Sent. N. 3371/08 R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente D E C I S I O N E sul ricorso in appello n. 1607/2008, proposto da Baylon Francesco, rappresentato e difeso dall avv. Domenico Porcelluzzi ed elettivamente domiciliato presso l avv. M. Patella in Roma, Via Gaspare Gozzi n.161; c o n t r o Comune di Barletta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall avv. Isabella Palmiotti ed elettivamente domiciliato presso l avv. B. Panariti in Roma, Via Celimontana n.38; per l annullamento della sentenza del T.a.r. per la Puglia, Bari, Sezione III, 20 novembre 2007, n.2757; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 20 maggio 2008, il Consigliere Carlo Deodato ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da verbale d udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1.- Con la sentenza appellata il t.a.r. della Puglia respingeva il ricorso proposto da Baylon Francesco avverso il silenzio formatosi sulla sua istanza (del 5 giugno 2006) di condono edilizio di un manufatto abusivo sito in Barletta, Via Canosa n.279, e sulla relativa diffida ad adempiere (del 20 aprile 2007), sulla base dell assorbente, duplice rilievo dell omessa integrazione documentale della domanda asseritamene rimasta inevasa e della valenza preclusiva riconosciuta ad un precedente diniego (rimasto inoppugnato) di identica istanza di condono. Avverso tale statuizione reiettiva proponeva rituale appello il Baylon, contestando la fondatezza dei rilievi ostativi assunti dal t.a.r. a sostegno della sentenza gravata ed invocando la riforma di quest ultima, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado. Resisteva il Comune di Barletta, eccependo, in via pregiudiziale, l inammissibilità del ricorso di primo grado, per non essere stato tempestivamente impugnato il precedente diniego, ed assumendo, nel merito, che l istanza della cui omessa definizione si discute non era pervenuta all ufficio competente. Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla camera di consiglio del 20 maggio 2008. 2.- Il ricorso in appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va, conseguentemente, accolto. 3.- La natura della controversia postula la preliminare ricognizione dei limiti e del contenuto della cognizione riservata al Giudice Amministrativo nell ambito del procedimento attivato contro il c.d. silenzio-rifiuto, nonché delle condizioni per la
formazione di quest ultimo e, quindi, del presupposto che autorizza l esperimento del relativo strumento di tutela. 3.1- Com è noto, l Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, specificamente investita della questione, ha chiarito (con la decisione n. 1 del 9 gennaio 2002) che il giudizio introdotto con ricorso avverso il silenzio dell Amministrazione, secondo le modalità del rito speciale di cui all art. 21-bis l. n.1034/71, deve intendersi circoscritto al solo accertamento dell illegittimità dell inerzia dell Amministrazione e non anche esteso alla disamina della fondatezza della pretesa sostanziale del privato (restando, quest ultima, una mera facoltà del Giudice, secondo il chiaro disposto dell art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990 nel testo sostituito dall art. 3 d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla l. 14 maggio 2005, n. 80). Con la medesima decisione è stato, inoltre, precisato che la verifica dell illegittimità del silenzio postula il preliminare accertamento della violazione dell obbligo di provvedere, ravvisabile nelle ipotesi nelle quali l Amministrazione sia rimasta inadempiente al dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, nei casi in cui esso consegua obbligatoriamente ad una istanza ovvero debba essere iniziato d ufficio, secondo il precetto contenuto nell art. 2 della legge n.241 del 1990. Secondo l insegnamento dell Adunanza Plenaria, in sostanza, l ambito cognitivo nei giudizi del tipo di quello presente è limitato alla verifica di due elementi: a) la sussistenza in capo all Amministrazione di un obbligo di provvedere sull istanza del privato; b) il successivo accertamento della sua inosservanza. 3.2- In merito al primo (in quanto logicamente antecedente) accertamento, deve, inoltre, osservarsi che la sussistenza dell obbligo provvedimentale esige, perché quest ultimo sia integrato nei suoi elementi costitutivi, che il provvedimento
amministrativo richiesto dall interessato sia previsto dalla legge come atto nominato e, cioè, che l istanza sia idonea ad attivare la sequenza procedimentale che deve ineluttabilmente definirsi con l adozione di quest ultimo. Orbene, non può dubitarsi che l istanza diretta ad ottenere il condono edilizio presenta i caratteri che costituiscono, in capo all amministrazione, l obbligo di provvedere, in quanto contemplata da una disposizione legislativa come idonea ad investire l amministrazione del dovere di verificare la ricorrenza delle condizioni che impongono il riconoscimento del relativo titolo e di determinarsi conformemente con un provvedimento espresso. 3.3- Quanto al secondo presupposto, risulta agevole osservare che l omessa risposta all istanza di condono presentata dal ricorrente in data 5 giugno 2006 non risulta contestata e deve, perciò, reputarsi accertata. E non vale obiettare, come erroneamente rilevato dai primi giudici (e ribadito dall amministrazione resistente), che il riconoscimento dell obbligo provvedimentale di cui si discute fosse concretamente impedito dall omessa impugnazione della precedente reiezione di una domanda identica, in quanto la nuova istanza risulta fondata sulla diversa disciplina legislativa recata dall art.5 d.l. 12 luglio 2004, convertito dalla legge 30 luglio 2004, n.191, e presentava dunque un autonomia sostanziale (per la differente base legale sulla quale era stata strutturata) che ne imponeva al Comune una definizione distinta ed espressa, o dalla mancata allegazione della documentazione attestante le condizioni del condono, che avrebbe, semmai (quand anche esistente), legittimato un istruttoria o, al più, un diniego, ma non l inadempimento al dovere di pronunciarsi sull istanza. Né serve, infine, addurre, come ultimo argomento difensivo, che l istanza in questione non fosse pervenuta al protocollo del settore urbanistico servizio
edilizia, posto che, a fronte della pacifica e documentata presentazione della domanda all amministrazione municipale, eventuali disguidi burocratici interni agli uffici comunali si rivelano del tutto inidonei a giustificare la violazione dell obbligo provvedimentale in questione (in quanto non ascrivibili in alcun modo a negligenza del privato, ma esclusivamente addebitabili a disfunzioni organizzative del Comune). 4.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l accoglimento dell appello e, in riforma della decisione appellata, l ordine al Comune di Barletta di provvedere sull istanza di condono edilizio presentata dal ricorrente in data 5 giugno 2006, entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione della presente decisione. 5.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P. Q. M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, ordina al Comune di Barletta di provvedere sull istanza di condono edilizio presentata dal ricorrente in data 5 giugno 2006, entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione della presente decisione; condanna il Comune di Barletta a rifondere all appellante le spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.000,00. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, addì 20 maggio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, riunito in camera di consiglio con l intervento dei signori: Giovanni VACIRCA Presidente - Luigi MARUOTTI Consigliere - Pierluigi LODI Consigliere - Carlo DEODATO Consigliere Est. - Sergio DE FELICE Consigliere
L ESTENSORE IL PRESIDENTE - Carlo Deodato Giovanni Vacirca IL SEGRETARIO - Rosario Carnabuci Depositata in segreteria il 7 luglio 2008.