Il rapporto di lavoro dipendente e la posizione di amministratore delegato e di direttore generale Avv. Marcello Giustiniani Avv. Giovanni Muzina www.beplex.com Milano, 26 settembre 2013
Tratti distintivi del rapporto di lavoro del DIRIGENTE Il dirigente è un lavoratore subordinato E lavoratore subordinato colui che si obbliga, in cambio di una retribuzione, a collaborare nell impresa, prestando il proprio lavoro alle dipendenz e sotto la direzione dell imprenditore (art. 2094 c.c.) Alter ego del datore di lavoro (autonomia e discrezionalità) la eterodirezione ne risulta affievolita 2
Tratti distintivi del rapporto di AMMINISTRAZIONE 1. Natura organica o istituzionale immedesimazione organica dell amministratore nella carica ricoperta e quindi nella persona giuridica amministrata 2. Natura contrattuale collaborazione autonoma svolta senza vincoli di subordinazione Non vi è un soggetto sovraordinato all amministratore che eserciti un potere direttivo ovvero disciplinare 3
segue Gli amministratori compongono il consiglio di amministrazione, organo cui è affidata la gestione dell impresa e a cui spetta compiere tutte le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale(art. 2380-bis c.c.) Potere di rappresentanza art. 2384, comma 1 c.c Potere gestorio art. 2364, n. 5 c.c. Il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi membri, o ad uno o più dei suoi componenti(art. 2381, comma 2, c.c.) La determinazione dei limiti e della modalità di esercizio della delega spetta per legge al consiglio di amministrazione 4
Cumulabilità dei due diversi rapporti in capo alla stessa persona La qualità di membro del Consiglio di Amministrazione, anche se investito di speciali incarichi, e quella di lavoratore subordinato della medesima società sono in linea di principio compatibili. CONDIZIONI Effettiva sussistenza di due distinti rapporti, con due distinti oggetti, e cioè di due rapporti che abbiano ad oggetto due prestazioni ontologicamente distinte tra loro (mansioni/poteri e funzioni delegate); e Effettiva sussistenza, in ciascuno dei diversi rapporti, di tutti i requisiti sia di forma sia di sostanza propri della particolare fattispecie 5
CASISTICA consigliere di amministrazione e dipendente: è ammessa la cumulabilità la carica di amministratore, non investito di particolari deleghe non osta alla effettiva e genuina sottoposizione al potere gerarchico/di controllo/disciplinare del dipendente amministratore unico e dipendente: è esclusa la cumulabilità L amministratore unico in quanto unico titolare del potere gestorio e di rappresentanza dell impresa non può essere anche parte di un rapporto di lavoro dirigenziale, in quando non potrebbe configurarsi il necessario requisito della subordinazione amministratore delegato e dipendente: cumulabilità da valutare caso per caso Potrebbe crearsi una situazione di incompatibilità in relazione alla sussistenza o meno della subordinazione verso il consiglio di amministrazione presidente del CdA e dipendente: cumulabilità da valutare caso per caso Va valutata la posizione ricoperta in concreto dal Presidente, l effettivo ambito dei poteri conferiti e quindi la sussistenza dei presupposti 6
Trattamento economico I. La retribuzione del dirigente Legge: Art. 36 Cost.,art. 2099 c.c.: proporzionalità della retribuzione alla qualità e quantità della prestazione resa e sufficienza di essa ad assicurare al lavoratore e alla sua famiglia un esistenza libera e dignitosa Art. 2103 c.c.: irriducibilità della retribuzione Contratto collettivo: diritto ad una retribuzione non inferiore ai minimi previsti dal CCNL applicato al rapporto di lavoro(che sono un parametro di retribuzione sufficiente ex art. 36 Cost. anchesenonèapplicatoalcunccnl) Contratto individuale Aspetti fiscali e contributivi Il datore di lavoro, in qualità di sostituto di imposta, opera all atto dell erogazione della retribuzione una ritenuta sulla quota fiscalmente imponibile Il datore di lavoro deve corrispondere all'inps i contributi sociali sul reddito di lavoro, per una misura percentuale complessiva pari circa al 40% (di cui il 9% circa a carico del dipendente), nel limite di un massimale annuo -per coloro che rientrano nel sistema contributivo -pari, per il 2013, a 99,034 7
II. La remunerazione dell amministratore Delibera dell Assemblea: delibera emolumento per la carica Delibera del CdA: delibera la remunerazione per le deleghe/incarichi Rinuncia Il compenso per l amministratore rientra nella nozione fiscale di redditi assimilati a quelli di lavoro dipendentecon conseguente applicazione dei medesimi obblighi alla fonte della società sostituto d imposta; Il compenso è sottoposto alla contribuzione sociale della Gestione Separata dell INPS, la cui aliquota contributiva è nel 2013 pari al 27,72% (se amministratore non è iscritto ad altre forme di assicurazione obbligatoria) e al 20% (se amministratore è iscritto ad altre forme di assicurazione obbligatoria, per es. quando sia anche dipendente), nel limite di un massimale annuo pari, per il 2013, a 99.034 (costo contributivo è per 1/3 a carico dell amministratore e per 2/3 a carico della società). Aspetti fiscali e contributivi Il diritto dell amministratore al compenso ha natura disponibile e, dunque, può essere rinunciato, in modo espresso o tacito, dall amministratore il quale consenta a svolgere il suo compito gratuitamente 8
segue Forme di compenso Il compenso può essere fisso e stabilito: in un ammontareliquidato una tantumin via forfettaria; attribuendo la corresponsione di gettoni di presenza per ogni partecipazione ad una riunione del consiglio; in misura fissa ad anno, o anche a mese, senza che perciò venga a costituirsi un rapporto di lavoro subordinato. Il compenso può essere di tipo aleatorio: piani di incentivazione a medio o lungo termine (MBO, o LTIP); piani di incentivazione su strumenti finanziari 9
10 La struttura della remunerazione del top-manager Componente fissa + Componente variabile + Il trattamento alla cessazione del rapporto trattamento di Fine Rapporto (art. 2120 c.c. ) il TFR è un istituto previsto per tutti i lavoratori subordinati: esso viene corrisposto in ogni caso di cessazione del rapporto (Calcolo: retribuzione annuale/13,5) trattamento di Fine Mandato lo Statuto o l assemblea possono prevedere per gli amministratori l attribuzione di un trattamento di fine mandato, che garantisce loro un compenso differito
Principali interventi correttivi, normativi e di best practice, relativi ai profili sostanziali della retribuzione dei manager Raccomandazione 2009/385/CE (strumento di azione indiretta per il riavvicinamento delle legislazioni privo di efficacia vincolate) Art. 6 Codice di Autodisciplina (non è fonte di alcun obbligo giuridico) Disposizioni Banca d Italia marzo 2011 -per il settore bancario (efficacia vincolante) Regolamento ISVAP n. 39/2011 - per il settore assicurativo (efficacia vincolante) 11
I. Remunerazione in corso di rapporto: retribuzione variabile 1. BILANCIAMENTO tra COMPONENTE FISSA e VARIABILE la limitazionedegli importi della componente variabile(art. 6 Codice di Autodisciplina; art. 3 Raccomandazione 2009/385; art. 5 Disposizioni Banca d Italia marzo 2011; art. 11 Regolamento ISVAP n. 39/2011) l adeguatezzadella componente fissa(anche se la componente variabile non matura) (art. 6 Codice di Autodisciplina; art. 3 Raccomandazione 2009/385; art. 5 Disposizioni Banca d Italia marzo 2011) Amministratori non esecutivi La remunerazione nondovrebbe essere, se non per una parte non significativa, legata ai risultati economici della società (art. 6 Codice di Autodisciplina, art. 4 Racc. 2009/385) La remunerazione nondovrebbe essere basata su azioni, salvo motivata decisione dell'assemblea e non dovrebbe includere opzione su azioni (art. 6 Codice di Autodisciplina, art. 4 Racc. 2009/385) Settore Bancario l intera remunerazione deve essere divisatra la quota fissa e quella variabile, tra le quali vi deve essere una netta distinzione una quota di almeno il 50% della componente variabile del c.d. personale più rilevante deve essere bilanciata fra (i) azioni o strumenti ad esse collegati e (ii) altri strumenti che riflettano adeguatamente la qualità del credito della banca, con determinati periodi di retention e lock up la remunerazione variabile garantita deve essere limitata a nuovo personale e limitatamente al primo anno di lavoro novità: i cap alla remunerazione variabile introdotti dalla Direttiva CRDIV 12
2. OGGETTIVITA dei CRITERI CONCERNENTI i RISULTATI la concessione di componenti variabili della remunerazione dovrebbe essere subordinata a criteri predeterminati e misurabili concernenti i risultati Non dovrebbero essere ammessi in linea di massima bonus «straordinari» (ossia legati ad eventi eccezionali e non previsti da piani predeterminati), anche se frequenti nella prassi a) settore bancario: lacomponentevariabiledevetenerecontodeirischiedeirisultatidellabancaodelgruppo,diquelli delle singole unità, e, ove possibile, di quelli individuali(art. 5.2.1 Disposizioni BdI marzo 2011) levariabilipermisurareirischielaperformancedevonoessereilpiùpossibilecoerenticonillivello decisionale dei singoli dipendenti(art.5.2.1 Disposizioni BdI marzo 2011) la discrezionalità è ammessa, ma solo se basata su criteri chiari e predeterminati e con esplicitazione e documentazione del processo b) settoreassicurativo: l importo complessivo della componente variabile deve essere basato su una adeguata combinazione dei risultati ottenuti dal singolo e dei risultati complessivi dell impresa o del gruppo di appartenenza (art. 12 Regolamento ISVAP n. 39/2011) 13
3. DILAZIONE NEL TEMPO DEL PAGAMENTO DELLA COMPONENTE VARIABILE il pagamento di una quota rilevante della componente variabile dovrebbe essere dilazionato in un periodo minimo(3/5 anni secondo i considerando della Racc. 2009/ 385/CE) settore bancario: almeno il 40% della componente variabile del c.d. personale più rilevante (60% per particolari categorie, es. amministratori con incarichi esecutivi e d.g.) deve essere soggetta a sistemi di pagamento differito per almeno 3-5 anni(art. 5.2.4 Disposizioni BdI marzo 2011) 4. POSSIBILITA di RECUPERARE la COMPONENTE VARIABILE CORRISPOSTA nelle intese contrattuali si dovrebbero prevedere meccanismi che consentano alla società di chiedere la restituzione di componenti variabili versate sulla base di dati che in seguito sono risultati manifestamente errati Possibile strumento a) clausola di claw-back : clausola con la quale viene previsto l obbligo per il top manager di restituire le componenti variabili della remunerazione versate dalla società sulla base di dati che siano risultati manifestamente errati; b) clausola malus : clausola con la quale viene previsto che la società possa non dare luogo alla corresponsione della quota differita della remunerazione variabile già maturata in relazione ai livelli di capitale, ad obiettivi di compliance, eccetera. 14
II. Remunerazione alla cessazione del rapporto: il c.d. golden parachute Le parti possono convenire contrattualmente le condizioni economiche in caso di cessazione anticipata del rapporto priva di giusta causa ed, eventualmente, di giustificatezza, al fine di evitare un eventuale contenzioso, purché tale trattamento convenzionale omnicomprensivo non deroghi, in senso peggiorativo, le tutele previste dalla legge e dal contratto collettivo. la quantificazione Dirigente è quantificato dalla legge e dalla contrattazione collettiva di categoria in caso di licenziamento ingiustificato Amministratore può essere quantificato sulla base del compenso residuo compreso tra la data di cessazione anticipata e la naturale scadenza del mandato le ipotesi di attivazione revoca del mandato senza giusta causa o licenziamento in assenza di giusta causa/giustificatezza dimissioni o rinuncia all incarico per giusta causa mancato rinnovo della carica alla naturale scadenza specifiche causali pattuite contrattualmente (cessazione rapporto/mandato per impedimenti sopravvenuti es. malattia permanente, morte) 15
Raccomandazione CE 2009/385 Il trattamento di fine rapporto non deve in generale oltrepassare due anni della componente non variabile della retribuzione o del suo equivalente (limite poi non recepito espressamente in nessuna delle fonti successivamente internvenute) Art. 6 Codice di Autodisciplina Il suo ammontare complessivo non deve superare un determinato importo o un determinato numero di anni di remunerazione. Tale indennità non è corrisposta se la cessazione del rapporto è dovuta al raggiungimento di risultati obiettivamente inadeguati (del manager o della società?). Art. 5.3 Disposizioni Banca d Italia I golden parachutes devono essere collegati alla performance realizzata(dal manager o dalla società?) e ai rischi assunti(termini e modalità di pagamento?) Le banche individuano altresì limiti a detti compensi, anche in termini di numero di annualità della remunerazione fissa. 16
Effetti delle disposizioni in materia di remunerazione sui contratti in corso Art. 6 Codice di Autodisciplina prevede espressamente l applicazione «fatti comunque salvi i diritti quesiti derivanti da contratti stipulati o da regolamenti approvati primadel31marzo2010» restaapertalaquestionesesianofattisalvituttiidirittiprevistiincontrattio regolamenti antecedenti al 31 marzo 2010, anche se non ancora maturati, o solo i diritti già maturati(«quesiti») entro tale data. Il trattamento previsto in caso di cessazione del rapporto in un contratto ancora in corso è un diritto quesito? 17
Disposizioni Banca d Italia marzo 2011 prevedono espressamente l applicabilità anche alle remunerazioni «a) dovute sulla base di contratti conclusi o incarichi assunti prima della data di entrata in vigore delle disposizioni e riconosciute o pagate dopo; b) riconosciute, ma non ancora pagate, prima della stessa data, limitatamente ai servizi prestati nel 2010» stabiliscono che«i contratti individuali devono essere modificati tempestivamente» restaapertalaquestionediqualesialasortedeicontrattichenonvengono modificati. La difformità alle Disposizioni di Banca d Italia ne determina la nullità? 18
segue I TESI DIFFORMITÀ ALLE DISPOSIZIONI DI BANCA D ITALIA DETERMINA LA NULLITÀ DEI CONTRATTI efficacia della Disposizioni di Banca D Italia ampliamento dei poteri di Banca D Italia (v. legge Comunitaria 2010) nozione di norma imperativa II TESI DIFFORMITÀ ALLE DISPOSIZIONI DI BANCA D ITALIA NON DETERMINA LA NULLITÀ DEI CONTRATTI riferimento da parte di Banca d Italia alla necessità di «modifica»delle intese contrattuali riferimento da parte di Banca d Italia alla necessità di «conciliare l obiettivo della rapida entrata in vigore della nuova disciplina con gli impegni già assunti» mancata previsione espressa della nullità delle previsioni difformi 19
DOMANDE? 20