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1 ( Il Codice dei contratti pubblici di lavori nei settori ordinari I requisiti di ordine speciale e l avvalimento Dott. Francesco Barchielli (Direttore di Tel Fax Comune di Figline Valdarno 16 novembre 2006

2 APPALTO DI LAVORI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE E SOA - l art. 40 del Codice mantiene il sistema unico di qualificazione per i lavori pubblici - il sistema unico di qualificazione è conforme a quanto previsto dall art. 52 della Direttiva 2004/18/CE - l art. 253 del Codice, recante norme transitorie, fa salvo il D.P.R. 34 del 2000, di istituzione del sistema di qualificazione, fino all entrata in vigore del regolamento attuativo di cui all art. 5 - per i lavori compresi tra Euro e Euro l attestazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alla gara - per i lavori di importo superiore a Euro e Euro il concorrente oltre a possedere la qualificazione SOA deve dimostrare di aver realizzato nel precedente quinquennio una cifra d affari non inferiore a tre volte l importo a base di gara - per i lavori di importo inferiore a Euro il possesso dei requisiti viene dimostrato ai sensi dell art. 28 del D.P.R. 34 del

3 APPALTO DI LAVORI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE E SOA Lavori compresi tra Euro e Euro - l attestazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente - le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità diverse - per comprovare il possesso dell attestazione SOA il bando di gara potrà richiedere una dichiarazione ai sensi del D.P.R. 445 del l accertamento della veridicità della dichiarazione, e quindi del possesso della SOA, dovrà essere effettuato d ufficio dalla stazione appaltante ai sensi degli artt. 43, 71 e 77-bis del D.P.R. 445 del 2000, tramite la consultazione del sito Internet (Autorità di Vigilanza, Determinazione del 27 settembre 2001, n. 19) 3

4 APPALTO DI LAVORI CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI Art. 48 del codice (già art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94) - l art. 48 del Codice prevede che le stazioni richiedano ad almeno il 10 per cento dei concorrenti sorteggiati di comprovare, entro dieci giorni, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara - analogo accertamento deve essere effettuato nei confronti dell aggiudicatario e del secondo classificato - le sanzioni da applicare in caso di false dichiarazioni sono: a) l esclusione: b) l'escussione della cauzione provvisoria; c) la segnalazione del fatto all'autorità per l applicazione delle sanzioni pecuniarie; d) la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle gare - la speciale procedura di accertamento prevista dall art. 48 del Codice, deroga alle regole generali del D.P.R. 445 del 2000 ed è applicabile soltanto per i lavori di importo superiore a Euro o inferiore a Euro 4

5 APPALTO DI LAVORI CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 1 marzo 2000 n. 182/400/93 La procedura di verifica a campione non può interessare quelle imprese che si presentano in gara esibendo l attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, in quanto per esse salva l ipotesi prevista dall articolo 3, comma 6, del regolamento di qualificazione l attestazione stessa costituisce condizione sufficiente alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 22 giugno 2000 Analoga alla precedente circolare Autorità di Vigilanza per i Lavori Pubblici, Determinazione del 5 dicembre 2001 n. 16/23 La verifica a campione dell effettivo possesso dei requisiti generali, eccezionalmente disposta prima di procedere all aggiudicazione della gara va effettuata con accertamenti d ufficio della stazione appaltante e senza richiesta di presentazione alle imprese di ulteriore certificazione Autorità di Vigilanza Determinazione 2 marzo 2005 n. 1 [ ] per le gare di importo superiore a euro, la produzione del documento (SOA) che ha natura fidefacente costituisce unica condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell affidamento di lavori pubblici 5

6 APPALTO DI LAVORI REFERENZE E CONTESTAZIONI Art. 40, comma 9, del Codice [ ] 9. Le attestazioni rilasciate dalle SOA devono indicare espressamente le referenze che hanno permesso il rilascio dell'attestazione e i dati da esse risultanti non possono essere contestati immotivatamente Art. 52, commi 2 e 4, direttiva 2004\18\CE 2. [ ]Tali certificati indicano le referenze [ ]. 4. I dati risultanti dall iscrizione negli elenchi ufficiali o dalla certificazione non possono essere contestati senza giustificazione - Il Consiglio di Stato ha ritenuto che le S.O.A., pur essendo organismi di diritto privato, svolgono una funzione pubblicistica di certificazione che sfocia in una attestazione di natura vincolata con valore di atto pubblico (Sezione VI, con sentenze del 2 marzo 2004, n. 991, del 2 marzo 2004, n. 993 e del 30 marzo 2004, n. 2124) 6

7 APPALTO DI LAVORI REFERENZE E CONTESTAZIONI - ai sensi dell art. 40 del Codice sembrerebbe che il possesso delle referenze indicate nelle nuove attestazioni SOA possa essere contestato dalle stazioni appaltanti, al fine di confutare il possesso della capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa prescritta - se così fosse le attestazioni SOA non potrebbero più considerarsi atti fidefacenti, impugnabili in quanto tali, soltanto mediante proposizione di querela di falso, bensì attestazioni, facenti fede fino a prova contraria - in effetti non esiste una norma che, secondo quanto prescritto dagli artt e 2700 c.c., autorizza il legale rappresentante della SOA ad attribuire pubblica fede alle attestazioni 7

8 APPALTO DI LAVORI REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESIONALE Art. 39 del Codice Requisiti di idoneità professionale I concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l artigianato, o presso i competenti ordini professionali [ ] L iscrizione alla Camera di Commercio viene accertata dalla SOA in sede di rilascio dell attestazione. Per i lavori pubblici tale disposizione è quindi applicabile soltanto agli appalti di importo inferiore a Euro, per i quali non occorre attestazione 8

9 APPALTO DI LAVORI CATEGORIE DI LAVORAZIONI - il bando di gara deve individuare la categoria prevalente e le categorie scorporabili - la categoria prevalente viene individuata per via residuale, dopo aver scorporato le categorie riconducibili all elenco del D.P.R. 34 del 2000 di importo superiore al 10% dell importo complessivo dell intervento o comunque superiore a Euro - le categorie di opere, prevalenti o scorporabili, si distinguono in generali e specializzate - le categorie generali sono tutte a qualificazione obbligatoria e (salvo talune particolari categorie per le quali si è formata specifica giurisprudenza) sempre subappaltabili - le categorie specializzate si distinguono in categorie a qualificazione non obbligatoria (eseguibili dall impresa in possesso di qualificazione per la categoria prevalente) ed a qualificazione obbligatoria (trattasi di lavorazione relative a strutture, impianti ed opere speciali di cui all art. 72, comma 4, del D.P.R. 554 del 1999) - le categorie specializzate a qualificazione obbligatoria si distinguono poi in subappaltabili e non subappaltabili (qualora di importo superiore al 15% del totale dei lavori ai sensi dell art. 37, comma 11 del Codice) per le quali deve essere costituito un raggruppamento temporaneo di tipo verticale 9

10 APPALTO DI LAVORI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E CONSORZI ORDINARI Art. 37 del Codice e art. 95 del D.P.R. 554 del nei lavori i raggruppamenti temporanei si distinguono in verticali e orizzontali - nei raggruppamenti verticali un concorrente realizza i lavori della categoria prevalente, mentre nei raggruppamenti orizzontali i concorrenti realizzano lavori della stessa categoria - nei raggruppamenti verticali i requisiti di qualificazione sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente e per il relativo importo, e dai mandanti per le categorie scorporabili. I requisiti delle categorie scorporabili non assunti dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente - nei raggruppamenti orizzontali i requisiti richiesti dal bando devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40%, mentre la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalla mandataria e dalle altre mandanti ciascuna nella misura minima del 10%. L impresa mandataria possiede i requisiti in misura maggioritaria 10

11 L AVVALIMENTO SECONDO LA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA Corte di Giustizia, 14 aprile 1994, n. C-389/92 Ballast Nedam Groep I Le direttive 71/304 e 71/305 consentono, per la valutazione dei criteri di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di aver effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l'esecuzione degli appalti. Corte di Giustizia, 18 dicembre 1997, n. C-5/97 Ballast Nedam Groep II L Autorità competente a statuire su una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo è obbligata, quando è provato che questa persona morale ha effettivamente a disposizione i mezzi delle società appartenenti al gruppo necessari all'esecuzione degli appalti, a tener conto delle dette società per valutare l'idoneità della persona giuridica interessata Corte di Giustizia, 2 dicembre 1999, n. C-176/98 Holst Italia / Comune di Cagliari La direttiva 92/50 consente ad un operatore economico di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti 11

12 L AVVALIMENTO SECONDO LA PRIMA GIURISPRUDENZA NAZIONALE T.A.R. Trentino Alto Adige, 19 dicembre 2000, n. 499 è legittima l esclusione da gara di appalto di servizio di società concorrete che aveva dichiarato il possesso del requisito di idoneità tecnica richiesta dal bando in capo ad altra società interamente controllata. Al riguardo la Corte di Giustizia ha chiarito di recente che nell ipotesi di società controllata a prescindere dalla natura del vincolo e dei rapporti di diritto con le consociate, l effettiva disponibilità dei loro mezzi, necessari per l esecuzione dell appalto, non può essere mai presunta ma concretamente dimostrata Consiglio di Stato, Sezione V, 23 marzo 2002, n Costituisce valido requisito, ai fini della partecipazione alle gare per pubblici appalti, l iscrizione all Albo (nella specie quello delle imprese di gestione dei rifiuti) posseduta da una società controllata al 100% del capitale, poiché la partecipazione totalitaria al capitale è idonea a tutelare l interesse sostanziale garantito dalla normativa [ ]. Sussiste l astratta possibilità che la società controllata assuma condotte di gestione contrastanti con i propri impegni e con gli impegni assunti dalla società madre, ma occorre ammettere che tale ipotesi rappresenterebbe un ipotesi patologica 12

13 L AVVALIMENTO ORDINARIO SECONDO IL CODICE DEI CONTRATTI Art. 49 del Codice L Avvalimento 1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può avvalersi dei requisiti o della SOA di un altro soggetto. 2. Il concorrente deve allegare, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: a) una sua dichiarazione attestante l'avvalimento dei requisiti con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione del concorrente sul possesso dei requisiti generali; c) una dichiarazione dell'ausiliaria sul possesso dei requisiti generali; d) una dichiarazione cui cui l ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione dell ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata né si trova in una situazione di controllo con una delle altre imprese che partecipano; 13

14 L AVVALIMENTO ORDINARIO SECONDO IL CODICE DEI CONTRATTI Art. 49 del Codice L Avvalimento f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto; g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5 14

15 CONTRATTO DI AVVALIMENTO Consiglio di Stato, Sezione VI, 23 giugno 2006, 4012 Il contratto di affitto di azienda intercorso tra un concorrente e un altra impresa in possesso di uno dei requisiti tecnici necessari per partecipare alla gara, è sufficiente a far ritenere che il concorrente, per avvalimento sia in possesso del requisito richiesto per partecipare alla gara T.A.R. Lazio Roma, Sezione III Ter, 25 agosto 2006, n Il contratto di consorzio intercorso tra un concorrente e un altra impresa in possesso di uno dei requisiti tecnici necessari per partecipare alla gara, non è sufficiente a far ritenere che il concorrente, per avvalimento sia in possesso del requisito richiesto per partecipare alla gara 15

16 L AVVALIMENTO ORDINARIO SECONDO IL CODICE DEI CONTRATTI Art. 49 del Codice segue 3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto 5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara 6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria 7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso 16

17 L AVVALIMENTO ORDINARIO SECONDO IL CODICE DEI CONTRATTI Art. 49 del Codice segue 8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti 9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario 10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore (*) 11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'osservatorio (*) Il D.L. 12 maggio 2006 n. 173 ha rinviato l applicazione del comma 10 al 1 febbraio

18 L AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SOA Art. 50 del Codice Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione (*) 1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l'attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 49, sempreché compatibili con i seguenti principi: a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; b) l'impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l'obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA; (*) Efficace dopo l entrata in vigore del regolamento attuativo 18

19 L AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SOA Art. 50 del Codice Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione (*) c) l'impresa ausiliata e l'impresa ausiliaria hanno l'obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse; d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell'articolo L'omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11, nonché la sospensione dell'attestazione SOA, da parte dell'autorità, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell'impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni 3. L'attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell'impresa ausiliaria verso la stazione appaltante 4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei diversi servizi (*) Efficace dopo l entrata in vigore del regolamento attuativo 19

20 AVVALIMENTO E SUBAPPALTO Corte di Giustizia, EDS\ORGA, 18 marzo 2004 C-314/01 Il divieto di subappalto per l esecuzione di parti essenziali dell appalto non è contrario alla direttiva 92/50, proprio quando l amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente Sarebbe illegittimo il bando di gara qualora fosse accertato che vieta, nella fase della valutazione delle offerte e della selezione dell aggiudicatario dell appalto, che quest ultimo subappalti prestazioni essenziali del contratto. Infatti, un soggetto che fa valere le capacità tecniche ed economiche di terzi cui intende fare riferimento se l appalto gli viene attribuito può essere escluso solo qualora non sia in grado di dimostrare di disporre effettivamente di tali capacità L'art. 32, n. 2, lett. c) e h), della direttiva 50/92 prevede espressamente la possibilità di fornire la prova della capacità tecnica del prestatore di servizi mediante l indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, a prescindere dal fatto che essi facciano o non facciano direttamente capo a tale prestatore di servizi, dei quali si avvarrà per l esecuzione del servizio, oppure mediante l indicazione della quota del contratto che intende eventualmente subappaltare 20

21 AVVALIMENTO E RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI Art. 47 direttiva 2004/18/CE 3. [ ] un raggruppamento di operatori economici di cui all articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti 21

22 Dott. Francesco Barchielli (Tel Fax )