Separazione e divorzio tramite negoziazione assistita da un avvocato o innanzi all ufficiale dello stato civile (artt. 6 e 12, D.L. 12.9.2014, n. 132) Norma di riferimento: art. 6, D.L. 12.9.2014, n. 132 Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio 6 [1] La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 1 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. [2] Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti. [3] L accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. L avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell accordo munito delle certificazioni di cui all articolo 5. [4] All avvocato che vìola l obbligo di cui al comma 3, secondo periodo, è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000. Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396. [5] Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni: a) all articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera: «g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»; b) all articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera: «g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»; c) all articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera: «d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;». 1
6 e 12 Norma di riferimento: art. 12, D.L. 12.9.2014, n. 132 Separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all ufficiale dello stato civile 12 [1] I coniugi possono concludere, innanzi all ufficiale dello stato civile del comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui è iscritto o trascritto l atto di matrimonio, un accordo di separazione personale ovvero, nei casi di cui all articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 1 dicembre 1970, n. 898, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. [2] Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti. [3] L ufficiale dello stato civile riceve da ciascuna delle parti personalmente la dichiarazione che esse vogliono separarsi ovvero far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate. Allo stesso modo si procede per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. L accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale. L atto contenente l accordo è compilato e sottoscritto immediatamente dopo il ricevimento delle dichiarazioni di cui al presente comma. L accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. [4] All articolo 3, al secondo capoverso della lettera b) del numero 2 del primo comma della legge 1 dicembre 1970, n. 898, dopo le parole «trasformato in consensuale» sono aggiunte le seguenti: «, ovvero dalla data certificata nell accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell atto contenente l accordo di separazione concluso innanzi all ufficiale dello stato civile.». [5] Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni: a) all articolo 49, comma 1, dopo la lettera g-bis), è aggiunta la seguente lettera: «g-ter) gli accordi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall ufficiale dello stato civile;»; b) all articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera: «g-ter) gli accordi di separazione personale, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall ufficiale dello stato civile, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio;»; c) all articolo 69, comma 1, dopo la lettera d-bis), è aggiunta la seguente lettera: «d-ter) gli accordi di separazione personale, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall ufficiale dello stato civile;». [6] Alla Tabella D), allegata alla legge 8 giugno 1962, n. 604, dopo il punto 11 delle norme speciali inserire il seguente punto: «11-bis) Il diritto fisso da esigere da parte dei 2
D.L. 12.9.2014, n. 132 6 e 12 comuni all atto della conclusione dell accordo di separazione personale, ovvero di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, ricevuto dall ufficiale di stato civile del comune non può essere stabilito in misura superiore all imposta fissa di bollo prevista per le pubblicazioni di matrimonio dall articolo 4 della tabella allegato A) al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642». [7] Le disposizioni del presente articolo si applicano a decorrere dal trentesimo giorno successivo all entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Sommario: 1. Il D.L. 12.9.2014, n. 132. 2. Le novità in materia di separazione e divorzio. 3. La negoziazione assistita da un avvocato. 4. Il procedimento innanzi all ufficiale dello stato civile. 1. Il D.L. 12.9.2014, n. 132 Il D.L. 12.9.2014, n. 132 ha introdotto una serie di «misure urgenti di degiurisdizionalizzazione» e ulteriori «interventi per la definizione dell arretrato» e più in generale in tema di giustizia civile. L intento deflattivo che muove questa ennesima, settoriale riforma, è quasi ostentato mediante un termine ( degiurisdizionalizzazione ) non soltanto linguisticamente ostico, ma soprattutto deludente dal punto di vista della sostanza, in quanto tristemente disvelante un messaggio di sostanziale fallimento del sistema-giustizia. Pur nella presa di coscienza dell importanza degli ADR e delle forme alternative di giustizia, la sensazione che questo ultimo testo normativo ingenera è di sommarietà e di superficiale pretesa di semplificare con un insieme eterogeneo di disposizioni (affrettate e non meditate appieno) i numerosi problemi che affliggono il processo civile. Ma non è in nome della sola urgenza, né attraverso il progressivo smantellamento degli apparati processuali che si riuscirà a rendere effettiva la tutela dei diritti. 2. Le novità in materia di separazione e divorzio Fatta questa premessa, in materia familiare occorre prendere in esame in particolare due norme: l art. 6, contenuto nel Capo II, dedicato alla «procedura di negoziazione assistita da un avvocato» e l art. 12, che assomma in sé l intero Capo III, dedicato a «ulteriori disposizioni per la semplificazione di procedimenti di separazione personale e di divorzio». Si tratta di due disposizioni di potenziale grande rilievo applicativo, per mezzo delle quali vengono introdotte nell ordinamento due nuove modalità per pervenire alla separazione consensuale, al divorzio congiunto e alla modifica congiunta delle condizioni di separazione o di divorzio. Due vie formalmente distinte (l una resa possibile grazie all intervento degli avvocati, l altra direttamente gestita dalle parti innanzi all ufficiale dello stato civile), dunque, e pur tuttavia accomunate, come si dirà in seguito, sotto numerosi profili, in particolare per quanto concerne i presupposti, il campo operativo e (parte de)gli effetti. Anche per quanto riguarda la materia familiare, tuttavia, la prima riflessione che suscita la lettura delle nuove disposizioni è quella di un occasione mancata: stride, invero, il mancato coordinamento con il disegno di legge sul c.d. divorzio breve (approvato il 29 maggio 2014 in prima lettura dalla Camera dei deputati con una maggioranza estremamente estesa e alla data odierna all esame del Senato, dove è stata data notizia della introduzione di una serie di proposti emendamenti, ma sempre nella volontà di portare avanti il progetto). 3
6, 12 Certo, il c.d. divorzio breve è una riforma che tende a incidere sulle tempistiche, riducendo i termini intercorrenti tra separazione e divorzio; mentre, le norme ora introdotte hanno un contenuto diverso e per alcuni profili più dirompente, in quanto introducono nel sistema modalità semplificate per ottenere la separazione, il divorzio e le relative modifiche, ammettendo per la prima volta in assoluto che, per l attenuazione o finanche la radicale elisione dello status matrimoniale, non sia necessaria la presenza e il filtro del giudice. Non è certamente questa la sede per esprimere giudizi sull opportunità o meno di tale profonda innovazione, che da tempo del resto era stata prospettata de jure condendo. Sul punto ci si limita a rilevare che se da un lato la presenza dell autorità giurisdizionale (pur nella modulata sussunzione del suo intervento, a seconda delle fattispecie giudiziali ovvero su accordo delle parti, nelle categorie della giurisdizione contenziosa ovvero volontaria) ha sempre rappresentato sinonimo di una maggiore garanzia in ogni ipotesi di intervento sul vincolo matrimoniale (garanzia in astratto tanto più necessaria considerata la natura costitutiva delle azioni e delle pronunce in materia di status, nonché la rilevanza anche metaindividuale delle tematiche collegate al matrimonio), dall altro, nelle ipotesi in cui in effetti non vi sia prole da tutelare e i coniugi abbiano reperito un intesa globale sulle condizioni con le quali disciplinare la fine della loro unione, le sopra accennate esigenze pubblicistiche vengono innegabilmente a sfumare. In effetti, se due individui sono lasciati liberi di affrontare un passo fondamentale della loro vita come quello del matrimonio (oltre che di stabilire il relativo regime patrimoniale), formalizzando il tutto avanti all ufficiale dello stato civile, non vi sono particolari ragioni per negare loro, quando non vi siano figli da tutelare, anche di regolare congiuntamente - e senza gravosi strascichi giudiziari - il fallimento della loro unione. 3. La negoziazione assistita da un avvocato L innovazione fondamentale è come detto quella della possibilità di pervenire alla separazione, al divorzio o alle relative modifiche evitando la via giudiziaria, semplicemente mediante un intesa diretta tra i coniugi per il tramite di avvocati ovvero dell ufficiale dello stato civile. Con riferimento in particolare alla «negoziazione assistita da un avvocato», l art. 6, D.L. n. 132/2014 riprende in materia di separazione e divorzio questa nuova figura, istituzionalizzata e resa quasi generale in materia civile. Essa consiste in un «accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l assistenza di avvocati iscritti all albo» (art. 2, 1 co.). Anche se la convenzione di cui all art. 6 intende raggiungere una soluzione consensuale in materie come la separazione o il divorzio, notoriamente sino ad oggi non assistite da una incondizionata disponibilità del diritto [in questo modo differenziandosi dal presupposto generale di cui all art. 2, 2 co., lett. b)], riterrei che, nel silenzio della legge, ad essa debbano comunque applicarsi in quanto compatibili (e anzi maggiormente specificative) le regole contenute negli artt. 2, 2 co., lett. a) nonché 3, 4, 5, 6 e 7 co., rispettivamente sul termine per l espletamento della procedura, la determinatezza del termine di valenza della convenzione (in assenza di un positivo accordo), la necessaria forma scritta, l assistenza degli avvocati, la certificazione apposta da questi circa l autografia delle sottoscrizioni delle parti, nonché il dovere deontologico sempre per i legali di informare gli assistiti della possibilità offerta dalla nuova normativa. 4
D.L. 12.9.2014, n. 132 6 e 12 Per contro, sicuramente non applicabile risulta l art. 3, che disciplina i rapporti con l instaurazione del processo nei casi in cui il previo esperimento della negoziazione assistita sia obbligatorio per le parti, mentre maggiori dubbi sussistono in relazione all art. 4 (sulle conseguenze della mancata accettazione dell invito o del mancato accordo ai fini delle future spese processuali), che tuttavia per la particolarità della fattispecie in esame non mi pare compatibile. Analogamente, anche per quanto riguarda l art. 5, malgrado il limitato richiamo contenuto nell art. 6 riterrei, come meglio si vedrà in seguito, che la norma non abbia ragione di essere applicata all ipotesi di cui ci si occupa. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato può, come detto, condurre a una separazione consensuale, a un divorzio congiunto o a una modifica congiunta delle condizioni di separazione e divorzio. Per quanto riguarda in particolare lo scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, la stessa è possibile unicamente nell ipotesi di pregressa separazione, durata ininterrottamente per un triennio: l art. 6, 1 co., richiama infatti espressamente soltanto «i casi di cui all articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b) della legge 10 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni». Condizione imprescindibile per usufruire del nuovo sistema è poi che la coppia non abbia figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero ancora maggiorenni ma non economicamente autosufficienti. È evidente la ratio sottesa a tale limite, che è quella di mantenere le garanzie del controllo giudiziario in tutti i casi di figli non soltanto minorenni o incapaci, ma altresì maggiori di età ma ancora dipendenti per le esigenze di vita dai genitori. Il procedimento di negoziazione non è disciplinato dalle nuove norme e mantiene dunque la sua consueta deformalizzazione. Rispetto alla mediazione esso presenta alcune innegabili similitudini per quanto riguarda la finalità compositiva della lite e l indispensabile partecipazione di un soggetto ulteriore rispetto alle parti, in possesso di una particolare qualifica (in questo caso di avvocato). Dal punto di vista soggettivo, peraltro, a differenza di quanto avviene nella mediazione ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010, in questo caso l unica condizione richiesta è che la negoziazione avvenga tramite avvocati e gli stessi non devono essere in possesso di particolari certificate competenze. Un dubbio che sfiora l interprete (a motivo della formula normativa non impeccabile) è se la negoziazione debba essere sempre cogestita da parti rappresentate ciascuna da un proprio legale, ovvero se un unico avvocato possa anche portare entrambi i contendenti all accordo (e certificarne quindi il risultato per poi trasmetterlo all ufficiale dello stato civile). In favore di quest ultima soluzione depongono la definizione prescelta, ripetuta nell incipit dell art. 2 («negoziazione assistita da un avvocato»), nonché il 5 co. della stessa norma («la convenzione è conclusa con l assistenza di un avvocato»). Tuttavia, che la riforma intendesse in generale fare riferimento a una figura di negoziato condotto da un legale per ciascuna parte è confermato da diverse ulteriori disposizioni, che fanno sempre riferimento a una pluralità di avvocati (sempre l art. 2, 1, 6 e 7 co., l art. 3, l art. 4, 2 co., l art. 5, 1, 2 e 4 co.). Le norme generali contenute nel D.L. n. 132/2014 inducono quindi a ritenere che la regola sia quella del procedimento al quale partecipano una pluralità di avvocati, affinché ciascuna parte possa essere autonomamente assistita. Non pare peraltro che sussistano ragioni ostative assolute a che le parti optino per una forma di negoziato attraverso un unico legale comune. Ciò tanto più in materia di separazione e divorzio, dove già prima della riforma per i 5
6, 12 procedimenti retti dall accordo delle parti è sempre stato possibile conferire l incarico a un unico legale. Ove ciò avvenga, peraltro, è evidente che l avvocato abbia un dovere deontologico ulteriore, che è quello della terzietà ed equidistanza rispetto alle posizioni dei suoi assistiti. Dal punto di vista oggettivo, poi, non bisogna cadere nell errore di considerare la negoziazione assistita come una forma speciale di mediazione attuata per il necessario tramite di un avvocato, in quanto la stessa non richiede l utilizzo delle tecniche che contraddistinguono la mediazione e che da tempo sono diffuse e radicate nella relativa cultura. Una volta raggiunto l accordo, per quanto riguarda il successivo iter di perfezionamento della fattispecie, l avvocato «è obbligato a trasmettere entro il termine di dieci giorni, all ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell accordo munito delle certificazioni di cui all articolo 5» (art. 6, 3 co.). Anche a questo riguardo segnalo come pericolosa fonte di equivoci sia la mancata indicazione del mezzo di comunicazione (non è chiaro se con il termine trasmissione si intenda una formale notificazione - come mi parrebbe preferibile, per intuibili esigenze di certezza - ovvero sia sufficiente una semplice comunicazione tramite raccomandata o addirittura posta elettronica certificata), sia la possibilità che sia l avvocato stesso a scegliere il Comune al quale trasmettere l accordo, con il rischio di partire dal Comune in cui il matrimonio è stato successivamente trascritto per dover poi risalire a quello di effettiva celebrazione (o addirittura, nel caso di negoziazione gestita da due avvocati, con il rischio che ciascuno di essi trasmetta l accordo a un Comune diverso). Se si pone mente in particolare al tema della decorrenza degli effetti, di cui si dirà in seguito, questa previsione potrebbe comportare anomale distorsioni. La stessa norma prevede che l accordo raggiunto «produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali» che definiscono la separazione, il divorzio o la modifica delle rispettive condizioni (art. 6, 3 co.). Detta disposizione assume particolare rilievo, anche se non risulta perfettamente coordinata con il precedente art. 5. Da un lato, infatti, la stessa precisa che l accordo raggiunto secondo le nuove modalità ha gli stessi effetti del correlato provvedimento giudiziale: il che significa che, anche senza necessità di applicare l art. 5, D.L. n. 132/2014, lo stesso non soltanto costituisce, per le previsioni di carattere patrimoniale in esso contenute, titolo esecutivo nonché titolo per iscrizione di ipoteca giudiziale, ma deve altresì considerarsi idoneo, in caso di inadempimento dell obbligato, a formulare eventuali richieste delle garanzie patrimoniali di cui agli artt. 156 c.c. e 8 l. divorzio, nonché a fondare l esecuzione diretta contro il terzo sempre ai sensi della norma da ultimo richiamata. D altro lato, tuttavia, il richiamo, pur limitato, compiuto dall art. 6, 3 co., all art. 5, 3 co., pare rappresentare una norma speciale, a significare pertanto che nell ipotesi di inserimento nell accordo di previsioni relative a trasferimenti immobiliari per la trascrizione di tali pattuizioni «la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato». A quest unico, limitato effetto, pertanto, l accordo stipulato tramite negoziazione assistita non potrà essere immediatamente utilizzato per la trascrizione nelle competenti conservatorie immobiliari, in assenza della previa ulteriore autenticazione da parte di notaio o altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Estremamente delicato mi pare poi il profilo dell effettiva decorrenza degli effetti 6
D.L. 12.9.2014, n. 132 6 e 12 della separazione e del divorzio. A rigore, infatti, la formula utilizzata nel comma in esame parrebbe ricollegare la produzione di tali effetti al semplice raggiungimento dell accordo; e nello stesso senso deporrebbe anche la consecutio utilizzata, per la quale l obbligo di trasmissione all ufficiale dello stato civile rappresenta unicamente un posterius per l avvocato che ha partecipato alla negoziazione assistita. Certo, non è chi non veda che, rispetto alla più rassicurante struttura di un provvedimento giudiziario (non si dimentichi che anche nel caso della separazione consensuale sino all emanazione del decreto di omologazione l orientamento dominante consente alle parti di revocare il consenso pur già formalizzato davanti al presidente del tribunale), risulta in qualche modo dirompente consentire la produzione di effetti sullo status al semplice accordo concluso per il tramite dell avvocato e avanti a questo sottoscritto. Ciò tanto più nella misura in cui, per quanto riguarda i rapporti tra separazione e divorzio, si finirebbe per ancorare a un dato temporale privo di idonee garanzie di certezza lo stesso termine per poter in seguito instaurare il procedimento di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. La norma ha infine cura di precisare che all avvocato che violi l obbligo di trasmissione dell accordo all ufficiale dello stato civile «è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 ad 50.000,00»: sanzione che riterrei operante tanto nell ipotesi di assoluta inottemperanza quanto in quella di tardiva trasmissione. A tale erogazione è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni sull atto di matrimonio (art. 6, 4 co.). Anche questa disposizione suscita peraltro alcune perplessità: non è infatti del tutto chiaro se la sanzione amministrativa pecuniaria debba essere corrisposta al Comune stesso ovvero alle parti, anche se è evidente che nel caso di specie i soggetti danneggiati sono esclusivamente questi ultimi. Inoltre, non è specificato a chi spetti il potere di iniziativa in questo caso, ma è da ritenersi che lo stesso competa tanto alle parti private quanto allo stesso ufficiale dello stato civile (peraltro unicamente nel caso di tardiva trasmissione). Ma soprattutto, e nel merito, al di là della misura coercitiva prevista, di fatto ben potrebbe accadere (sia pure in ipotesi patologiche e si auspica eccezionali) che l avvocato scientemente eviti di provvedere alla trasmissione dell accordo, consentendo il prodursi (e il protrarsi) degli effetti della separazione o del divorzio senza che questi siano stati regolarmente annotati. A quest ultimo proposito, l art. 6, 5 co., contiene una serie di modifiche formali del D.P.R. 3.11.2000, n. 396, in tema di revisione e semplificazione dell ordinamento di stato civile, per adattare alle nuove regole l elenco degli atti annotabili sui registri dello stato civile. 4. Il procedimento innanzi all ufficiale dello stato civile La seconda nuova forma di separazione, divorzio o modifica, prevista dall art. 12, D.L. n. 132/2014, è per alcuni aspetti ancor più semplificata (richiede unicamente la presenza dei coniugi e dell ufficiale dello stato civile, senza alcuna intermediazione o apporto da parte di terzi soggetti), anche se presenta maggiori zone d ombra. Va peraltro precisato che, a differenza della negoziazione assistita, immediatamente in vigore con la pubblicazione del D.L. n. 132/2014, per questa seconda modalità è stato previsto dall art. 12, 7 co., che «le disposizioni del presente articolo si applicano a decorrere dal trentesimo giorno successivo all entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto». A dispetto degli intenti, la riforma non è stata chiara su quello che dovrà essere l effettivo iter del nuovo procedimento. La 7
6, 12 domanda che ci si pone è infatti quella di comprendere se i coniugi debbano rivolgersi con un accordo già redatto di fronte all ufficiale dello stato civile, ovvero se quest ultimo debba considerarsi a tutti gli effetti parte attiva del procedimento. Nel primo senso sembrerebbe deporre la formula utilizzata nel 3 co., per la quale l ufficiale dello stato civile riceve la dichiarazione di volontà dei coniugi «secondo condizioni tra di essi concordate»; in senso contrario, tuttavia, e per l idea che l accordo non abbia alcun valore sino a quando non vi sia stata l effettiva partecipazione dell ufficiale di stato civile depone sia la rubrica della norma, che parla di «separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all ufficiale dello stato civile» sia in particolare il disposto del 1 co., per il quale l accordo (di separazione, di divorzio o modifica) deve essere concluso innanzi all ufficiale dello stato civile. Ancora, il 3 co. specifica che «l atto contente l accordo è compilato e sottoscritto immediatamente dopo il ricevimento delle dichiarazioni di cui al presente comma», confermando quindi che la stessa compilazione dell accordo avviene davanti all ufficiale dello stato civile. È evidente che nella prassi i coniugi perverranno di fronte all ufficiale con un accordo già raggiunto; ma, da un punto di vista giuridico, tale intesa risulta ancora priva di qualsiasi rilievo poiché il rappresentante dello Stato è da ritenere a tutti gli effetti parte del procedimento e la sua presenza costituisce una conditio juris di efficacia ineludibile. A questo riguardo, si incunea pertanto il problema di quale tipologia di controllo sia chiamato a svolgere l ufficiale dello stato civile. Riterrei al riguardo che allo stesso competa un controllo in primo luogo di forma (sui dati anagrafici dei coniugi); al quale si aggiungono ulteriori controlli pur sempre necessari ma meno agevoli da porre in essere. Mi riferisco in primo luogo all assenza di figli minorenni o maggiorenni incapaci, portatori di handicap o comunque non autosufficienti, che i coniugi potrebbero anche sottacere (ad esempio producendo un certificato di stato di famiglia dal quale non risulti la presenza di figli) allo scopo di eludere la via giudiziaria. Ma soprattutto, nel caso di figli maggiorenni, la pretesa autosufficienza o meno degli stessi dal punto di vista economico non potrà verosimilmente che essere fondata sulle sole attestazioni dei genitori. Ancora, deve immaginarsi un controllo di diritto sulla presenza dei presupposti per il divorzio, che certamente l ufficiale dello stato civile è tenuto a compiere: nella sostanza quindi sarà quest ultimo a verificare attraverso i documenti prodotti dalle parti l intervenuta sentenza di separazione passata in giudicato ovvero la separazione consensuale debitamente omologata e la decorrenza del triennio dalla comparizione dei coniugi avanti al presidente. Non è immediato immaginare come dei sopra descritti controlli potrà essere lasciata traccia scritta. Peraltro, considerato che il procedimento in queste ipotesi consiste nello scambio di dichiarazioni e nella compilazione di un atto contenente l accordo e l annotazione di questo sugli atti dello stato civile, l ideale sarebbe che l ufficiale dello stato civile redigesse un verbale contenente i dati essenziali del procedimento. Ulteriori dubbi si pongono sempre in relazione alla posizione dell ufficiale dello stato civile. E così ad esempio, può quest ultimo in qualche misura rifiutare di concludere il procedimento? E, in caso affermativo, quali strumenti hanno a disposizione i coniugi per reagire a un (nella loro prospettazione indebito) diniego di tutela? Certo, in linea teorica sono 8
D.L. 12.9.2014, n. 132 6 e 12 problemi che non dovrebbero porsi, ma è tristemente noto che la prassi applicativa incontri talvolta ostacoli che il legislatore non ha debitamente preso in considerazione. Per il procedimento di cui all art. 12 non è poi stato previsto un termine per provvedere all annotazione della separazione o del divorzio a margine dell atto di matrimonio. In questo caso la lacuna è solo apparente, poiché trattandosi di incombente ad opera dello stesso ufficiale dello stato civile, ragionevolmente ciò dovrà avvenire contestualmente al raggiungimento dell accordo. Infine, per quanto riguarda la competenza, la richiesta dei coniugi può essere effettuata innanzi all ufficiale dello stato civile «del comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui è iscritto o trascritto l atto di matrimonio». La libertà concessa dalla norma, se da un lato ricalca i tradizionali criteri di competenza giurisdizionale, di fatto consente ai coniugi una sorta di contenuto forum shopping, individuando in prima battuta un ufficiale dello stato civile di un comune che tuttavia potrebbe essere (nella sopra riscontrata necessaria valutazione dei presupposti per addivenire alla separazione o al divorzio) non tanto più compiacente di altri, quanto piuttosto meno attrezzato a effettuare i dovuti controlli, ad esempio sull assenza di prole. Ma non solo. La norma così strutturata consente di fatto anche ai coniugi, dopo un eventuale rifiuto opposto dall ufficiale dello stato civile, di rivolgersi a un ufficiale di diverso comune, secondo modalità di dubbia liceità. Infine, è da segnalare che ai sensi dell art. 12, 3 co., qualora l accordo sia concluso direttamente innanzi all ufficiale dello stato civile, lo stesso «non può contenere patti di trasferimento patrimoniale». Non è del tutto chiaro a cosa alluda la norma. Intesa in senso letterale, la stessa dovrebbe vietare non soltanto trasferimenti immobiliari, ma anche di natura puramente monetaria. Parrebbe quindi precluso ai coniugi pattuire ai sensi dell art. 5, 8 co., l. divorzio, la corresponsione dell assegno di divorzio in unica soluzione (c.d. una tantum). Ma addirittura, interpretando in senso rigoroso la disposizione, potrebbe immaginarsi che sia impedita attraverso questa modalità la previsione anche di qualsiasi assegno di mantenimento o divorzile, relegando di fatto il nuovo procedimento alle sole ipotesi di separazioni o divorzi tra coniugi autosufficienti (o comunque che si dichiarano tali). Per evitare questa conseguenza, che potrebbe esporsi a censure di incoerente disparità di trattamento, si dovrebbe interpretare, forzando la lettera della legge, la formula impiegata secondo quello che avrebbe potuto essere un ragionevole intento dell organo legiferante, id est quello di vietare i soli atti di trasferimenti di natura immobiliare. Dalla soluzione di questa questione dipende poi anche l ambito degli effetti ricollegabili all accordo raggiunto innanzi all ufficiale dello stato civile. L art. 12 stabilisce anche in questo caso che il perfezionarsi del procedimento comporta la produzione dei medesimi effetti propri dei correlati provvedimenti giudiziari: ma ove si adotti l interpretazione restrittiva sopra evidenziata tali effetti verranno nella sostanza come detto a essere limitati a quelli di natura costitutiva sullo status. FILIPPO DANOVI 9