N. 04289/2015 REG.PROV.COLL. N. 04341/2011 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4341 del 2011, proposto da:.., rappresentati e difesi dall'avv..., domiciliati presso l avv. L. Verde, in Napoli, Via Martucci, 48; contro Comune di Orta di in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv., domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania; per l'annullamento dell'ordinanza di demolizione n.10/urb del 29/04/2011 emessa dal Comune di Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di in persona del Sindaco pro tempore; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 giugno 2015 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il Comune di, con provvedimento n. 57 del 13.10.2009, disponeva nei confronti degli attuali ricorrenti l annullamento in autotutela della concessione edilizia n. 274 del 18.9.2000 e delle successive varianti n. 1 del 24.9.2004 e n. 2 del 21.9.2005. Tale provvedimento veniva impugnato dai medesimi ricorrenti dinanzi a questo T.A.R., con il giudizio di cui al R.G. n.6877/2009, che si concludeva con la sentenza di rigetto del 22/03/2011, n.1626. Tale sentenza veniva appellata dinanzi al Consiglio di Stato che, con ordinanza 2551/2011, rigettava l istanza di sospensione della sua efficacia. Il Comune di, in considerazione dell intervenuto annullamento dei permessi di costruire, adottava l'ordinanza di demolizione n.10/urb del 29/04/2011 nei confronti delle opere rimaste prive di titolo abilitativo edilizio. Parte ricorrente impugnava quest ultimo provvedimento, chiedendone l annullamento per articolati motivi. Si costituiva in giudizio il Comune intimato chiedendo il rigetto del ricorso. L adito T.A.R., con ordinanza n.1509/2011, rigettava l istanza cautelare rilevando che ad un sommario esame, i motivi di censura dedotti non appaiono, allo stato, supportati da sufficiente fumus boni iuris, tale da indurre ad una ragionevole previsione sull'esito favorevole del ricorso, trattandosi di censure meramente ripropositive di quelle già in precedenza respinte con sentenza di questo T.a.r. sez. VIII n.1626/2011 condivisa dal Collegio ed allo stato non riformata in appello.
Il Consiglio di Stato, adito in sede di appello avverso il rigetto dell istanza cautelare, ne confermava l esito. DIRITTO 1) Il ricorso va rigettato. 2) Parte ricorrente ha posto a base del ricorso, sia dei motivi inerenti alla supposta illegittimità del provvedimento di annullamento dei titoli abilitativi edilizi (concessione edilizia n. 274 del 18.9.2000 e delle successive varianti n. 1 del 24.9.2004 e n. 2 del 21.9.2005), sia censure proprie del provvedimento di demolizione (ordinanza di demolizione n.10/urb del 29/04/2011). In particolare, sono inerenti all illegittimità dei titoli abilitativi il terzo e il quarto motivo, mentre sono relativi a vizi propri provvedimento di demolizione il primo e il secondo motivo di ricorso. 3) E evidente che i motivi incentrati sulle presunte ragioni di illegittimità del provvedimento di annullamento della suindicata concessione edilizia e delle successive varianti non possono trovare utilmente ingresso nel presente giudizio. Tale provvedimento è stato, difatti, separatamente impugnato con il R.G. n.6877/2009, e si è concluso con la sentenza di rigetto del 22/03/2011, n.1626, e, pertanto, l attuale proposizione di tali censure nell ambito del presente giudizio si rivela, al di là di ogni considerazione di merito, tardiva e come tale irricevibile. Tra l altro i motivi formulati in questo giudizio sull aspetto relativo all illegittimità dell atto di annullamento in autotutela, riguardano la doglianza della mancata considerazione delle osservazioni presentate in sede procedimentale (terzo motivo di ricorso) e la censura di disfunzione dell esercizio del potere di autotutela in relazione alla mancata valutazione dell esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale (quarto motivo di ricorso). Tali censure erano già state fatte valere nel ricorso avverso il provvedimento di annullamento in autotutela e ritenute infondate con la suindicata sentenza di rigetto del 22/03/2011, n.1626.
4) Nel primo motivo e nel secondo motivo di ricorso le parti ricorrenti hanno evidenziato come l art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 prevede, in caso di annullamento del permesso di costruire, l irrogazione della sanzione pecuniaria alternativa all ordinanza di demolizione qualora, in base a motivata valutazione, non sia possibile la riduzione in pristino. E stato quindi dedotto che dopo il provvedimento di annullamento in autotutela fosse necessario un ulteriore procedimento volto a valutare la sanzione concretamente applicabile, non essendo la misura demolitoria l indefettibile esito finale dell annullamento dei titoli edilizi. Conseguentemente è stata lamentata la violazione dell art. 7, l. 241/90, per non aver ricevuto alcuna comunicazione di avvio di tale procedimento, nonché la mancanza di una specifica e motivata valutazione da parte del Comune in ordine all applicazione della sanzione demolitoria in luogo di quella pecuniaria. Le censure si rivelano infondate. L art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 prevede l irrogazione della sanzione pecuniaria alternativa all ordinanza di demolizione in caso di annullamento del permesso di costruire solo qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino. La fiscalizzazione dell abuso edilizio può, dunque, riguardare solamente vizi formali e procedurali e non vizi sostanziali, nonchè le ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato sia abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 07-01-2015, n. 33). Inoltre, è la possibilità di ingiungere il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo dell'ordinaria misura della rimessione in pristino a essere subordinata a una motivata valutazione del dirigente del competente ufficio comunale, e non viceversa.
L'obbligo di un'espressa motivazione risulta circoscritto all'ipotesi in cui occorre giustificare il ricorso all'opzione residuale dell'irrogazione delle sanzioni pecuniarie e, comunque, deve ritenersi configurabile a carico dell'interessato, sia in sede procedimentale che in giudizio, l'onere di allegare elementi idonei ad accreditare come verosimile la dedotta situazione di oggettiva impossibilità di una riduzione in pristino (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 06-06-2014, n. 5716). Nel caso di specie non risulta che si trattasse di un annullamento per vizi procedurali o formali e la stessa parte ricorrente non ha assolto l onere probatorio di dimostrare l esistenza di una situazione di oggettiva impossibilità di una riduzione in pristino. Quanto al supposto vizio derivante dalla mancata comunicazione di avvio del procedimento, il Collegio osserva come l irrogazione delle sanzione demolitoria dopo l annullamento d ufficio del permesso di costruire non è necessariamente oggetto di un autonomo procedimento soggetto alla comunicazione di avvio ex art. 7 legge n. 241/90. La possibilità di adottare il provvedimento di riduzione in pristino è già insita nel provvedimento di annullamento d ufficio e, anzi, ne costituisce la conseguenza ordinaria, che solo in via eccezionale può essere evitata, qualora risultino i presupposti previsti nell art. 38 D.P.R. n. 380/2001. Esclusivamente qualora l Amministrazione abbia elementi da cui trarre la possibile esistenza di tali presupposti, magari perchè forniti dal privato, la stessa attiverà un sub-procedimento al fine di verificarne la sussistenza di tale evento eccezionale e solo in quella sede può porsi l esigenza da parte dell amministrazione di far partecipare l interessato a tale ulteriore valutazione mediante la comunicazione di avvio. Nel caso di specie, tuttavia, nessun ulteriore procedimento si è aperto, né doveva aprirsi, per la valutazione di tali elementi di cui non si è ravvisata la possibilità di
ricorrenza e l adozione dell ordine di ripristino non doveva essere preceduta dalla comunicazione di avvio, risultando una ordinaria conseguenza dell annullamento d ufficio. In ogni caso, infine, il Collegio, in considerazione di quanto in precedenza indicato sull infondatezza delle altre censure, ritiene applicabile alla fattispecie in esame il disposto dell art.21 octies della legge n.241/90, in quanto il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. 5) Per le ragioni suindicate il ricorso va rigettato. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna i ricorrenti al pagamento, in favore dell Amministrazione resistente, delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000,00 oltre IVA e CPA. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati: Michelangelo Maria Liguori, Presidente FF Fabrizio D'Alessandri, Primo Referendario, Estensore Rosalba Giansante, Primo Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/09/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)