ai sensi dell art. 40, comma 3 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, oltre che con gli importi posti a carico degli utenti delle procedure medesime. Infine, con il comma 2 dell art. 1-bis del d. lgs. n. 130/2015, il procedimento ADR amministrato dalla Consob viene introdotto tra quelli elencati dall art. 5, comma 1-bis, d.lgs 28/2010, che assolvono la condizione di procedibilità del giudizio per le materie ivi elencate. Considerate le richieste avanzate nei pareri espressi dalle commissioni parlamentari di Camera e Senato sullo schema di decreto legislativo in argomento, si presume che l impalcatura del nuovo procedimento Consob possa prendere come riferimento il modello dell Arbitro Bancario Finanziario facente capo alla Banca d Italia e competente in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari diversi da servizi e attività di investimento. * * * Nel confermare che questa Associazione continuerà a monitorare l evoluzione della normativa tornando ad aggiornare gli Associati sulle novità di rilievo che dovessero riguardare gli istituti trattati, si rimane a disposizione per eventuali richieste di chiarimento e, con l occasione, si porgono distinti saluti. Allegato: d. lgs. 6 agosto 2015, n. 130 7