Spettabile CELVA S.c.ar.l. Servizio di consulenza legale Ad Hoc Piazza Narbonne 11100 A O S T A OGGETTO: PARERE LEGALE IN MERITO AL PAGAMENTO DELLO STATO FINALE DEI LAVORI A SEGUITO DI CONTROVERSIA TRA L'IMPRESA AGGIUDICATARIA E LA DITTA SUB AFFIDATARIA. Si premette una sintesi dei fatti rilevanti ai fini dell'evasione del richiesto parere. Con contratto sottoscritto il 26/7/2013 il Comune di Champorcher ha affidato in appalto «i lavori di creazione di percorsi pedonali di collegamento tra le diverse strutture del parco nel Comune di Champorcher». I lavori sono stati ultimati il 19/12/2014 ed è pendente la liquidazione del conto finale. Successivamente all'ultimazione, sono insorte alcune contestazioni tra l'appaltatore ed un suo Subcontraente riguardo: a) a due contratti di «nolo a freddo» di «macchine e attrezzature varie» datati 12/9/2013; b) al contratto di «nolo a freddo di automezzi di fornitura di bacheche e relative cartografie» datato 18/7/2014; c) al contratto di cottimo datato 5/12/2014 avente ad oggetto «l'esecuzione dei lavori di montaggio ringhiere in legno e fornitura e posa in opera di bacheche complete di plinto di fondazione».
Il Subcontraente ha trasmesso all'amministrazione appaltante, richiedendone il pagamento diretto in ragione dell'inadempimento dell'appaltatore: 1) la fattura n. 29/2014 del 31/7/2014 di 16.107,69 relativa al contratto di cui in b); 2) le fatture n. 6/2015 e n. 7/2015 del 10/2/2015, rispettivamente, di 17.061,22 e di 14.091,00 relative ai contratti di cui in a); 3) la fattura n. 8/2015 del 10/2/2015 di 14.767,24 relativa al contratto di cui in c). L'Appaltatore, in un primo momento, ha riconosciuto il suo debito di 14.767,24 relativo al contratto di cui in c) e di 14.524,56 relativo ai «noli», manifestando l'intenzione di autorizzare il pagamento diretto del Subcontraente (cfr. e-mail del 24/2/2015), ma, poi, in un secondo momento, ha contestato la fondatezza di tutte le richieste del Subontraente (cfr. e-mail certificata del 25/3/2015). A fronte delle contrapposte pretese dell'appaltatore e del Subcontraente, l'amministrazione comunale richiede un parere legale sul da farsi prospettando le seguenti possibili soluzioni: «1. Pagamento per intero all'impresa appaltatrice; 2. Il pagamento della sola quota del subappalto (al Subcontraente) e la restante quota all'impresa appaltatrice; 3. Il pagamento delle somme direttamente all'impresa subappaltatrice (nella capienza di quanto dovuto) anche in relazione all'art. 118 del D.Lgs. 163/2006 e smi, in particolare il comma 3, modificato dalla Legge 21.02.2014 n. 9 "Sblocca Italia" che tutela le piccole imprese». La soluzione proposta muta in ragione della natura e del titolo dei crediti del Subcontraente nonché dei correlati debiti dell'appaltatore, sicché è opportuna una loro trattazione separata. I) La fattura del Subcontraente n. 8/2015 ed il contratto di cottimo datato 5/12/2014 avente ad oggetto «l'esecuzione dei lavori di montaggio ringhiere in legno e fornitura e posa in opera di bacheche complete di plinto di fondazione». Il contratto d'appalto rep. n. 424 del 26/7/2013 soggiace all'applicazione della legge regionale della Valle d'aosta (L.R.) 20/6/1996, n. 12 (Legge regionale in materia di lavori pubblici). In particolare, l'articolo III.2 del capitolato speciale d'appalto richiama, in quanto applicabile, l'articolo 33 della L.R. n. 12/1996 e - in conformità al suo comma 7 - statuisce che «in caso di mancato pagamento del subappaltatore o cottimista, comprovato dall omessa trasmissione da parte dell'appaltatore delle fatture quietanzate entro il termine e con le modalità di cui al precedente capoverso, l amministrazione, in occasione dei pagamenti successivi alla riscontrata omissione e
per tutta la durata del subcontratto, provvede al pagamento diretto al subappaltatore o cottimista, che ne faccia richiesta, dell importo dei lavori dagli stessi eseguiti, fino alla concorrenza del corrispettivo desumibile dal contratto d appalto, diminuito dell eventuale ribasso stabilito nel contratto di subappalto o cottimo. La richiesta del subappaltatore o cottimista deve essere supportata e corredata da idonea documentazione contabile vistata dal direttore dei lavori per conformità al registro di contabilità». Il regime regionale differisce sostanzialmente da quello nazionale delineato nell'articolo 118, comma 3, del decreto legislativo (D.Lgs.) 12/4/2006 n. 163 secondo cui, in caso di mancata trasmissione delle fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il termine previsto, «la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari», fatto salvo quanto previsto dall'articolo 170, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.) 5/10/2010, n. 207. Poiché il contratto di subaffidamento datato 5/12/2014 si connota come subappalto di lavori (il titolo del suo articolo 2 lo qualifica espressamente «contratto di cottimo»), il mancato pagamento della fattura n. 8/2015 da parte dell'appaltatore obbliga l'amministrazione a provvedere al pagamento diretto in favore del Subcontraente. Pagamento tanto più obbligatorio - anche in assenza della documentazione contabile a supporto «vistata dal direttore dei lavori per conformità al registro di contabilità» - posto che lo stesso Appaltatore ha riconosciuto l'esistenza ed entità del debito pari a 14.767,24, manifestando l'intenzione, poi revocata, di autorizzare il pagamento diretto del Subcontraente (cfr. e-mail del 24/2/2015). II) Le fatture n. 6/2015 e n. 7/2015 del 10/2/2015 e i due contratti di «nolo a freddo» di «macchine e attrezzature varie» datati 12/9/2013. Come già detto, le fatture n. 6/2015 e n. 7/2015 del 10/2/2015 sono relative a due contratti di «nolo a freddo». Si distingue tra nolo "a freddo" e nolo "a caldo": il primo si traduce nella fornitura di un bene senza alcun operatore addetto all'uso; il secondo, invece, prevede la fornitura di un bene e del personale addetto al suo impiego. Il nolo "a caldo" è equiparato al subappalto, e gode della relativa tutela (anche sotto il profilo del pagamento diretto del noleggiatore), qualora ricorrano le condizioni dettate dall'articolo 33, comma 9, della L.R. n. 12/1996 (riproduttivo dell'articolo 118, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006). Il nolo "a freddo", invece, non è destinatario di alcuna disposizione a livello regionale. Tale lacuna può essere eventualmente colmata dalla disciplina nazionale in forza del combinato disposto dell'articolo 4, commi 3, 4 e 5, del D.Lgs. n. 163/2006, nella lettura datane dalla Corte Costituzionale, secondo cui la disciplina relativa al subappalto - in relazione alla quale «le regioni (...) non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice» (comma 3) - trova
applicazione anche nelle regioni ad autonomia differenziata sino a quando le stesse non avranno provveduto ad adeguare la loro propria legislazione (commi 3 e 4). In proposito, si segnala, a livello nazionale, la previsione contenuta nell'articolo 15 della legge (L.) 11/11/2011, n. 180 (Norme per la tutela della libertà d'impresa. Statuto delle imprese) secondo cui l'obbligo di sospensione dei pagamenti dovuti all'appaltatore in caso di mancato pagamento del subappaltatore (contemplato nell'articolo 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006) «si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture». La versione attuale dell'articolo 15 della L. n. 180/2011 è tuttavia frutto delle modifiche introdotte dall'articolo 30, comma 5-quater, della L. 9/8/2013, n. 98 (Legge di conversione, con modificazioni, del decreto legge 21/6/2013, n. 69) che ha eliminato l'inciso «con posa in opera» che seguiva il termine «forniture». La L. n. 98/2013 è entrata in vigore il 21/8/2013. Ricapitolando, la tutela apprestata al subappaltatore dall'articolo 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006: - sino al 20/8/2013 si applica(va) soltanto alle «forniture con posa in opera»; - dal 21/8/2013 è stata estesa anche alle «forniture» tout court. Ciò premesso, il regime temporale di applicazione dell'articolo 15 della L. n. 180/2011, nella sua nuova versione, va individuato sulla scorta dei principi generali che governano la successione delle leggi nel tempo e, in particolare, sulla scorta della regola - in più occasioni fatta propria anche dall'autorità Nazionale Anticorruzione rispetto a disposizioni incidenti sulla fase esecutiva del contratto - secondo cui l'assetto delle reciproche obbligazioni assunte dall'amministrazione e dall'appaltatore «ha come punto di riferimento il contesto normativo in vigore al momento della stipula dell'accordo negoziale» (cfr. deliberazione del 10/4/2013 n. 13). Ciò, peraltro, è confermato anche dalle discipline transitorie dei Regolamenti di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti, che, come è noto, disciplinano in via prioritaria la fase esecutiva degli appalti, ove appunto si richiama, quale discrimen per l applicazione degli stessi, la data di stipulazione del contratto e non la data di pubblicazione del bando di gara (cfr. art. 232 del D.P.R. 554/07; art. 357 del D.P.R. 207/10). Ne consegue che l'articolo 15 della L. n. 180/2011, nella sua attuale versione, non trova applicazione nel contratto d'appalto in argomento che è stato stipulato il 26/7/2013 e, quindi, antecedentemente alle modifiche introdotte dalla L. n. 98/2013 ed entrate in vigore il 21/8/2013. In conclusione, nella fattispecie in esame, la tutela apprestata dall'articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006 si applica soltanto alle «forniture con posa in opera» e non anche alle «forniture» tout court. Poiché le fatture del Subcontraente n. 6/2015 e n. 7/2015 sono relative ad una fornitura senza posa in opera (nolo a freddo), l'amministrazione non può provvedere al pagamento diretto in favore del
Subcontraente né, tantomeno, può fare luogo alla sospensione del pagamento dello stato finale: i relativi importi vanno pertanto liquidati all'appaltatore. III) La fattura n. 29/2014 e il contratto di «nolo a freddo di automezzi di fornitura di bacheche e relative cartografie» datato 18/7/2014. Poiché la fattura del Subcontraente n. 29/2014 è relativa ad una fornitura senza posa in opera (nolo a freddo), valgono le stesse conclusioni formulate nel precedente paragrafo II). Si rimane a disposizione per eventuali chiarimenti e si porgono cordiali saluti. Torino-Roma, 16 luglio 2015. f.to in originale avv.to Hebert D'Herin