Capitolo Secondo Il procedimento amministrativo

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1 Capitolo Secondo Il procedimento amministrativo Sommario: 1. Il procedimento amministrativo Evoluzione storico-normativa La classificazione dei procedimenti amministrativi Le fasi del procedimento amministrativo Tempistica procedimentale e profili di responsabilità Il silenzio amministrativo L ambito di applicazione della L. 241/ Il procedimento amministrativo A) Premessa: il nuovo rapporto P.A. - privati Il procedimento amministrativo è lo strumento operativo per porre in essere un azione amministrativa imparziale e trasparente. Si tratta, infatti, della procedura attraverso cui si manifesta la volontà della P.A., la serie coordinata di atti ed operazioni diretta a prefigurare un assetto di interessi tale da raggiungere il fine pubblico, per il tramite di un atto conclusivo (provvedimento amministrativo), garantendo, allo stesso tempo, il minor sacrificio possibile degli interessi compresenti. Il procedimento amministrativo (rectius: il modo di intenderlo) si pone, a sua volta, come una sorta di cartina di tornasole del modo stesso di concepire il sempre problematico rapporto tra i poteri pubblici e tra questi e le libertà individuali, costituzionalmente garantite. Nelle trasformazioni del modo di intendere e concepire questo particolare strumento dell attività amministrativa, è possibile, seppure con qualche approssimazione, leggere un processo di evoluzione politico-sociale e, quindi, anche giuridico-normativa, nel quale è importante la centralità del cittadino, visto come cliente, utente, fruitore dell azione della pubblica amministrazione. La cosa rilevante è che in tale nuova impostazione prospettica viene meno proprio quello che costituiva il profilo più significativo dell attività della pubblica amministrazione: l autoritatività e la precettività (anche coattiva) dei suoi atti. La centralità del cittadino, destinatario (ma non solo) dell azione dei pubblici poteri, impone, per conseguenza, una diversa impostazione del procedimento am-

2 22 Capitolo Secondo ministrativo, che, da struttura o sottostruttura articolata in atti ed operazioni, si trasforma soprattutto in strumento di garanzia della legalità, della legittimità e della correttezza amministrativa, nonché delle stesse regole non giuridiche che devono presiedere all attività amministrativa. Ecco la nuova dimensione del rapporto tra la pubblica amministrazione e il cittadino, posti sul piano giuridico in una posizione di parità: da un lato, l autorità amministrativa, con la sua potestà discrezionale nella valutazione e comparazione degli interessi in gioco e, dall altro, il cittadino con le sue esigenze, le sue pretese, i suoi interessi. B) Teorie Diverse sono le teorie che si sono succedute relativamente alla nozione di procedimento amministrativo. In particolare: in base alla nozione formale, il procedimento viene concepito come un dinamico succedersi di atti, attività e fatti connessi tra di loro e volti all emanazione del provvedimento amministrativo; secondo la nozione funzionale, il procedimento viene concepito quale forma della funzione amministrativa (BENVENUTI), considerata quale sede di ponderazione e comparazione di interessi spesso configgenti tra di loro. In tal caso, il procedimento viene considerato quale «forma esteriore con la quale si manifesta il farsi dell azione amministrativa» (CASETTA). MIRABELLA parla, in proposito, di «valorizzazione dell aspetto dinamico dell esercizio del pubblico potere»; secondo la nozione garantistica, infine, il procedimento è il luogo nel quale al privato è garantita la tutela dei propri interessi coinvolti nell azione dei pubblici poteri. C) Ratio Il procedimento amministrativo risponde a molteplici esigenze, tra le quali: a) l accertamento, la valutazione e la ponderazione dei vari elementi di fatto e dei diversi interessi che la P.A. deve tener presente nell emanazione dei singoli atti; b) la coordinazione dell operato dei vari organi che intervengono nell emanazione dell atto finale e l acquisizione dei pareri che devono essere emessi dagli stessi; c) l esercizio dell attività di controllo e la garanzia che anche l interessato venga sentito prima dell emanazione dell atto, e possa così far valere le proprie ragioni.

3 Il procedimento amministrativo 23 È opportuno, infine, anticipare in tal sede che l amministrazione conclude l iter procedimentale con l emanazione di una decisione. Tale termine va esteso a tutti i provvedimenti amministrativi, che rappresentano il momento conclusivo del procedimento e si sostanziano, generalmente, in una manifestazione di volontà adottata dalla P.A. per la cura di un interesse pubblico nonché diretta a produrre unilateralmente effetti giuridici nei confronti di soggetti terzi. Il provvedimento è, infatti, considerato l atto amministrativo per eccellenza, quale risultato dell esercizio del potere amministrativo attribuito alla P.A. e dotato di effetti sul piano dell ordinamento generale (CASETTA). Sulla differenza tra atto e provvedimento e sui profili distintivi di quest ultimo, si rinvia amplius infra Cap. 4, Sezione Prima. 2. Evoluzione storico-normativa A) Un ventennio di interventi legislativi Il progressivo affermarsi di una visione democratica dell attività amministrativa, rivolta all ascolto e alla partecipazione dall esterno, ha segnato, come già detto, il tramonto della concezione autoritativa del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino. Questa tendenza comincia a prendere forma già negli anni 70 del secolo scorso, in cui vengono elaborati diversi disegni di legge volti a codificare i principi generali dell azione amministrativa. È però solo a metà degli anni 80 che avviene la svolta decisiva, con l istituzione della cd. Commissione Nigro per l elaborazione di uno schema di legge generale sul procedimento. Le nuove istanze troveranno così consacrazione nell emanazione della L. 7 agosto 1990, n. 241 recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi», permeata della concezione garantistica. L introduzione di regole strutturali e funzionali, nonché di garanzie procedimentali nell esercizio del potere pubblico ha rappresentato infatti un punto di svolta fondamentale verso il passaggio a una pubblica amministrazione partecipativa e collaborativa. Salutata, infatti, all indomani della sua emanazione, come la rivoluzione compernicana dell azione amministrativa, la L. 241/1990 ha soppiantato le previgenti singole discipline di settore e ha disegnato l iter procedimentale come il luogo in cui interessi pubblici e privati si incontrano e si compongono, in un ottica di democraticità, pubblicità e collaborazione.

4 24 Capitolo Secondo Rivisitata, novellata, adeguata al mutare delle esigenze (molte delle quali ancora oggi in divenire, come si vedrà infra), la L. 241/1190, trascorsi ormai ben cinque lustri, pur mantenendo i suoi caratteri di fondo, sembra offrire oggi più spazio, rispetto al passato, agli strumenti di interazione tra cittadino e pubblici uffici. Analizziamo tale percorso evolutivo. B) Le modifiche legislative introdotte nel 2005 La L. 11 febbraio 2005, n. 15 e la L. 14 maggio 2005, n. 80 hanno apportato modifiche ed integrazioni di non poco conto alla L. 241/1990, sulla scia di un modello di pubblica amministrazione che si pone sempre più nella prospettiva di un rapporto paritario con il cittadino. Le principali innovazioni della legge n. 15 si possono raggruppare in quattro serie: a) quelle che attengono ai principi generali dell azione amministrativa, e i rapporti tra diritto pubblico e diritto privato, e quindi l utilizzabilità dell una o dell altra disciplina nell esercizio dell amministrazione; b) quelle che riguardano il procedimento in quanto tale, e le modalità della sua conclusione; la disciplina del silenzio, della partecipazione nonché quella della conferenza di servizi; c) quelle che riguardano i procedimenti di secondo grado, la disciplina della efficacia e della esecuzione del provvedimento, nonché quella dell invalidità. Si tratta di un settore, di gran lunga il più importante contenuto nella nuova legge, tradizionalmente non oggetto di normazione legislativa (salvo che per alcuni aspetti) ma frutto di elaborazione giurisprudenziale; d) le norme sull accesso. Novità di rilievo è stata anche l inserimento dell art. 10bis, che prevede il coinvolgimento dell interessato al procedimento amministrativo prima che questo si concluda con esito negativo (cd. preavviso di rigetto). Gli interventi di modifica del 2005 hanno, poi, introdotto il Capo IV-bis (dall art. 21bis all art. 21nonies) recante «Efficacia e invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso» che prevede una serie di norme in ordine all esecutorietà, efficacia, invalidità del provvedimento amministrativo nonché in ordine alla disciplina dei procedimenti di autotutela o di secondo grado (sospensione, revoca, annullamento). Importante è stata l introduzione dell art. 21octies, comma 2, secondo cui non è annullabile il provvedimento, di natura vincolata, adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Analoga previsione è dettata per il caso di provvedimento amministrativo adottato in assenza di comunicazione dell avvio del procedimento. Con l art. 21octies sono stati disciplinati quei casi di irregolarità

5 Il procedimento amministrativo 25 che non sostanziano ipotesi di annullabilità del provvedimento amministrativo, ma riflettono soltanto vizi formali che non influiscono sul contenuto dell azione amministrativa (con importanti effetti deflativi del contenzioso amministrativo). La legge n. 80, invece, ha riscritto nuovamente la disciplina dei termini per la conclusione del procedimento (art. 2); è stata poi rivista in modo incisivo la disciplina della denuncia di inizio attività (art. 19) e del silenzio assenso (art. 20). C) Le ulteriori (e più recenti) modifiche legislative Solo pochi anni dopo, in linea con l aspirazione ad una maggiore democraticità dei rapporti tra cittadino e poteri pubblici, ha visto la luce la L. 18 giugno 2009 n. 69 (recante «Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile») che ha ancora una volta novellato la L. 241/1990, in omaggio ai principi di semplificazione e velocizzazione dell azione della P.A. La L. 69/2009 intende disegnare una P.A. più sollecita ed efficiente nel rapportarsi con i privati. In questa prospettiva va letta la nuova disciplina della tempistica procedimentale con il riconoscimento del diritto del cittadino al risarcimento del danno da ritardo nella conclusione dell iter procedimentale nonché si inseriscono le innovazioni in tema di attività consultiva, conferenza di servizi, dichiarazione di inizio attività e silenzio assenso. La riforma del 2009, ancora, sancisce l accesso quale principio generale dell attività amministrativa e promuove un ampio uso degli strumenti telematici nei pubblici uffici. Un anno dopo, ulteriori novità legislative hanno determinato significativi cambiamenti, sia con riguardo all evoluzione di istituti storici legati al procedimento (si pensi alla trasformazione genetica della dichiarazione di inizio attività DIA in segnalazione certificata di inizio attività SCIA, introdotta dall art. 49 della legge 30 luglio 2010, n. 122 e in seguito più volte oggetto di interventi specifici (si veda amplius infra); sia per l entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo (recato dal D.Lgs , n. 104) che ha disciplinato (tra l altro) le modalità di reazione del privato di fronte al silenzio amministrativo e nell ambito dell accesso agli atti. Le ulteriori e successive novelle alla disciplina procedimentale sono andate prevalentemente in due specifiche direzioni: quella del contrasto alla diffusa corruzione tra i pubblici uffici, mediante prescrizioni finalizzate alla prevenzione/repressione dei fenomeni corruttivi della P.A. (L. 190/2012) e, specularmente, della spinta alla trasparenza (D.Lgs. 33/2013, cd. T.U. trasparenza, su cui amplius infra);

6 26 Capitolo Secondo quella della semplificazione delle procedure, sia dal punto di vista della tempistica procedimentale (D.L. 5/2012, conv. in L. 35/2012; D.L. 69/2013, conv. in L. 98/2013), sia sotto il profilo della rivisitazione di alcuni importanti istituti e settori del diritto amministrativo (si pensi al D.L. 133/2014, conv. in L. 164/2014, cd. decreto sblocca Italia, che ha recato innovazioni, per quanto in tal sede di interesse, in materia di conferenza di servizi e in quella edilizia). Nella prospettiva della semplificazione si pone anche la nuova riforma della P.A che, sebbene in divenire, intende dare una notevole spinta alla informatizzazione, sburocratizzazione ed efficienza dell azione amministrativa. Prospettive di riforma: la P.A. (ancora una volta) al restyling È all esame del legislatore un nuovo (ennesimo) step di riforma della P.A.: si tratta di un disegno di legge delega, che si colloca nel progetto complessivo di una totale riorganizzazione nonché di un azione amministrativa sempre più trasparente ed efficiente. Le innovazioni riguarderanno in larga parte lo svolgimento dell attività amministrativa, l iter procedimentale e l opera di digitalizzazione delle amministrazioni, ma saranno incisi anche altri ambiti, quali il lavoro pubblico e l organizzazione statale e degli enti pubblici. In particolare, nelle intenzioni del legislatore delegato: viene dato un notevole input allo sviluppo informatico delle amministrazioni, mediante l introduzione della «carta della cittadinanza digitale», con cui l esecutivo si impegna a definire i livelli minimi di qualità dei servizi on line delle PP.AA.: in sostanza, internet deve arrivare ed essere usato in tutti gli uffici pubblici, in virtù del principio «digital first», «innanzitutto digitale». Affinchè ciò non resti lettera morta, viene istituito il «capo hi tech», ossia la figura dirigenziale espressamente preposta alla digitalizzazione, posta alle dipendenze dell organo politico di vertice; sono ridefiniti i tipi di conferenza di servizi e ne viene semplificata la relativa disciplina (mediante riduzione delle tempistiche e forme di coordinamento e di rappresentanza unitaria delle amministrazioni interessate); dovrà essere effettuata dall esecutivo una precisa ricognizione dei procedimenti amministrativi oggetto di segnalazione certificata di inizio attività o di silenzio assenso, nonché di quelli per cui è necessaria una autorizzazione espressa ovvero è sufficiente una comunicazione preventiva, introducendo anche una disciplina generale delle attività non soggette ad alcuna autorizzazione espressa. La ratio è quella di «sburocratizzare» e semplificare la vita di cittadini e imprese. In questa direzione viene anche introdotto il silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche; è direttamente innovata la disciplina in materia di autotutela amministrativa. La riforma, inoltre, intende procedere alla riorganizzazione di uffici e competenze di: Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministeri, Agenzie governative nazionali, enti pubblici non economici nazionali. Non solo: le Prefetture saranno decisamente ridimensionate, vi sarà il taglio delle Camere di commercio e si procederà alla razionalizzazione delle parte-

7 Il procedimento amministrativo 27 cipazioni pubbliche, con la definizione di limiti per la costituzione e il mantenimento delle società. Anche la Guardia Forestale sarà assorbita da altra Forze di Polizia (per cui si passerà dagli attuali 5 corpi di polizia a 4). Novità in arrivo, tra l altro, per il pubblico impiego: alla ulteriore stretta sulle assenze per malattia dei dipendenti pubblici e all avvento di un nuovo testo unico, si affianca il mutamento della disciplina della dirigenza, accorpata in ruoli unificati e coordinati, accomunati da requisiti omogenei di accesso e da analoghe procedure di reclutamento, in ossequio a meritocrazia, aggiornamento e formazione continua. Innovazioni in vista, tra l altro, con riferimento all accesso alla dirigenza medesima, al conferimento degli incarichi, alla retribuzione e al sistema di valutazione della performance e delle responsabilità. 3. La classificazione dei procedimenti amministrativi A) Procedimenti di ufficio o ad istanza di parte Tale distinzione si basa sul diverso atto di iniziativa che, rispettivamente, viene in rilievo: mentre nella ipotesi dei procedimenti di ufficio, questi possono essere instaurati solo a seguito di un atto della P.A. procedente, nei procedimenti ad istanza di parte l input all avvio viene dato da un atto propulsivo dell interessato. Per entrambi i casi trova applicazione l art. 2 della L. 241/1990 (su cui infra). Accanto a tali ipotesi vi è, poi, quella per cui il procedimento inizia in virtù di un eteroiniziativa pubblica, «cioè proveniente da un amministrazione diversa da quella procendente» (BELLOMO), che si attiva mediante la presentazione, da parte di una P.A., di richieste o proposte. In tale caso, accanto all interesse pubblico primario, che è poi quello da realizzare, viene in rilievo un interesse pubblico secondario, che è quello di cui è portatrice l amministrazione richiedente. B) Procedimenti contenziosi e non contenziosi Tale distinzione si fonda sulla circostanza se sia richiesto o meno il contraddittorio tra le parti. Gli interventi di modifica alla L. 241/1990 tendono tutti ad avvicinare sempre più il cittadino alla P.A., rendendolo partecipe della funzione amministrativa già nel corso del suo esercizio e, di conseguenza, arginando il moltiplicarsi del ricorso allo strumento giurisdizionale. Si pensi, a titolo esemplificativo, all estensione generalizzata della disciplina degli accordi sostitutivi del provvedimento (art. 11), il cui contenuto viene concordato fra privati e pubbliche amministrazioni procedenti.

8 28 Capitolo Secondo 4. Le fasi del procedimento amministrativo Il procedimento amministrativo si caratterizza per il fatto che, tra le attività che lo definiscono, per lo più imputabili a soggetti diversi, «non vi è omogeneità, ma coordinamento e sequenzialità, al fine di evitare sovrapposizioni ed incoerenze» (MIRABELLA). Si tratta, quindi, di un unicum che al suo interno, si articola in quattro fasi principali, legate tra di loro in quanto consequenziali l una rispetto all altra, e denominate d iniziativa, istruttoria, decisoria (composta dallo stadio predecisorio e da quello decisorio in senso stretto) ed integrativa dell efficacia. Ciascuna di esse è caratterizzata da atti ed operazioni tipiche. Si tenga inoltre presente che, talvolta, in un procedimento ne confluisce un altro con funzione strumentale: il cd. sub-procedimento, dotato di una propria autonomia e preordinato alla realizzazione di uno o più elementi del procedimento principale. A) La fase d iniziativa È quella in cui l iter procedimentale prende avvio e attraverso la quale vengono introdotti sia l interesse pubblico primario che gli interessi secondari di cui sono titolari i privati interessati all oggetto del provvedimento da emanare. Al riguardo, come visto, si possono avere procedimenti: 1) ad iniziativa privata, i cui tipici atti sono le istanze (domande dei privati interessati, tendenti ad ottenere un provvedimento a loro favore), le denunce (dichiarazioni che vengono presentate dai privati ad un autorità amministrativa, al fine di provocare l esercizio dei suoi poteri con l emanazione di un provvedimento) ed i ricorsi (reclami dell interessato intesi a provocare un riesame di legittimità o di merito degli atti della P.A. ritenuti lesivi di diritti o interessi legittimi); 2) ad iniziativa di ufficio, che può, a sua volta, essere: autonoma, quando l attività propulsiva promana dallo stesso organo competente per l emissione del provvedimento centrale o conclusivo; eteronoma, quando l atto propulsivo promana da un organo diverso da quello competente ad emettere il provvedimento finale. Tale iniziativa si attua attraverso: richieste, che sono atti amministrativi consistenti in manifestazioni di volontà con cui l autorità amministrativa competente si rivolge ad altra autorità per sollecitare l emanazione di un atto che altrimenti non potrebbe essere emanato;

9 Il procedimento amministrativo 29 proposte, che sono manifestazioni di giudizio dell organo propulsivo circa il contenuto da dare all atto. In particolare, la proposta, ove sia vincolante, comporta per la P.A. il dovere di conformarsi alla stessa; in caso di proposta non vincolante, invece, scaturisce solo un obbligo per la P.A. di vagliare l opportunità di dar corso o meno al procedimento (CASETTA). Una volta aperta la fase d iniziativa, la L. 241/1990 ha previsto tre obblighi incombenti sull amministrazione procedente: 1) la previsione di un termine di conclusione dell iter procedimentale; 2) la individuazione del responsabile del procedimento; 3) la comunicazione dell avvio del procedimento agli interessati. B) La fase istruttoria È la fase centrale del procedimento, in cui l amministrazione provvede all acquisizione dei fatti rilevanti, all individuazione degli interessi coinvolti e alla relativa ponderazione (GAROFOLI). È normalmente di competenza della stessa autorità cui spetta l adozione del provvedimento finale, ma il privato può collaborare indicando i mezzi di prova o rispondendo a quesiti e questioni o integrando con documentazioni. All istruttoria si applicano i seguenti principi fondamentali: principio inquisitorio: la P.A. dispone del più ampio potere di iniziativa per il compimento degli atti istruttori; principio della libera valutazione delle prove da parte della P.A.; principio di non aggravamento del procedimento, se non per motivate e straordinarie esigenze imposte dallo svolgimento dell istruttoria; il che significa che l esigenza di attività istruttoria facoltativa deve fondarsi su esigenze straordinarie, adeguatamente motivate. Le attività della fase istruttoria, a loro volta, tendono alla: a) acquisizione dei fatti ossia delle condizioni di ammissibilità (posizione legittimante, interesse a ricorrere), dei requisiti di legittimazione (cittadinanza, titolo di studio) e delle circostanze di fatto (rilevabili con accertamenti semplici quali ispezioni, inchieste etc.); b) acquisizione degli interessi, mediante la raccolta degli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento, con conseguente partecipazione dei portatori alla luce del principio del giusto procedimento; c) elaborazione di fatti ed interessi, nella quale rientrano le richieste di pareri.

10 30 Capitolo Secondo In particolare, l acquisizione dei fatti avviene diversamente a seconda della diversa natura degli stessi: invero, mentre alcuni fatti (cd. semplici) sono oggetto di diretta acquisizione da parte dell organo procedente, altri sono accertabili solo da soggetti dotati di particolari conoscenze tecniche specialistiche (cd. complessi). All acquisizione dei fatti tecnici provvede direttamente il responsabile del procedimento attraverso gli uffici tecnici dell amministrazione, compiendo gli atti all uopo necessari (art. 6, lett. b), L. 241/1990); laddove, invece, l amministrazione non disponga di questi uffici, il responsabile del procedimento può rivolgersi agli uffici tecnici dello Stato, competenti a compiere tali accertamenti per conto di tutte le amministrazioni che ne facciano richiesta. Allorquando neanche queste ultime dispongano delle competenze tecniche necessarie, l organo procedente può sempre addivenire alla stipula di contratti d opera con professionisti esterni. Quanto all acquisizione degli interessi, particolare spazio viene concesso alle determinazioni delle altre amministrazioni portatrici di interessi coinvolti nel procedimento. In tale ambito, notevole importanza riveste l istituto della conferenza di servizi di tipo istruttorio. Attraverso le dichiarazioni di scienza (gli accertamenti, le ispezioni, le inchieste) e le determinazioni delle amministrazioni coinvolte (ad es. le suddette conferenze di servizi), si esaurisce il momento istruttorio di acquisizione dei fatti e degli interessi su iniziativa della P.A. procedente (GALLI). Il completamento dell acquisizione dei fatti e degli interessi avviene, infine, mediante la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento amministrativo. Quali sono le tipologie di istruttoria? La dottrina (GALLI), in relazione alla diversa intensità della partecipazione, ha distinto alcune tipologie di istruttoria: aperta, quando qualsiasi soggetto può compiere atti diretti ad acquisire fatti ed interessi, senza alcun limite; in contraddittorio, quando i soggetti legittimati a partecipare sono unicamente quelli che dal provvedimento da emanare possono essere incisi sfavorevolmente o ricavarne un vantaggio (v. l art. 10bis L. 241/1990); chiusa, quando, per esigenze di speditezza, è solo la P.A. che può compiere attività istruttoria (salvo il diritto di accesso agli atti previsto dall art. 22 L. 241/1990); segreta, quando, per particolari ragioni che impongono la segretezza degli atti, al privato è precluso non solo il diritto di accesso agli stessi, ma anche la conoscenza del procedimento. C) La fase decisoria È la fase deliberativa del procedimento, in cui si determina il contenuto dell atto da adottare e si provvede alla formazione ed emanazione dello stesso. Tale fase, infatti, va «dal momento in cui termina l istruttoria al momento in cui è emesso il provvedimento» (GIANNINI). Allorquando si tratti di un atto discrezionale, la P.A. provvede ad effettuare la comparazione tra gli interessi acquisiti e coinvolti nell azione amministrativa, mentre, in presenza di un atto vincolato, essa dovrà limi-

11 Il procedimento amministrativo 31 tarsi a verificare unicamente la sussistenza dei presupposti per l adozione del provvedimento. La fase decisoria può esprimersi attraverso manifestazioni di volontà che si traducono in un atto semplice (decisioni monostrutturate) oppure attraverso più manifestazioni di volontà tra loro collegate (decisioni pluristrutturate). In quest ultimo caso la decisione è di competenza di più autorità che partecipano al procedimento nella fase decisoria: sono le ipotesi in cui la decisione deve essere preceduta da una proposta o da un intesa, o, comunque, da un atto di assenso, per cui ogni amministrazione che interviene nella fase stessa condiziona in modo assoluto il contenuto del provvedimento finale. A tale fase, comunque, appartengono gli atti che, direttamente o indirettamente, determinano il contenuto del provvedimento finale. Il contenuto del provvedimento, in alcuni casi, specificamente disciplinati dalla legge di riforma del procedimento amministrativo, è determinato direttamente. Oltre che nella fase istruttoria, la conferenza di servizi, indetta quando l amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi, comunque denominati, di altre amministrazioni pubbliche, dà luogo a veri e propri accordi sul contenuto del provvedimento, atteso che il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva sostituisce a tutti gli effetti i concerti, le intese, i nulla osta o atti di assenso comunque denominati di competenza delle amministrazioni partecipanti (artt. 14, comma 2, e 14ter, comma 9, L. 241/1990, cd. conferenza di servizi decisoria). Ancora, l art. 11 prevede che dalla partecipazione dei privati al procedimento possano scaturire accordi con la P.A. «al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo». Rientrano, in ultimo, tra gli atti direttamente determinativi del provvedimento finale, le deliberazioni preparatorie, che sono vincolanti quanto al contenuto della deliberazione. Determinano, invece, indirettamente il contenuto i seguenti atti: 1. designazioni: l indicazione, cioè, di uno o più nominativi all autorità che deve procedere ad una nomina. Tali atti sono normalmente vincolanti ma possono essere anche solo parzialmente vincolanti, come quando venga designata una terna di nomi fra cui l autorità competente dovrà poi scegliere il soggetto da nominare; 2. autorizzazioni in funzione di controllo, con cui la P.A., nell esercizio della sua attività discrezionale in funzione preventiva: provvede alla rimozione del limite legale che si frappone al compimento dell atto; esprime anche il proprio parere circa l atto che le è stato presentato; 3. proposte e pareri vincolanti.

12 32 Capitolo Secondo D) La fase integrativa dell efficacia È un momento solo eventuale, ricorrente nelle sole ipotesi in cui sia la stessa legge a non ritenere sufficiente la perfezione dell atto, richiedendo il compimento di ulteriori e successivi atti od operazioni. La ratio di tale previsione risiede tanto nella necessità di valutare la legittimità o la congruità del provvedimento adottato, quanto nella stessa natura di questo, che può richiedere di esser portato a conoscenza dei destinatari per poter esplicare appieno i propri effetti giuridici. 5. La conclusione del procedimento: tempi e responsabilità A) I termini stabiliti dal legislatore: l art. 2 L. 241/1990 L attuale disciplina della tempistica del procedimento amministrativo parte dalla concezione del tempo come vero e proprio bene della vita (C.d.S., Ad. Plen., n. 7/2005). A questo proposito, infatti: da un lato, il privato ha l esigenza di vedere rispettati i termini del procedimento; dall altro lato, invece, vi è l esigenza di conseguire quel determinato interesse sostanziale in quanto tale. Da questa considerazione discende che il cittadino che abbia subìto un pregiudizio avrà diritto al risarcimento, indipendentemente dal contenuto del provvedimento. Infatti, se si vede il tempo, in sé considerato, come bene della vita, allora ne deriva che anche il ritardo della pubblica amministrazione è ingiusto in quanto tale, perché cagionato dalla inosservanza dei termini previsti dalla legge quali condizioni di legittimità dell azione amministrativa. Vedremo più avanti come la giurisprudenza, in proposito, sia andata anche oltre tale tradizionale concezione, specificamente in tema di «danno da ritardo». La pubblica amministrazione ha l obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, sia nel caso in cui lo stesso consegua ad un istanza del privato che nelle ipotesi in cui debba essere iniziato d ufficio. È questo l incipit dell art. 2 L. 241/1990 (più volte novellato), dedicato alla conclusione del procedimento. La relativa disciplina prevede che: salvo diverso termine, stabilito per legge o con diverso provvedimento, il termine generale per la conclusione dei procedimenti amministrativi è di 30 giorni (art. 2, comma 2);

13 Il procedimento amministrativo 33 per le amministrazioni statali, possono essere individuati termini non superiori a 90 giorni per la conclusione dei relativi procedimenti, mediante decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottati ai sensi dell articolo 17, comma 3, L. 400/1988, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l innovazione, e il Ministro per la semplificazione normativa. Lo stesso termine è applicato agli enti pubblici economici che «stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza» (art. 2, comma 3); in presenza di particolari presupposti sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali il termine di 90 giorni può essere ampliato, fino ad un massimo di 180 giorni, mediante i D.P.C.M. di cui sopra, adottati su proposta anche del Ministro per la pubblica amministrazione e l innovazione e del Ministro per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. Tale previsione non si applica ai procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e a quelli riguardanti l immigrazione; salvo quanto stabilito da specifiche disposizioni normative, «le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza». La disciplina dei tempi del procedimento, così come articolata dal legislatore, non si applica ai procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici, per i quali restano fermi i termini di cui al D.Lgs. 42/2004; allo stesso modo restano ferme le disposizioni di legge e di regolamento vigenti in materia ambientale (art. 7, comma 4, L. 69/2009). Completano la disciplina le previsioni che i termini di definizione dei procedimenti amministrativi decorrono dall inizio del procedimento d ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte (nuovo art. 2, comma 6) e gli stessi possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni, per l acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni (art. 2, comma 7). Novità di rilievo, infine, è costituita dalla introduzione, al comma 1 dell art. 2, di un ulteriore periodo ad opera della L , n. 190, cd. legge anticorruzione,

14 34 Capitolo Secondo laddove è precisato che le pubbliche amministrazioni, ove ravvisino la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, motivandolo attraverso un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo. B) La mancata conclusione del procedimento nei termini: la responsabilità dirigenziale L art. 2 della legge sul procedimento amministrativo, nell intento di porre rimedio agli effetti lesivi del silenzio procedimentale, prosegue statuendo, da un lato, che la tutela in materia di silenzio dell amministrazione è disciplinata dal Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) e che le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti (comma 8, sostituito dal D.L. 5/2012, semplifica Italia); dall altro lato, precisa che la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativocontabile del dirigente e del funzionario inadempiente (nuovo comma 9, così sostituito dal citato decreto semplifica Italia). Tale responsabilità dirigenziale è controbilanciata dalla previsione per cui il rispetto dei termini per la conclusione dei provvedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti, nel senso che di esso si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato (art. 7, comma 2, L. 69/2009). L organo di governo, infatti, è tenuto ad individuare, nell ambito delle figure apicali dell amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell ipotesi di omessa individuazione, il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell amministrazione. Per ciascun provvedimento, sul sito istituzionale della P.A. viene pubblicata, in formato tabellare e con collegamento ben visibile nella homepage, l indicazione del soggetto cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui l intervento può rivolgersi. Detto soggetto, in caso di ritardo, deve comunicare senza indugio il nominativo del responsabile, ai fini della valutazione dell avvio del procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento e in base ai CCNL di lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza, assume la sua medesima responsabilità oltre quella propria (comma 9bis, introdotto dal citato decreto semplifica Italia e così novellato dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012, cd. decreto per la crescita del Paese).

15 Il procedimento amministrativo 35 Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il privato può rivolgersi al responsabile del rispetto della tempistica affinchè, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario (comma 9ter, introdotto dal decreto semplifica Italia). Il responsabile così individuato, entro il 30 gennaio di ogni anno, deve comunicare all organo di governo i procedimenti suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti (nuovo comma 9quater). Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte, infine, devono trovare espressa indicazione il termine previsto dalla legge o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato (comma 9quinquies, introdotto dal decreto semplifica Italia). C) e quella della pubblica amministrazione. Il risarcimento del danno da ritardo In un ottica di efficientismo si colloca anche il nuovo art. 2bis L. 241/1990 (introdotto dalla L. 69/2009). Questa prescrizione, infatti, ha previsto in capo alla pubblica amministrazione una responsabilità per l ipotesi di inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. La previsione si applica sia alle pubbliche amministrazioni che ai soggetti di cui all art. 1, comma 1ter, della L. 241/1990, ossia ai privati preposti all esercizio di attività amministrativa: costoro, infatti, sono i soggetti obbligati a risarcire coloro che hanno subito un danno ingiusto in conseguenza della inosservanza del termine. Circoscritto l ambito soggettivo di applicazione, la norma, nel merito, stabilisce l obbligo di risarcimento del «danno ingiusto cagionato in conseguenza dell inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». Ai sensi dell art. 30, comma 4, del Codice del processo amministrativo, tale azione risarcitoria è sottoposta al termine decadenziale di 120 giorni che non inizia a decorrere fintanto che perdura l inadempimento. Esso inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine di provvedere. Giurisprudenza La giurisprudenza ha tradizionalmente ritenuto che la richiamata disposizione «tutela in sé il bene della vita inerente alla certezza, quanto al fattore tempo, dei rapporti giuridici che vedono come parte la P.A., stante la ricaduta che il ritardo a provvedere può avere sullo svolgimento di attività ed iniziative economiche che sono condizionate alla valutazione

16 36 Capitolo Secondo positiva della P.A., ovvero della rimozione di limiti di rilievo pubblico al loro espletamento» (C.d.S., sez. III, , n. 468). In realtà la successiva evoluzione giurisprudenziale è andata oltre tale tradizionale impostazione, evidenziando come il cd. danno da ritardo (riferito alla tardiva adozione del provvedimento) consegua all inadempimento dell obbligo legale di conclusione dell iter procedimentale nei tempi prefissati. L interesse giuridicamente protetto (in caso di provvedimento ampliativo, in particolare) è ravvisabile nell aspettativa «delle utilità incrementali attese per via della positiva conclusione del procedimento, e non la generica reintegrazione del tempo, il quale non costituisce (sul versante civilistico) un autonomo bene della vita ( ) bensì rappresenta il presupposto (empirico) per lo sfruttamento delle possibilità acquisitive conseguibili con il proprio agire lecito» (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, , n. 94). Si ricorda, inoltre, che ai sensi dell art. 133 del Codice, le controversie in materia risarcimento del danno di cui trattasi sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. Il sistema delle tutele articolato dalla legge sul procedimento amministrativo e successive modifiche e integrazioni si arricchisce di nuovi ed importanti tasselli grazie alle prescrizioni contenute a tale riguardo nel cd. «decreto fare», D.L , n. 69, conv. in L. 98/2013. Al diritto di risarcimento del danno da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo, ex art. 2bis L. 241/1990 infatti, si aggiunge anche l indennizzo che scatterà per il ritardo nella definizione della pratica. Scaduto il termine per l adozione del provvedimento, per ogni giorno di ritardo i cittadini potranno ricevere 30 euro, fino a un massimo di euro. Se tale somma non viene liquidata, essa potrà essere richiesta al G.A. mediante una procedura semplificata (nuovo comma 1bis dell art. 2bis in esame). Restano esclusi da tale disciplina le ipotesi di silenzio qualificato (silenzio-assenso e silenzio-diniego) e dei concorsi pubblici. 6. Il silenzio amministrativo A) L obbligo di provvedere della P.A. Il problema della qualificazione giuridica del silenzio della P.A. riveste notevole importanza con riferimento alla tutela del privato nei confronti dell amministrazione, anche nei casi di inerzia della stessa, quando tale comportamento omissivo lo danneggi. La L. 241/1990, in armonia con i principi di buona amministrazione e di imparzialità ex art. 97 Cost., come visto ha sancito l obbligo generale della P.A. di concludere il procedimento mediante l adozione di un provvedimen-

17 Il procedimento amministrativo 37 to espresso, determinando l illegittimità dei comportamenti omissivi e delle inerzie della P.A. ed attribuendo al privato un vero e proprio diritto alla conclusione del procedimento. Nel caso di violazione di tale obbligo di provvedere, l inerzia della P.A. deve quindi ritenersi illegittima, e lo stesso ordinamento reagisce ad essa in vario modo: prevedendo, per il mancato esercizio del potere, sanzioni civili, penali e/o disciplinari (v. art. 3ter D.L. 163/1995, conv. in L. 273/1995, a tenore del quale l inosservanza del termine comporta l attivazione dei poteri disciplinari dei servizi di controllo delle pubbliche amministrazioni); prevedendo, a tutela del cittadino che ricorra avverso il silenzio della P.A., dei procedimenti camerali molto veloci, senza necessità di ulteriori istanze o diffide (art. 117 del Codice del processo amministrativo, recato dal D.Lgs. 104/2010); prevedendo uno specifico potere sostitutivo in capo ad un altro organo per rimediare all inattività del titolare; attribuendo, in ipotesi tassativamente determinate, un dato significato all inerzia della P.A. (cd. silenzio con valore legale tipico, o silenzio significativo SAN- DULLI). B) Tipologie di silenzio Le figure contemplate nell ordinamento sono le seguenti: silenzio assenso: si configura nei casi in cui la legge attribuisce al silenzio il valore di accoglimento di un istanza (art. 20 L. 241/1990; v. infra Cap. 3, Sezione Seconda); silenzio diniego: tale fattispecie si realizza quando la legge conferisce all inerzia della P.A. il significato di diniego di accoglimento dell istanza o ricorso. A titolo di esempio si ricordi l art. 53 D.Lgs. 165/2001, ai sensi del quale l autorizzazione richiesta da dipendenti pubblici all amministrazione di appartenenza ai fini dello svolgimento di incarichi retribuiti si intende definitivamente negata quando, a seguito della presentazione della richiesta che non attenga ad incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, sia inutilmente decorso il termine di trenta giorni per provvedere; silenzio devolutivo: si ha quando il silenzio di una P.A. comporta l attribuzione della competenza ad altra autorità. Anche detta forma è stata notevolmente potenziata dalla L. 241/1990 che, all art. 17, ha previsto, in via generale e salve eccezioni specifiche, che in caso di mancata tempestiva pronuncia da parte dell organo chiamato a partecipare al procedimento per esprimere valutazioni di carattere tecnico, l autorità procedente è legittimata a rivolgersi ad altro organo di pari competenza;

18 38 Capitolo Secondo silenzio-inadempimento: riguarda le ipotesi in cui la P.A., di fronte alla richiesta di un provvedimento da parte del privato, abbia omesso di provvedere entro i termini previsti dalla legge (o da norma regolamentare) e questa non contenga alcuna indicazione sul valore da attribuire al silenzio. Ai sensi degli artt. 31 e 117 del Codice del processo amministrativo, il privato può adire l autorità giurisdizionale al fine di ottenere l accertamento dell obbligo della P.A. di provvedere. L azione avverso il silenzio si svolge secondo il rito speciale all uopo previsto. C) Segue: L azione avverso il silenzio della P.A. alla luce del Codice del processo amministrativo Il termine di conclusione del procedimento costituisce, pertanto, il momento al quale fare riferimento per individuare eventuali responsabilità dell amministrazione rispetto al suo obbligo di provvedere: scaduti i termini di conclusione del procedimento, infatti, l art. 2bis della L. 241/1990, in combinato disposto con l art. 30 del Codice, disciplina l azione risarcitoria esperibile nei confronti della P.A., una volta cessato l inadempimento. L art. 31 del Codice del processo amministrativo, seppur anch esso collegato alla tempistica dell azione amministrativa, regola una diversa ipotesi di azione che il soggetto interessato può esperire in caso di inattività dell amministrazione una volta decorsi i termini di conclusione del procedimento. In tale eventualità, e negli altri casi previsti dalla legge, l interessato può adire l autorità giurisdizionale amministrativa al fine di ottenere una pronuncia di accertamento (e relativa declaratoria con sentenza) dell obbligo dell amministrazione di provvedere. L azione può essere proposta fintanto che perdura l inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. In ogni caso, in presenza dei presupposti di legge, è fatta salva la possibilità di ripresentare istanza di avvio del procedimento. Altra interessante ipotesi disciplinata dall art. 31 cit. è quella dell accertamento, e relativa declaratoria, delle nullità previste dalla legge. Il legislatore ha previsto che la relativa azione deve essere proposta nel termine, di natura decadenziale, di 180 giorni e che la nullità dell atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d ufficio dal giudice. 7. L ambito di applicazione della L. 241/1990 L art. 29 L. 241/1990, come modificato dalla legge di riforma del 2009, definisce l ambito di applicazione della legge sul procedimento, in relazio-

19 Il procedimento amministrativo 39 ne, all assetto costituzionale delle competenze che emerge dal Titolo V della Costituzione, come modificato dalla legge cost. 3/2001. Le disposizioni della L. 241/1990 si applicano, infatti, alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali nonché alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all esercizio delle funzioni amministrative. Le disposizioni di cui agli articoli 2bis (responsabilità per il ritardo nella conclusione del procedimento), 11 (accordi) 15 (accordi tra pubbliche amministrazioni) e 25, commi 5, 5bis e 6 (tutela giurisdizionale del diritto di accesso) nonché quelle del capo IVbis (efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo) si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche. Le Regioni e gli enti locali regolano le materie disciplinate dalla L. 241/1990 nel rispetto delle garanzie costituzionali e della tutela del cittadino. Inoltre, è specificato che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti (comma 2bis); a queste ipotesi deve aggiungersi la disciplina degli istituti della segnalazione certificata di inizio attività, del silenzio assenso e della conferenza di servizi, salva la possibilità di individuare, con intese in sede di Conferenza unificata, casi ulteriori in cui tali disposizioni non si applicano (comma 2ter). Infine, si prevede che «Le regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di cui ai commi 2bis e 2ter, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela» (comma 2quater); e, infine, che «Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione alle disposizioni del presente articolo, secondo i rispettivi statuti e le relative norme di attuazione» (comma 2quinquies). Glossario Livelli essenziali delle prestazioni: l art. 117, comma 2, lett. m), della Costituzione dispone che lo Stato, tra l altro, ha legislazione esclusiva con riferimento alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Questi devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale e, in genere, vanno ricondotti a tre ambiti: salute; istruzione e formazione; assistenza sociale.