N /2013REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato

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1 N /2013REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) SENTENZA ha pronunciato la presente sul ricorso numero di registro generale 8478 del 2012, proposto da:fastweb s.p.a., rappresentata e difesa dall Avv. Andrea Guarino e dall Avv. Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Guarino in Roma, piazza Borghese, n. 3; contro Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentati e difesi ex lege dall Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; nei confronti di Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall Avv. Mario Siragusa, dall Avv. Francesco Cardarelli e dall Avv. Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso l Avv. Filippo Lattanzi in Roma, via Pierluigi da Palestrina, n. 47;Vodafone Omnitel N.V., Fastweb Telecomunicazioni s.p.a.; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III ter n /2012, resa tra le parti, concernente la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa 1

2 Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Telecom Italia s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell udienza pubblica del giorno 15 marzo 2013 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l Avv. Guarino, l Avv. Martelli, l Avv. Lattanzi e l Avv. Siragusa e l Avvocato dello Stato Santoro; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con atto di costituzione in giudizio in seguito ad opposizione a ricorso straordinario, proposto ai sensi dell art. 10 del d.p.r. 1199/1971, Fastweb s.p.a. (da qui in avanti, per brevità, Fastweb) impugnava in parte qua avanti al T.A.R. Lazio la delibera n. 731/09/CONS dell Autorità Garante per le Comunicazioni (d ora in poi, per brevità, AGCOM), recante la Individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell accesso alla rete fissa (mercati 1, 4 e 5 fra quelli individuati dalla raccomandazione 2007/789/CE). Fastweb articolava tredici motivi di censura in relazione ai seguenti aspetti: 1) l assenza di obblighi regolamentari d accesso alla rete in fibra; 2) la determinazione circa la base dei costi; 3) la base di costo per la determinazione dei servizi bitstream naked e WLR; 4) i criteri applicativi del meccanismo del network cap; 5) il modello ingegneristico-contabile; 6) l abolizione degli obblighi di controllo dei prezzi sul mercato retail; 7) la soppressione dell obbligo di ribaltamento automatico delle offerte; 8) i criteri di verifica di predatorietà e di replicabilità delle offerte di Telecom Italia s.p.a.; 9) i meccanismi di controllo delle offerte c.d. in bundle; 10) la soppressione dell obbligo di sottoporre a consultazione pubblica le modifiche dell offerta di riferimento; 11) l obbligo di assicurare la continuità elettrica; 12) la regolazione delle condizioni di accesso simmetrico a banda larga; 2

3 13) la co-locazione virtuale. Con successivo e primo ricorso per motivi aggiunti Fastweb impugnava anche la delibera n. 121/10/ CONS del , recante la Consultazione pubblica concernente la definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia s.p.a. ed al calcolo del valore del WACC ai sensi dell art. 73 della delibera n. 731/09/CONS, nella parte in cui fissava in trenta giorni il termine tassativo per la formulazione delle osservazioni da parte degli operatori alternativi, e la nota del , con la quale veniva respinta l istanza proposta da Fastweb e finalizzata ad ottenere la proroga del termine. Fastweb deduceva, con un primo motivo, la violazione e la falsa applicazione dell art. 11 del d. lgs. 259/2003, dell art. 9 della l. 241/90, della delibera AGCOM 23 dicembre 2003, n. 453, del Regolamento concernente la procedura di consultazione di cui all art. 11 del d. lgs. 259/2003; la violazione degli artt. 6 e 7 della Dir. CE 21/02; la violazione delle regole che governano il giusto procedimento; la violazione delle istanze partecipative dei soggetti interessati; il difetto di istruttoria, e, con un secondo motivo, il difetto di motivazione, l illegittimità, l irragionevolezza e la contraddittorietà. Con il secondo atto per motivi aggiunti Fastweb impugnava anche la delibera n. 578/10/CONS, recante la Definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia s.p.a. ed al calcolo del valore del WACC ai sensi dell art. 73 della delibera n. 731/09/CONS, deducendo venti motivi relativi ai seguenti aspetti: 1) l esiguo tempo lasciato a Fastweb e agli altri operatori, durante la fase di consultazione, in ordine ai costi di rete; 2) l illegittimità dei criteri di fondo sulla base dei quali è stato costruito da AGCOM il modello BU- LRIC; 3) il riferimento ai dati di Telecom Italia s.p.a. per la costruzione del modello; 4) i costi delle infrastrutture civili; 5) la valorizzazione dei costi storici anziché di quelli correnti; 6) l inattendibilità del campione prescelto da AGCOM; 7) la determinazione dei costi di rete; 8) i clusters utilizzati per la campionatura; 9) i dati utilizzati da AGCOM per determinare i costi delle infrastrutture civili; 10) l erronea determinazione dei costi degli apparati; 11) il costo della manutenzione correttiva; 12) l erronea determinazione del tasso di guasto ; 3

4 13) la sovrastima del tasso di intervento rispetto al criterio di un operatore efficiente; 14) il calcolo del WACC; 15) la determinazione del prezzo dei servizi WLR e bitstream naked; 16) la differenziazione tra i prezzi dei servizi WLR residential e WLR business; 17) l inserimento di canoni e contributi in un unico paniere; 18) i criteri relativi agli incrementi di prezzi; 19) il segnale make or buy ; 20) gli eventuali vizi della delibera presupposta n. 14/09/CIR. Nel giudizio di prime cure si costituivano sia AGCOM che Telecom Italia s.p.a. (da qui in avanti, per brevità, TI), contestando entrambe la fondatezza dei ricorsi ex adverso proposti avverso le delibere impugnate. Il TAR Lazio, con la sentenza n dell , rigettava tutti i ricorsi proposti da Fastweb, ritenendo infondate le diverse censure mosse da questa alle citate delibere. Avverso tale sentenza proponeva appello Fastweb, articolando i seguenti diciassette motivi: 1) l illegittimità dei criteri di fondo sulla base dei quali è stato costruito da AGCOM il modello BU- LRIC; 2) la determinazione dei prezzi per i servizi WLR e bitstream naked; 3) i criteri applicativi del network cap con particolare riferimento all inclusione di canoni e contributi nello stesso paniere; 4) la soppressione dell obbligo di ribaltamento automatico, sul versante wholesale, delle offerte retail; 5) la verifica della proditorietà e della replicabilità delle offerte TI; 6) il controllo delle offerte in bundle; 7) la co-locazione virtuale; 8) l inattendibilità del campione prescelto da AGCOM sotto due distinti profili; 9) i clusters, i parametri di determinazione dei costi dell infrastruttura e i costi degli apparati; 10) il metodo di rilevazione dei costi di commercializzazione e di manutenzione; 11) il costo della manutenzione correttiva e il costo della manodopera; 12) il tasso di guasto; 13) la determinazione del WACC; 14) la distinzione dei prezzi per i servizi WLR residential e WLR business; 15) i parametri di qualità; 16) il segnale make or buy; 17) il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica. 4

5 Si costituivano, anche in fase di gravame, AGCOM e TI che, per parte loro, si opponevano all accoglimento dell appello, reiterando le proprie deduzioni in ordine alla infondatezza del ricorso originariamente proposto. All udienza pubblica del il Collegio, udita la discussione dei difensori, ha riservato la causa in decisione. DIRITTO 1. L appellante Fastweb, come accennato in premessa, ha impugnato le delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS assumendo che AGCOM, nel determinare i prezzi da corrispondere a TI per la vendita dei servizi di accesso fisico e virtuale alla rete fissa, non avrebbe coerentemente sviluppato, per alcuni profili, il modello economico di costo dei medesimi servizi L elevata complessità tecnica delle questioni da trattare preliminarmente impone, seppur con la sinteticità richiesta dall art. 3, comma 2, c.p.a., un breve inquadramento della materia regolamentata dalla delibera oggetto di impugnativa Il mercato delle comunicazioni elettroniche vede, ancor oggi, la posizione dominante di Telecom Italia s.p.a., unica proprietaria della rete storica in rame. L AGCOM, Autorità regolatrice del settore, dopo aver accertato con delibera n. 314/09/CONS la sussistenza, in capo a TI, di una posizione dominante nei mercati dell accesso, ha definito, con le successive delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS, il regime applicabile ai c.d. servizi di accesso fisico (ULL) e virtuale (bitstream). La delibera n. 578/10/CONS, impugnata avanti al T.A.R., reca la definizione di un modello di costo dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa di TI. Affinché anche gli operatori economici alternativi a TI (di qui in avanti, per brevità, OLO, acronimo di other licensed operator) possano efficacemente competere con questa nella fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche alla clientela finale (c.d. mercati retail), infatti, il legislatore europeo e, sulla sua scorta, l AGCOM hanno dettato una disciplina del mercato delle comunicazioni elettroniche tesa ad evitare che il controllo dell operatore dominante TI (c.d. incumbent) sulla infrastruttura storica, la rete in rame, sia un fattore preclusivo o, comunque, pregiudizievole per la concorrenza nei servizi di comunicazione nei mercati a valle. Gli OLO, i quali non dispongono di tale rete di esclusiva proprietà di TI, si trovano nella necessità di ricorrere ai servizi che la stessa TI, in forza della regolamentazione europea e nazionale, è tenuta comunque ad offrire per connettere l utente finale alla propria rete dorsale attraverso il c.d. ultimo miglio (c.d. local loop) e, cioè, quel tratto di rete costituito dal doppino in rame che corre al di sotto delle strade I servizi di accesso possono essere distinti nelle tre grandi categorie: 5

6 1) accesso disaggregato all ultimo miglio, anche noto come unbundling del local loop (ULL); 2) accesso a larga banda all ingrosso, anche noto come wholesale broadband access (WBA) o bitstream; 3) rivendita del canone all ingrosso, conosciuto anche come wholesale line rental (WLR). La normativa in materia persegue anche l obiettivo di porre gli OLO nella condizione di svincolarsi dalla rete di TI e di creare una propria infrastruttura di comunicazione, pervenendo ad un modello concorrenziale che ha il suo perno nella moltiplicazione delle reti di accesso. La storia della regolamentazione dei servizi di accesso a banda larga dal 1999 ad oggi mostra come la possibilità di disegnare un efficace quadro regolamentare dipenda da numerosi interventi necessari a promuovere gradualmente lo sviluppo del mercato caratterizzato da dinamiche sufficientemente competitive. La strategia incentivante l infrastrutturazione è sintetizzata dal principio costruisci o acquista (c.d. make or buy ), il quale muove dall esigenza di fornire agli OLO precisi segnali di mercato per consentire loro di muoversi con maggiore consapevolezza nelle proprie strategie aziendali o decidendo di appoggiarsi alla vecchia rete in rame di TI (strategia del buy) o preferendo invece, come l AGCOM mostra di volere privilegiare, l investimento nella costruzione di una propria rete in fibra (strategia del make), che costituisce il futuro dei sistemi di comunicazione elettronica. Un simile obiettivo di lungo periodo richiede, però, che gli OLO possano ritagliarsi una fetta di mercato adeguata, fornendo servizi sempre più completi, moderni e convenienti alla clientela finale. Quest ultima deve, in tale prospettiva, formulare una domanda di tali servizi tale da indurre gli OLO ad un radicale investimento nei servizi infrastrutturati, sicché gli OLO trovino più conveniente risalire la scala degli investimenti (c.d. ladder of investment) e dotarsi di una rete autonoma da TI Nella scala degli investimenti i servizi WLR, WBA e ULL si pongono in un ordine crescente di infrastrutturazione. Con il servizio WLR wholesale rental l operatore alternativo che intenda offrire un servizio di fonia tradizionale ha la possibilità di acquistare all ingrosso il servizio di rivendita del canone. Il servizio WLR consente all operatore economico, che non abbia ancora investito in ULL, di potersi presentare al cliente finale anche come operatore di accesso, così evitando che l utente finale continui ad essere vincolato contrattualmente a TI. I servizi WBA o bitstream consistono, a loro volta, nella fornitura di una capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale e il punto di presenza di un operatore alternativo interessato ad offrire il servizio a banda larga (come, ad esempio, quello xdsl) all utente finale. Il servizio in questione può essere offerto in due modalità: 6

7 - condivisa, allorché sulla stessa linea coesistono i servizi dell operatore dominante, nel caso di specie TI, che fornisce il servizio voce sulla porzione di doppino dove viaggiano le basse frequenze, e quelli dell operatore alternativo, che fornisce il servizio dati a banda larga sulla porzione di doppino ad alta frequenza, sicché si parla di bitstream asimmetrico su linea condivisa, essendo la linea attiva in quanto già utilizzata dall utente finale di TI per il servizio voce; - naked (o su linea dedicata ), quando l operatore alternativo fornisca il solo servizio dati a banda larga, sicché si parla anche di bitstream asimmetrico su linea dedicata, su una linea, per il resto, non attiva in quanto non utilizzata già dall utente per il servizio voce. In cima alla scala degli investimenti si situa, infine, il servizio ULL, vero perno di un modello concorrenziale fondato sulla moltiplicazione delle reti di accesso. Nel sistema di unbundling, dunque, l elevata infrastrutturazione del servizio pone gli OLO in condizione di gestire l utente finale, grazie all accesso fisico all ultimo tratto della rete di comunicazioni dell operatore dominante, in uno stato di autonomia pressoché totale. In particolare, per quanto concerne l obbligo di controllo dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso di unbundling, bitstream e WLR, l AGCOM ha deciso di applicare un meccanismo di programmazione pluriennale del tipo network cap, che costituisce un sistema di controllo dei prezzi pluriennale nel quale, anno per anno, viene fissato il limite massimo del prezzo di determinati beni/servizi. La variazione percentuale da un anno all altro è determinata in base ad una formula matematica del tipo IPC X, ove IPC è l Indice della variazione dei Prezzi al Consumo ed X è il parametro scelto per determinare la variazione annua consentita dal prezzo di servizi considerati nel paniere oggetto di regolazione. In tal modo, se si fissano opportunamente il valore iniziale del sistema di cap ed il parametro X di riduzione dei costi di produzione, è possibile garantire l orientamento al costo del prezzo di servizio. Tale meccanismo di orientamento al costo, che è centrale all interno di tale modello prescelto dall Autorità regolatrice, consente agli OLO di conoscere i anticipo i prezzi di partenza degli input dei servizi intermedi e di avere una previsione di lungo periodo sulla loro evoluzione media nei successivi tre anni. È stato efficacemente osservato, in dottrina, come l approccio regolamentare rispetto al mercato abbia subito una rivoluzione copernicana passando, per un periodo di transizione correlato alle necessarie tempistiche di attuazione del nuovo modello, da un approccio retail minus ad una metodologia di analisi orientata ai costi (c.d. cost based). 7

8 1.5. La delibera n. 731/09/CONS espressamente prevede che rispetto all orientamento al costo, il Network cap può, da un lato, costituire un incentivo per Telecom Italia all incremento della propria efficienza produttiva e, dall altro lato, assicurare maggiore certezza regolamentare agli operatori alternativi. Nelle linee fondamentali di tali previsioni, peraltro, l AGCOM: a) ha confermato l adozione di un meccanismo di programmazione pluriennale per i servizi ULL; b) ha introdotto un meccanismo di network cap, in sostituzione di quello di orientamento al costo previsto dalla precedente delibera n. 34/06/CONS, per i servizi bitstream; c) ha introdotto un meccanismo di network cap, in sostituzione del meccanismo del retail minus,previsto precedentemente dalla delibera n. 33/06/CONS per il servizio WLR e per il servizio bitstream naked L AGCOM, perseguendo, come detto, la strategia di favorire l infrastrutturazione degli OLO lungo la scala degli investimenti, ha ritenuto di dover definire i valori dei vincoli di variazione percentuale annuale dei prezzi dei servizi (e, cioè, i valori delle X da sottrarre all indice dei prezzi al consumo) sulla base di un modello di costo a costi incrementali di lungo periodo (LRIC) di tipo bottom up (BU) relativo alla rete di accesso. È questo il c.d. modello BU-LRIC. Il modello BU-LRIC (bottom up long run incremental cost) prescelto da AGCOM si caratterizza per la definizione dei prezzi di accesso sulla base non già dei costi storici, effettivamente sostenuti dall impresa dominante, ma in funzione dei costi teorici riconducibili ad una sorta di rete ipotetica, una rete che, anche quando configurata con l approccio di tipo scorched node (che tiene conto di alcuni dati dell attuale configurazione di rete, come si legge nel 18 della delibera n. 578/ /CONS), è concepita sempre come nuova ed efficiente e, dunque, connotata per una struttura di costi pienamente ottimizzata. La delibera n. 578/10/CONS contiene il modello con il quale sono determinati i costi prospettici relativi alla fornitura dei servizi di accesso a TI per il triennio , valori dai quali vengono definiti, altresì, i valori delle variazioni percentuali dei panieri (vincoli di cap) necessari per l applicazione del meccanismo di network cap AGCOM ha ipotizzato la costruzione di una nuova ed efficiente rete di accesso in rame, tecnologia di riferimento in via quasi esclusiva nel triennio di riferimento, ed ha analizzato i principali elementi di costo per il modello LRIC costituiti dai costi unitari di rete, dai costi di manutenzione e dai costi commerciali, atteso che il modello bottom up non è puro, ma tiene conto della realtà sulla quale va ad incidere. 8

9 Un modello economico di tal genere conduce alla determinazione di un costo di rete automaticamente ottimizzato e, pertanto, alla definizione di prezzi per i terzi depurati dagli oneri impropri riconducibili alle inefficienze e alle rendite di posizione della rete storica dell operatore dominante (c.d. incumbent). Deve precisarsi che, per verificare se il valore di un dato servizio all ingrosso sia o meno orientato ai costi, è necessario definire in modo corretto il perimetro di attività necessarie alla produzione di tale servizio Con specifico riferimento ai servizi ULL il costo è riconducibile alle seguenti tre voci. 1) costi di rete, che rappresentano la parte preponderante dei costi del servizio ULL: si tratta essenzialmente dei costi connessi allo scavo e alla posa nonché alla manutenzione straordinaria degli elementi infrastrutturali (come, ad esempio, il doppino) necessari per fornire i servizi di comunicazione elettronica sia a voce che dati nell ultimo miglio, della rete di comunicazioni elettroniche; 2) costi di manutenzione correttiva, che rappresentano una parte significativa seconda, per importanza, ai costi di rete dei costi sottostanti alla fornitura del servizio ULL: si tratta dei costi connessi agli interventi tecnici effettuati sull ultimo miglio a seguito della segnalazione del guasto ed essi vengono determinati, come stabilisce la direttiva n. 578/10/CONS, sulla base del costo orario della manodopera, del tempo impiegato per la risoluzione del guasto e del tasso di intervento, stimato dall AGCOM nel 20,5%; 3) costi commerciali, che incidono per la parte residuale e che afferiscono alle attività svolte dalla divisione wholesale dell operatore dominante per la commercializzazione dei servizi all ingrosso. In applicazione di tale metodologia, così sintetizzata, l Autorità ha definito i seguenti valori del canone mensile ULL: 8,70 per il 2010, 9,02 per il 2011 e 9,28 per il Con riferimento ai prezzi dei servizi WLR e bitstream naked, invece, l Autorità regolatrice, nell impugnata delibera n. 578/10/CONS, ha ritenuto di prendere le mosse dal precedente meccanismo del retail minus, ponendo quale punto di partenza, nel meccanismo sopra menzionato dei vincoli di cap, i prezzi richiesti da TI nel 2009 ai clienti finali. Tale ibrida soluzione, pur adottata da AGCOM nella precisa consapevolezza che il sistema del retail minus, in prosieguo di tempo, debba essere gradualmente superato per lasciar posto all integrale applicazione, anche a tali servizi, del meccanismo del network cap, è apparsa necessaria, secondo la delibera n. 578/10/CONS, per mantenere invariata la proporzione tra i prezzi dei servizi di accesso WLR e bitstream naked rispetto al canone del servizio ULL, sicché gli operatori alternativi dovrebbero essere incentivati, proprio da tale differenza di prezzo, ad investire in un servizio maggiormente infrastrutturato quale è, appunto, quello ULL. 9

10 Tali sono, in sintesi, le scelte operate dall Autorità regolatrice per favorire la concorrenza ed incentivare l infrastrutturazione nel settore delle comunicazioni elettroniche. 2. Dopo il breve inquadramento della materia trattata, necessaria premessa per una corretta disamina delle questioni portate all attenzione di questo Consiglio, ritiene il Collegio doveroso precisare, pur sempre nella sinteticità prescritta dal codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), il fondamento e il limite del sindacato giurisdizionale sulla c.d. discrezionalità tecnica, soprattutto in un settore dell ordinamento, come quello in esame, soggetto al potere regolatorio dell Autorità indipendente. Tale riflessione si impone ancor più, nel caso di specie, considerando che il ruolo e il confine di tale sindacato costituiscono lo sfondo e, insieme, il costante riferimento dell apparato motivazionale della sentenza impugnata, riferimento, tuttavia, che rappresenta anch esso ragione di accesa controversia tra le parti, quasi a voler proporre un actio finium regundorum del complesso tema, e costituisce anzi specifico oggetto, come meglio si dirà nell esame delle singole censure, del diciassettesimo motivo di appello proposto da Fastweb Sono sin troppo noti e, comunque, sin troppo articolati i termini del dibattito dottrinario e giurisprudenziale che si tramanda su tale vexata quaestio, ormai da anni, perché se ne possa, pur in una compendiosa esposizione, dar efficacemente ragguaglio in questa sede. Qui basti solo rammentare che questo Consiglio, dopo un iniziale autolimitazione del proprio scrutinio al solo profilo estrinseco dell iter logico seguito dalla p.a. nella motivazione del provvedimento, ha riconosciuto successivamente la possibilità di un sindacato intrinseco sulla c.d. discrezionalità tecnica, al fine di vagliare la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto dall amministrazione (Cons. St., sez. IV, , n. 601). A questo approdo ermeneutico la giurisprudenza è giunta sulla base del dato obiettivo, difficilmente contestabile, che la p.a., anche nell accertamento di fatti complessi alla stregua di concetti giuridici indeterminati (cd. unbestimmte Rechtsbegriffe) o di regole tecnico-scientifiche opinabili, debba ispirarsi ad un rigore metodologico e ad una coerenza applicativa che non possono non essere suscettibili di verifica e di controllo da parte del giudice amministrativo, nel loro intrinseco svolgimento, al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico. Anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale, infatti, sono rette da regole e principi che, per quanto elastiche o opinabili, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell ordinamento in ragione dell interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell errore e, per il vizio che ne consegue, nell eccesso di potere. 1 0

11 2.2. Il giudice amministrativo, quindi, deve poter sempre verificare, anche mediante l ausilio della c.t.u., se la p.a. abbia fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa ha deciso, nell ambito della propria discrezionalità, di adottare per l accertamento o la disciplina di fatti complessi e se la concreta applicazione di quelle regole a quei fatti, una volta che esse siano prescelte dalla p.a., avvenga iuxta propria principia Fermo questo presupposto, che può dirsi ormai un dato di ius receptum, gli interpreti si sono poi interrogati e divisi sull intensità di questo sindacato intrinseco, se, cioè, debba essere forte, sino al punto che il giudice pervenga a sostituire la propria all erronea valutazione tecnica della p.a., come ha sostenuto una parte della dottrina, o sia invece debole, nella misura in cui impedisca un potere sostitutivo del giudice, tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile o il proprio modello logico di attuazione del concetto indeterminato all operato dell Autorità, potendo questi solo verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell istruttoria, l esistenza e l esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione, secondo un orientamento che questo Consiglio ha avuto modo di esprimere in diversi arresti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, , n. 1712) Più di recente, con riferimento, ad esempio, ai provvedimenti dell Autorità Antitrust, la giurisprudenza di questo Consiglio, nel tentativo di superare l angusta e, per certi versi, riduttiva contrapposizione sindacato forte-debole, si è attestata su una linea ermeneutica secondo la quale ciò che rileva non è tanto la qualificazione del controllo come forte o debole, ma l esercizio di un sindacato comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere, ma di verificare senza alcuna limitazione se il potere a tal fine attribuito all Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato (Cons. St., sez. VI, , n. 595). Questa giurisprudenza ha messo in rilievo come il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, ben al di là di viete e stereotipe formule definitorie, sia effetto e, insieme, garanzia, a livello nazionale ed europeo, della legalità dell azione amministrativa, sulla quale il giudice amministrativo, come ha chiarito anche la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004 e nella sentenza n. 191/2006, è chiamato ad esercitare il suo controllo quale giudice naturale La sterilità della rigida contrapposizione sindacato forte-sindacato debole, che rischia, per l eccessiva astrattezza dei suoi schematismi, di smarrire il presupposto e il senso stesso del sindacato sulla discrezionalità tecnica, si avverte tanto più in una materia, come quella presente, che interseca la problematica, altrettanto spinosa, del potere regolatorio dell Autorità amministrativa indipendente. 1 1

12 L esigenza che questo pubblico potere, da taluni definito anche atipico o acefalo, sia ricondotto e sottostia, come ogni altro, ad un principio di legalità sostanziale, non trovando esso un espressa copertura costituzionale e suscitando, quindi, non poche riserve in ordine al fondamento della sua legalità formale, impone al giudice amministrativo di assicurare che la legittimazione di tale potere rinvenga la sua fonte, al di là delle garanzie partecipative che agli operatori del settore sono attribuite, a livello procedimentale, nella fase della consultazione, proprio o almeno nella corretta e coerente applicazione delle regole che informano la materia sulla quale incide. La correttezza, la coerenza, l armonia delle regole in concreto utilizzate, il loro impiego da parte dell Autorità iuxta propria principia, secondo, quindi, un intrinseca razionalità, pur sul presupposto e nel contesto di scelte ampiamente discrezionali, garantiscono e, insieme, comprovano che quel settore dell ordinamento non sia sottoposto all esercizio di un potere errante e sconfinante nell abuso o nell arbitrio, con conseguenti squilibri, disparità di trattamento, ingiustizie sostanziali, anche e soprattutto nell applicazione di principi o concetti che, proprio in quanto indeterminati ed elastici, in gran parte reggono, per la loro duttilità, ma condizionano fortemente, per la loro complessità, vasti e rilevanti settori sociali Il limite del sindacato giurisdizionale, al di là dell ormai sclerotizzata antinomia forte/debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza, anche e, vien fatto di dire, soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, per le quali vengano in rilievo poteri regolatori con i quali l autorità detta, appunto, le regole del gioco. Sono proprio queste brevi considerazioni, che riconducono direttamente al centro della problematica qui esaminata, a lumeggiare il senso e il limite del sindacato giurisdizionale sulla c.d. discrezionalità tecnica anche nella presente controversia, dove il controllo, invocato dall appellante, sulla correttezza del modello economico in concreto applicato dal AGCOM sul piano regolatorio non mira, in alcun modo, a sostituire la valutazione del giudice a quella della competente Autorità, ma solo a verificare se tale modello, una volta adottato, sia stato coerente nei suoi sviluppi proprio alla luce delle finalità che la scelta regolatoria, nel suo complesso, mira a perseguire. L incoerente o incompleta applicazione di quel modello, ponendosi in contrasto con i principi che l informano, può infatti frustare le stesse finalità che hanno giustificato la sua adozione, essendo indubbio che anche teorie o principi economici possano essere applicate ben al di là del loro margine di elasticità e opinabilità, con risultati non consentanei alle loro premesse e, dunque, erronei. 3. Venendo quindi all esame, nel merito, delle censure sollevate da Fastweb, dopo aver doverosamente chiarito il senso e il limite del proprio sindacato giurisdizionale in subiecta materia, 1 2

13 il Collegio deve ora soffermarsi sull analisi dei singoli motivi dedotti dall appellante e volti a dimostrare, appunto, che AGCOM non abbia applicato coerentemente, nelle impugnate delibere, il modello economico adottato per la regolamentazione del settore Con il primo motivo Fastweb censura la scelta dell AGCOM di utilizzare i costi correnti per valorizzare l onere delle opere civili dell infrastruttura in rame, ritenendo che un modello a costi correnti e non a costi storici per le opere civili si allontani dalle condizioni di efficienza che AGCOM si propone di perseguire. L AGCOM muoverebbe, secondo la tesi dell appellante, da un ipotesi irrealistica, perché proprio l impossibilità, per gli OLO, di replicare la rete in rame, stante l inefficienza economica di tale scelta, avrebbe dovuto indurre l Autorità a privilegiare il modello dei costi storici, essendo assurdo e paradossale che gli operatori siano chiamati a pagare i servizi di rete sulla scorta proprio di quei costi reputati insostenibili. Il modello di rete preso in considerazione da AGCOM, peraltro, ricalcherebbe esattamente l architettura di rete di TI, trascurando la possibilità di tecnologie alternative e prescindendo da qualsivoglia indagine circa l efficienza dell attuale configurazione della rete. Tale parametrazione si porrebbe in netto contrasto con la metodologia BU-LRIC, che impone di calcolare i costi partendo dai dati relativi alla domanda e prescindendo completamente dalla situazione attuale. L utilizzo della rete reale di TI come dato di input fermo ed immutabile, in altri termini, snaturerebbe la logica bottom up alla quale si vorrebbe dare attuazione, anche perché la rete è stata costruita in condizioni di monopolio senza che dell efficienza fosse necessario in alcun modo preoccuparsi. Gli OLO si troverebbero, quindi, a pagare un prezzo di accesso alla rete in rame significativamente superiore ai costi effettivi di TI, dato che il modello ipotizza la costruzione di una rete ex novo, ma allo stesso tempo si troverebbero a pagare i canoni di accesso sulla base dei costi propri di una rete nuova, ma inefficiente al pari di quella realizzata molti anni orsono. Il modello sarebbe stato inoltre inadeguato, secondo la tesi sostenuta da Fastweb, facendo esclusivo riferimento alle informazioni fornite da TI ( 35 della delibera AGCOM n. 578/10/CONS). Il modus procedendi dell Autorità si porrebbe in conflitto, inoltre, con le indicazioni fornite dalla Commissione Europea, che aveva invitato l Autorità ad utilizzare le informazioni provenienti dall operatore dominante con particolare cautela, valutando i dati della TI solo a posteriori, come elemento di validazione dei risultati del modello. Anche se si volesse condividere la decisione di utilizzare i costi correnti, osserva infine l appellante, AGCOM avrebbe errato nel determinarli, omettendo di considerare i risparmi di spesa realizzabili 1 3

14 attraverso la condivisione delle infrastrutture, espressamente contemplata dall art. 12 della direttiva 21/02/CE. Tale condivisione avrebbe condotto ad un risparmio che si aggira ad una cifra pari a 20 miliardi di euro L AGCOM, nella propria memoria difensiva, ha osservato che l approccio regolamentare seguito dall Autorità, sin dalla delibera n. 731/09/CONS, è stato quello di fornire i corretti segnali make or buy, incentivando gli operatori ad investire nella realizzazione di reti di nuova generazione e, pertanto, in perfetta coerenza con tale approccio, è necessario che i prezzi dei servizi di accesso vengano definiti ipotizzando quanto costerebbe oggi, applicando la tecnologia attualmente disponibile, costruire ex novo una rete di accesso in rame. L Autorità ha quindi adottato come base di costo il CCA (current cost accounting), in quanto questa è l unica scelta coerente con l utilizzo di un modello di tipo BU-LRIC per la determinazione dei prezzi. L uso di costi storici HCA (hystorical cost accounting) in luogo di quelli correnti, adombrato dalla tesi dell appellante, non avrebbe senso, in tale ottica, dato che si ricorre ad un modello prospettico di tipo bottom up: tale scelta è stata la più adottata dalle autorità regolatorie degli Stati aderenti all Unione (circa il 64%). Nemmeno è fondato, seconda l appellata AGCOM, il timore che nel modello finiscano per confluire i costi comuni e non solo quelli specificamente riferibili al servizio che si intende regolamentare. Nel modello sono stati considerati solo i costi efficienti riconducibili alla fornitura dei servizi di accesso. Per quanto poi concerne l adozione della rete TI come punto di riferimento per la costruzione del modello, oggetto di doglianza da parte di Fastweb, rileva l appellata Autorità che essa ha utilizzato un approccio di tipo scorched node, in base al quale il numero e la posizione delle centrali locali stadio di linea sono assunti come dati e non modificabili. Tale approccio è seguito da molti altri Stati in seno all Unione e anche a livello internazionale. La stessa Autorità avrebbe anche spiegato, nella delibera n. 578/10/CONS, che tale approccio, nel tenere conto della specificità della rete sulla quale sono erogati i servizi oggetto di regolamentazione, sarebbe quello che meglio si presta ad una riconciliazione con i dati dell operatore qualificato Anche l appellata TI ricorda per parte sua che, secondo l organismo comune delle autorità nazionali di regolamentazione del settore dell UE ( ANR ), normalmente i modelli LRIC sono popolati con i dati CCA e nel 2012 la combinazione preferita è CCA e LR(A)IC. 1 4

15 L orientamento ai prezzi di accesso a tale rete ai valori di costo corrente CCA (o valori di rimpiazzo) espresso dal mercato renderebbe più omogenee le basi di costo rispetto alle nuove infrastrutture; consentirebbe così una più agevole comparazione dei costi di queste ultime e incentiverebbe gli operatori a investire nelle reti di nuova generazione, limitando il rischi di spiazzamento di tali investimenti dovuto alla ritrosia di potenziali clienti, attirati dai prezzi più bassi dell accesso alla rete in rame. Anche in relazione ai costi comuni, poi, TI osserva che l art. 67 della delibera n. 731/09/CONS stabilisce che l attribuzione dei costi pertinenti ai diversi servizi avviene nel rispetto del principio di causalità, in base al quale ad ogni servizio sono allocati i costi sostenuti, direttamente o indirettamente, per la sua produzione, precisando che successivamente sono allocati a ciascun servizio i costi di commercializzazione ed i costi comuni e che i prospetti di dettaglio forniscono evidenza del criterio utilizzato per il recupero dei costi comuni e dell incidenza di tali costi sul costo totale di ciascun servizio. Contrariamente a quanto sostiene l appellante, inoltre, non sarebbe rispondente al vero che la rete di TI sia stata utilizzata come dato di input fermo e immodificabile, perché AGCOM, adottando un approccio scorched node, ha fatto sì riferimento alla rete in rame di TI, per evitare di determinare una configurazione di rete del tutto teorica, ma ha applicato numerose correzioni per renderla efficiente. Il modello adottato da AGCOM, conformemente a quello più utilizzato dalle altre autorità regolatorie nazionali, non astrae del tutto dall esistente realtà infrastrutturale, nell intendo di garantire, come si legge nell impugnata sentenza, la costruzione di una rete che abbia un certo livello di aderenza alla realtà modellata. Anche la censura mossa all esclusivo utilizzo, da parte di AGCOM, delle informazioni fornite da TI, sarebbe infondata, secondo l appellata TI, perché AGCOM ha effettuato un analisi accurata dei dati provenienti da TI e dagli altri operatori di servizi di accesso, discostandosi anche significativamente dai dati di TI in ordine, ad esempio, ai costi per le operazioni di disfacimento, di scavo e reinterro, che sono risultati essere superiori a quelli di un operatore efficiente. L Autorità, così facendo, non si sarebbe discostata dalle osservazioni della Commissione, la quale aveva raccomandato di introdurre nel modello BU-LRIC i dati derivati direttamente dalla contabilità dell operatore storico con grande cautela. Infine, sostiene ancora l appellata TI, non avrebbe senso ipotizzare la condivisione delle infrastrutture esistenti, poiché ciò contraddice il presupposto del modello adottato, che mira ad individuare i valori di costo attuali di una rete di accesso in rame teorica, gestita da un operatore dominante e con caratteristiche di capillarità analoghe a quella di TI, benché più efficiente. 1 5

16 3.4. Il motivo di appello è infondato. Bene ha rilevato la sentenza impugnata, sul punto, che la logica del modello prescelto è quella di incentivare gli operatori a procedere con investimenti infrastrutturali, sicché è coerente con l approccio prospettico proprio del modello BU-LRIC la valorizzazione degli elementi di costo correnti, ossia, quanto costerebbe oggi realizzare la rete in rame (p. 18). È proprio la logica di tale modello, adottato dall Autorità, ad imporre infatti l utilizzo dei costi correnti, posto che il modello muove dalla individuazione di una rete di accesso in rame teorica, gestita da un operatore dominante. Il modello ipotizza, infatti, la costruzione di una rete in rame, a costi attuali, che sia nuova ed efficiente. Se si muovesse, come pretende l appellante, da un diverso approccio, privilegiando l utilizzo dei costi storici, gli OLO non sarebbero incentivati all infrastrutturazione, dato che sarebbe certamente più difficile costruire reti in fibra che competano con reti parallele di rame più economiche. In altri termini gli OLO non sarebbero incoraggiati a risalire i gradini della scala e a investire nelle reti di nuova generazione, sapendo di fare affidamento su costi più bassi, perché determinati sulla rete storica, tanto che la stessa Commissione, come già sottolineato dal giudice di prime cure, ha chiarito che il mero calcolo delle attività a costo storico, pur se adeguato all inflazione, può generare segnali di investimento erronei sia per i fornitori d accesso sia per operatori alternativi richiedenti servizi di accesso (lettera della Commissione in data , SG-Greffe (2010) D/16578, sez. III, p. 7). Inoltre anche la base di costo CCA utilizzata per il contestato modello BU-LRIC tiene conto dei costi storici di TI con riguardo alle infrastrutture civili, al fine di verificare la robustezza delle stime del modello stesso ( della delibera n. 578/10/CONS). Come ha osservato la difesa di TI in merito ai costi comuni, inoltre, l art. 67 della delibera n. 731/09/CONS stabilisce che l attribuzione dei costi pertinenti ai diversi servizi avviene nel rispetto del principio di causalità, in base al quale ad ogni servizio sono allocati i costi sostenuti, direttamente o indirettamente, per la sua produzione, precisando che successivamente sono allocati a ciascun servizio i costi di commercializzazione ed i costi comuni e che i prospetti di dettaglio forniscono evidenza del criterio utilizzato per il recupero dei costi comuni e dell incidenza di tali costi sul costo totale di ciascun servizio. AGCOM non si è poi appiattita, come sostiene l appellante, sulle informazioni fornite da TI, ma ha sottoposto a verifica i dati provenienti da TI e da altri operatori del settore (listini, prezziari), discostandosene quando ha ritenuto che essi non fossero conformi ai costi sostenibili da un operatore efficiente. 1 6

17 La Commissione, nell osservare che i modelli LRIC sono perlopiù basati su dati derivanti dalla contabilità dei gestori dominanti, ha fatto rilevare che i regolatori possono conciliare i risultati di un modello bottom up con quelli dell approccio top-down, a condizione che tale esercizio sia destinato a verificare e a migliorare la solidità dei risultati del modello bottom up È del tutto illogica e contraddittoria, poi, la censura dell appellante relativa alla condivisione della rete, posto che il modello economico si fonda proprio sui costi attuali di una rete in rame teorica, costruita da un operatore dominante, sicché la condivisione delle infrastrutture è un ipotesi che contraddice e mina alle fondamenta del modello, non potendo negarsi che l esclusività della rete e la validità del modello si compenetrino a tal punto che simul stabunt, simul cadent. Più in generale il motivo di appello rivela un intima contraddittorietà laddove, pur non contestando in linea di principio l adozione del modello teorico BU-LRIC, mira a censurarne poi le logiche conseguenze e necessarie applicazioni date dall AGCOM, volendo introdurre dati storici che ne snaturano completamente la funzione. In tale prospettiva merita, comunque, solo parziale condivisione, quanto meno nella conclusione alla quale perviene, anche il rilievo del giudice di prime cure che, pur alludendo, certo in senso atecnico e improprio, alla natura di atto complesso della delibera n. 731/09/CONS (p. 19 della sentenza) e volendo significare, rectius et stricto sensu, il carattere composito di tale delibera, recante disposizioni generali e, insieme, puntuali, ha osservato che la valenza programmatica di tale scelta rende la censura, per altro profilo, anche inammissibile per la ritenuta assenza di una concreta ed immediata lesione nella sfera giuridica dei destinatari. Se è indubbia la natura programmatica di tale scelta, per il modo generale e astratto con il quale è concepita dalla delibera n. 731/09/CONS, è altrettanto certo, per converso, che essa abbia trovato inveramento ed attuazione nella delibera n. 578/10/CONS, che è stata comunque impugnata da Fastweb, la quale nel secondo ricorso per motivi aggiunti, nel XX motivo, ha dedotto tutti i profili di illegittimità di questa seconda delibera derivata da eventuali vizi della prima delibera, sicché non può negarsi che una diretta e concreta lesione della sfera giuridica dell appellante, sul piano dell interesse ad agire, possa configurarsi nella misura in cui l Autorità vi abbia dato attuazione. Il motivo si rivela semmai inammissibile, con ciò dovendosi condividere la sola conclusione al quale è giunto il T.A.R., nella parte in cui intende sostituire una propria unilaterale visione del modello economico a quello adottato dall Autorità, con ciò proponendo e invocando un sindacato sulle scelte, queste sì, ampiamente discrezionali dell Autorità nella regolazione del settore Erra infine l appellante quando, travisando il senso delle argomentazioni contenute nella sentenza del T.A.R., afferma che i corretti segnali make or buy dovrebbero consistere solo 1 7

18 nell individuazione di un livello di prezzo tale da spingere gli operatori ad acquistare quei servizi di accesso che consentono loro un maggior grado di autonomia dall operatore dominante. Questo è, infatti, solo il penultimo gradino della scala negli investimenti, salendo il quale gli operatori dovrebbero essere messi in grado, come meglio si dirà, di poter creare una propria rete in fibra. L adozione del modello BU-LRIC, che presuppone la non replicabilità della rete in rame, si fonda dunque sui costi correnti perché, come detto, vuole incentivare gli OLO a risalire la scala sino ad investire nelle reti in fibra, ciò che non potrebbe accadere facilmente se si facesse riferimento ai costi storici. 4. Con il secondo motivo di censura Fastweb lamenta che AGCOM, pur avendo premesso di voler applicare un metodo omogeneo di determinazione dei prezzi, ha stabilito poi contraddittoriamente la base di partenza del network cap, sia per i servizi bitstream naked che per quelli WLR, secondo il criterio del retail minus, non orientato al costo, e consistente nell abbattimento del prezzo praticato al pubblico da parte di TI di una percentuale forfetaria. AGCOM ha insomma applicato i valori di aumento del servizio ULL, derivanti dal modello BU- LRIC, ai prezzi iniziali, non orientati al costo, di entrambi i servizi, comportando, quindi, un ulteriore aumento senza alcun nesso con i costi sottostanti Deduce l appellante che, nelle more del giudizio, è intervenuta la delibera AGCOM n. 248/12/ CONS, con la quale appunto l Autorità ha appurato e riconosciuto che il canone WLR è stato calcolato con modalità che lo rendono eccessivamente oneroso, come comproverebbe l andamento del mercato wholesale, che ha registrato un tasso assai elevato di abbandono in ordine a tali servizi WLR, riconnesso all ingiustificato aumento del canone ( D24, del. n. 248/12/CONS). La situazione dei canoni WLR si atteggerebbe in un modo tale da pregiudicare le condizioni di mercato favorevoli alla risalita degli OLO nella scala degli investimenti c.d. infrastrutturati L AGCOM, nella sua memoria difensiva, ha contestato i motivi di censura sollevati da Fastweb s.p.a., osservando che la tesi secondo cui la metodologia di calcolo del retail minus possa risultare foriera di inefficienze, per quanto condivisibile sul piano teorico, non può essere validamente applicata al caso di specie. L appellante, secondo AGCOM, se ha da un lato evidenziato che la regolamentazione previgente alla delibera n. 731/09/CONS prevedeva un controllo dei prezzi dei servizi naked basato sul retail minus, avrebbe però colpevolmente trascurato che la medesima delibera aveva nel contempo previsto, per TI, un obbligo dei controllo dei prezzi al dettaglio, che impediva di fatto all operatore dominante di attuare i comportamenti anticompetitivi prospettati nel ricorso. 1 8

19 Occorrerebbe evidenziare, in quest ottica, che il valore del minus è stato fissato per la prima volta nella delibera 249/07/CONS tenendo conto anche dei costi e nel rispetto della scala degli investimenti, come peraltro precisato al punto 218 della delibera n. 578/10/CONS. Il prezzo naked è stato quindi costruito partendo dal prezzo dell accesso al dettaglio di TI, al quale sono stati poi sottratti determinati costi evitabili, non riferibili al servizio naked. Secondo l appellata AGCOM, quindi, il prezzo sarebbe risultato del tutto disgiunto dai costi, con evidenti rischi di comportamenti anticompetitivi di TI, solo nel caso in cui non fosse stato imposto alcun obbligo di controllo dei propri prezzi del canone retail e se l operatore dominante avesse potuto liberamente fissare tale canone. In realtà, per gli anni 2006 e 2007, TI non ha potuto fissare in maniera arbitraria il prezzo del canone retail, perché vigeva un controllo dei prezzi basato sul price cap. Il valore del price cap era stato fissato dall Autorità nella delibera n. 33/06/CONS tenendo conto dei costi sottostanti e tutti gli OLO si erano mostrati concordi con tale valutazione. Per gli anni 2008 e 2009, invece, pur in assenza di uno specifico price cap, vigeva l obbligo di TI di sottoporre al vaglio dell AGCOM qualsiasi propria determinazione di variazione del canone di accesso retail. La regolamentazione precedente, pur avendo quindi stabilito un meccanismo di tipo retail minus per il servizio naked, aveva comunque introdotto alcuni significativi accorgimenti, che impedivano di fatto all operatore dominante di porre in essere i comportamenti anticompetitivi paventati dalla ricorrente. Con la delibera n. 731/09/CONS l Autorità, allorquando ha deciso di non imporre più a TI un obbligo di controllo dei prezzi nel mercato al dettaglio dei servizi di accesso telefonico e di consentirle una maggiore libertà di variazione del canone di accesso telefonico per la sua clientela finale, ha anche opportunamente deciso di abbandonare il meccanismo del retail minus per i servizi naked a favore di un price cap, allineando di fatto la metodologia di controllo dei prezzi per tutti i servizi all ingrosso di TI. Sostiene AGCOM che quand anche il prezzo pagato dall utente finale, a causa della suddetta rimozione dell obbligo di controllo dei prezzi, dovesse cambiare per effetto delle scelte finali dell operatore dominante, il prezzo del servizio bitstream naked non muterebbe, in quanto fissato a priori nell ambito del meccanismo del network cap L appellata osserva, altresì, che la scelta nella metodologia da utilizzare per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso per gli anni costituirebbe il risultato di una ponderazione molto complessa, frutto di discrezionalità tecnica, e mirante a fornire corretti incentivi agli OLO per risalire la scala degli investimenti. 1 9

20 L Autorità ha ritenuto opportuno che i prezzi dei servizi di accesso dovessero mutare gradualmente nel corso del tempo in modo da distribuire nel tempo gli effetti della variazione della metodologia di pricing adottata dall Autorità. Si sarebbe in questo modo definito un percorso di avvicinamento graduale al prezzo del canone di unbundling determinato dal modello di network cap per l anno 2012, partendo dai prezzi in vigore per l anno 2009 e mantenendo invariata la proporzione tra i prezzi dei servizi WLR e bitstream naked rispetto al servizio ULL. È evidente infatti, secondo l appellata, che in questo modo sarebbe possibile continuare a promuovere in primis la diffusione dei servizi di unbundling che, come anche riconosciuto dalla Commissione Europea in diverse occasioni, sono gli unici a poter garantire una vera competizione basata sulle infrastrutture per i servizi su rete in rame. In una metodologia di tipo prospettico, così modellata, non rileverebbero i prezzi di partenza per l applicazione del network cap, quanto piuttosto i valori dei prezzi al 2012 e la giusta proporzione tra gli stessi AGCOM avrebbe poi riscontrato anche il rilievo della Commissione in merito al paventato rischio che un aumento dei prezzi del servizio WLR potrebbe tuttavia ostacolare gli investimenti degli operatori alternativi o addirittura scoraggiare questi ultimi dal concorrete con TI proprio nelle zone in cui i servizi ULL non sono ancora disponibili. Nel 299 della delibera, infatti, AGCOM ha sottolineato che TI ha l obbligo di fornire il servizio WLR presso le centrali non aperte all ULL e i servizi ULL, a loro volta, presso qualsiasi centrale per la quale venga fatta richiesta da parte di un OLO. Alla luce di ciò l AGCOM avrebbe chiarito che, nell ipotesi in cui i prezzi dei servizi WLR non fossero opportunamente proporzionati rispetto a quelli dei servizi ULL, si rischierebbe di disincentivare gli OLO dal richiedere l estensione della copertura delle aree aperte ai servizi di ULL, che sono gli unici in grado di permettere una effettiva competizione infrastrutturale. Nel 300 della impugnata n. 578/10/CONS si legge che su un piano più generale l eventuale adozione (paventata) degli incentivi per gli operatori alternativi ad investire nel mercato, conseguente al mancato orientamento al costo dei servizi WLR e bitstream naked, sarebbe comunque più che bilanciata dalle riduzioni di prezzo dei servizi inclusi nei panieri bitstream, sicché le riduzioni, secondo l Autorità, avrebbero incentivato gli OLO ad acquisire, attraverso i servizi bitstream, quella massa critica di utenti che giustifichi successivi investimenti in servizi all ingrosso che richiedono una maggior infrastrutturazione (ULL) Anche l appellata TI assume che il motivo sia infondato, rilevando come AGCOM abbia precisato che, nonostante la diversità delle modalità di determinazione del valore di partenza 20