Approfondimento antitrust

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1 Approfondimento antitrust FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing novembre 2012 I nuovi poteri dell AGCM in materia di clausole vessatorie Autori Andrea Zulli Partner Andrea Bozza Associate Elisabetta Grassi Associate Premessa L art. 5 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, c.d. Decreto Cresci Italia, (nel prosieguo, art. 5 ), convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012 n. 27, ha conferito all Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ( AGCM o Autorità ) un nuovo potere in materia di clausole vessatorie, così venendo a completare le competenze dell Autorità in tema di protezione del consumatore, integrando al tempo stesso la tutela in materia, in precedenza demandata al solo giudice civile per il tramite di azioni individuali ovvero di azioni inibitorie collettive. Nel compiere tale opera di integrazione, il legislatore, mosso dall intento di garantire un sempre maggiore livello di tutela al consumatore a fronte di comportamenti abusivi da parte delle imprese, ha collocato tale nuovo potere di public enforcement in una dimensione collettiva, incentrata non sul consumatore quale singolo soggetto, ma sul consumatore quale parte di una classe di individui, perseguendo il fine ultimo di vigilare sulla correttezza del mercato, anche con l obiettivo di reprimere comportamenti e offerte che possano incidere sulla libertà e/o sulla consapevolezza del consumatore 1. Nello specifico, come si vedrà, la norma introduce un potere molto ampio, articolato secondo una duplice dimensione, da un lato di accertamento ex post dei comportamenti posti in essere a danno dei consumatori, e dall altro di prevenzione ex ante degli stessi. Peraltro, già in passato l AGCM aveva lamentato l esigenza di vedersi riconosciuta la competenza in materia di tutela del consumatore avverso le clausole vessatorie, così da ricondurre ad unità la valutazione delle condotte poste in essere dalle imprese nei confronti del consumatore, in un ottica di più efficace vigilanza sul mercato. Come rilevato dall Autorità stessa, infatti, l ambito applicativo della normativa in materia di pratiche commerciali scorrette viene sovente a sovrapporsi con quello di altre norme parimenti poste a protezione degli interessi economici dei consumatori, dal momento che la medesima condotta posta in essere dal professionista può rilevare ai sensi di una pluralità di disposizioni del Codice del Consumo: è il caso, 1 L. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole vessatorie, Obbligazioni e Contratti, 2012, pp. 492 e ss.

2 ad esempio, della inottemperanza agli obblighi di informazione del consumatore dettati dalle regole in materia di contratti a distanza o di servizi turistici, che in virtù del rinvio dell articolo 22, comma 5, del Codice del Consumo integra ex se una pratica commerciale scorretta. E pertanto, [l]a scelta di concentrare tutte le competenze in capo all Autorità avrebbe innanzitutto il pregio di consentire ad essa di svolgere una valutazione unitaria della condotta posta in essere dalle imprese, con positive ricadute in termini di certezza giuridica e di efficacia dell intervento 2. Sul piano della ricostruzione letterale della norma, l art. 5 recita quanto segue: Tutela amministrativa contro le clausole vessatorie Al codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, dopo l articolo 37 è inserito il seguente: Art. 37-bis (Tutela amministrativa contro le clausole vessatorie). 1 L Autorità garante della concorrenza e del mercato, sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e le camere di commercio interessate o loro unioni, d ufficio o su denuncia, ai soli fini di cui ai commi successivi, dichiara la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari. Si applicano le disposizioni previste dall articolo 14, commi 2, 3 e 4, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, secondo le modalità previste dal regolamento di cui al comma 5. In caso di inottemperanza, a quanto disposto dall Autorità ai sensi dell articolo 14, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da euro a euro. Qualora le informazioni o la documentazione fornite non siano veritiere, l Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da euro a euro. 2 Il provvedimento che accerta la vessatorietà della clausola è diffuso anche per estratto mediante pubblicazione su apposita sezione del sito internet istituzionale dell Autorità, sul sito dell operatore che adotta la clausola ritenuta vessatoria e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell operatore. In caso di inottemperanza alle disposizioni di cui al presente comma, l Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da euro a euro. 3 Le imprese interessate hanno facoltà di interpellare preventivamente l Autorità in merito alla vessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei rapporti commerciali con i consumatori secondo le modalità previste dal regolamento di cui al comma 5. L Autorità si pronuncia sull interpello entro il termine di centoventi giorni dalla richiesta, salvo che le informazioni fornite risultino gravemente inesatte, incomplete o non veritiere. Le clausole non ritenute vessatorie a seguito di interpello non possono essere successivamente valutate dall Autorità per gli effetti di cui al comma 2. Resta in ogni caso ferma la responsabilità dei professionisti nei confronti dei consumatori. 2 Cfr. segnalazione AS659 Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, 4 febbraio Norton Rose novembre 2012

3 4 In materia di tutela giurisdizionale, contro gli atti dell Autorità, adottati in applicazione del presente articolo, è competente il giudice amministrativo. E fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario sulla validità delle clausole vessatorie e sul risarcimento del danno. 5 L Autorità, con proprio regolamento, disciplina la procedura istruttoria in modo da garantire il contraddittorio e l accesso agli atti, nel rispetto dei legittimi motivi di riservatezza. Con lo stesso regolamento l Autorità disciplina le modalità di consultazione con le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e con le camere di commercio interessate o loro unioni attraverso l apposita sezione del sito internet di cui al comma 2 nonché la procedura di interpello. Nell esercizio delle competenze di cui al presente articolo, l Autorità può sentire le autorità di regolazione o vigilanza dei settori in cui i professionisti interessati operano, nonché le camere di commercio interessate o le loro unioni. 6 Le attività di cui al presente articolo sono svolte con le risorse umane, strumentali e finanziarie già disponibili a legislazione vigente. La natura del potere conferito all AGCM In via preliminare, si noti che, da un punto di vista organizzativo, la competenza in materia di clausole vessatorie è stata affidata ad una specifica Direzione, appositamente costituita all interno dell AGCM, la quale è incaricata della redazione tanto dei provvedimenti di accertamento (attività di repressione ex post), quanto di quelli di pronuncia sull interpello preventivo proposto dalle imprese interessate (attività di prevenzione ex ante). L attività di repressione ex post Come anticipato, la norma in commento riconosce all AGCM un potere di accertamento, il cui esercizio può culminare con la dichiarazione della natura vessatoria di clausole contenute nei contratti conclusi tra professionisti e consumatori mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari, cui si affianca uno specifico potere di informazione nei confronti del pubblico rectius della collettività dei consumatori in merito a tale natura. Quest attività di informazione rappresenta, nell ottica del legislatore, non solo la conseguenza dell accertamento della vessatorietà, ma un elemento centrale nell architettura della disciplina 3, nella misura in cui quest ultima sottende una valutazione di vessatorietà che per quanto astratta deve essere condotta in base al Titolo I del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ( Codice del Consumo ) (in quanto compatibile) 4, ed eventualmente portare ad una dichiarazione avente effetto ai soli fini di cui ai commi successivi, ossia rispondente alla centrale esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell operatore 5. Stante l evidente stretta correlazione tra questo nuovo potere di accertamento e quello già esercitato dall AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, ci si potrebbe interrogare sull effettiva necessità ed opportunità dell ultimo intervento legislativo, atteso che una tutela ex post avverso l imposizione di clausole vessatorie poteva essere garantita anche 3 Cfr. L. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole abusive, contributo al VII Congresso Giuridico Forense, Roma, 16 marzo Per un attenta disamina dei parametri valutativi a disposizione dell AGCM in tale contesto si rimanda all analisi svolta da V. Pandolfini, La tutela amministrativa dei consumatori contro le clausole vessatorie, Corriere Giuridico, 2/2012, pp. 47 e ss. 5 A riguardo, ad avviso di Assonime, l art. 37 bis stabilisce un vincolo di scopo laddove dispone che l Autorità dichiari la vessatorietà delle clausole ai soli fini di cui ai commi successivi, Assonime circolare n. 9 del 2 aprile Norton Rose novembre

4 in passato inquadrando la fattispecie nell ambito applicativo della disciplina vigente in materia di pratiche commerciali scorrette 6. Tuttavia, come sottolineato dalla più attenta dottrina 7, la tutela amministrativa contro le clausole vessatorie interviene su un piano diverso oggettivo e a carattere collettivo rispetto alla disciplina delle pratiche commerciali scorrette. Inoltre, la norma da ultimo introdotta sottende criteri di intervento diversi rispetto a quelli caratterizzanti la disciplina delle pratiche commerciali scorrette, essendo la prima incentrata sull atto ed in particolare sugli obblighi che discendono dal contratto e che sono posti a carico del consumatore laddove la seconda si focalizza viceversa sull attività dell impresa e, in particolare, sul comportamento che il professionista assume nei confronti del consumatore 8. In termini di impulso all intervento, l AGCM può procedere all accertamento del carattere vessatorio delle clausole contrattuali ex officio o sulla base di una denuncia, nel primo caso anche sulla base di elementi emersi nel corso di altri procedimenti (si pensi a quelli in tema di pratiche commerciali scorrette) 9, nel secondo potendo ricevere la denuncia da chiunque ne abbia interesse (e.g. singoli consumatori, associazioni di categoria, operatori concorrenti). L attività di prevenzione ex ante In relazione al secondo profilo, come anticipato, l art. 5 attribuisce alle imprese la facoltà di sottoporsi volontariamente al vaglio dell AGCM, presentando preventiva istanza di interpello circa la compatibilità giuridica delle clausole inserite nei propri accordi 10. Nell ottica di incentivare il ricorso a tale strumento, la norma precisa che le valutazioni di merito espresse dall AGCM in sede di interpello (entro il termine di centoventi giorni, salvo che le informazioni fornite siano gravemente inesatte, incomplete o non veritiere, ovvero in caso di estensione dell oggetto dell interpello 11 ) sono vincolanti esclusivamente nei confronti dell Autorità, nel senso che quest ultima non può esprimersi in modo differente in sede di accertamento motu proprio o a seguito di denuncia rimane tuttavia dubbio se un simile vincolo sussista anche laddove l Autorità valuti le medesime condotte sotto la lente della pratica commerciale scorretta e che [r]esta in ogni caso ferma la responsabilità dei professionisti nei confronti dei consumatori. 6 Si veda, ad esempio, S. Orlando, L utilizzo di clausole abusive come pratica commerciale scorretta, in Obbligazioni e Contratti, 2009, p. 345 ss. 7 L. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole abusive, cit. 8 Ibidem. L Autrice non manca di evidenziare come la norma in definitiva rafforzi il ruolo dell Autorità quale guardiana del mercato sia con riferimento al profilo statico, sia con riferimento al profilo dinamico, difatti, una volta accertata la vessatorietà della clausola, in caso di persistente utilizzo del modello, l Autorità può sanzionarne la circolazione che si presenterebbe come pratica commerciale scorretta. Al riguardo, cfr. anche M. Meli, Trasparenza e vessatorietà delle clausole nei contratti per adesione, in AA.VV., I principi del diritto comunitario dei contratti. Acquis communautaire e diritto privato europeo, a cura di G. De Cristofaro, Torino 2009, in particolare p. 482 ss.; L. Rossi Carleo, Il comportamento ostativo del professionista tra ostacoli non contrattuali e ostacoli contrattuali, in AA.VV., Studi celebrativi del ventennale dell Autorità garante della concorrenza e del mercato, a cura di P. Barucci e C. Bedogni Rabitti, Milano, 2010, in particolare p ss. 9 A tale proposito, si noti che, con delibera n dell 8 agosto 2012, l AGCM ha adottato un nuovo Regolamento concernente le procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, di pratiche commerciali scorrette e di clausole vessatorie ( Regolamento Procedurale ), il quale in ciò differenziandosi da quanto previsto sia nel precedente regolamento concernente le procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, che nel D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217 in materia di procedure istruttorie di competenza dell AGCM nell ambito dell attività a tutela della concorrenza non limita più esplicitamente l utilizzabilità delle informazioni acquisite nel contesto delle istruttorie disciplinate dal Regolamento Procedurale al solo scopo proprio dello specifico procedimento istruttorio di acquisizione. 10 Si segnala che in data 17 ottobre 2012, è stata avviata la prima consultazione ai sensi degli artt. 22, comma 5, e 21, comma 6, del Regolamento Procedurale, in relazione alla domanda di interpello preventivo presentata da un impresa in merito alla vessatorietà di clausole da utilizzarsi nei rapporti commerciali con i consumatori nella vendita di veicoli usati. A tale proposito, si precisa che possono partecipare alla consultazione le associazioni di categoria rappresentative dei professionisti a livello nazionale e le camere di commercio o loro unioni che risultino interessate dalle clausole oggetto del procedimento, in ragione della specifica esperienza maturata nel settore. Possono altresì partecipare alla consultazione le associazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale riconosciute e iscritte nell elenco di cui all articolo 137 del Codice del Consumo (art. 21, comma 6 del Regolamento Procedurale). Per maggiori informazioni sulla procedura avviata si rimanda al sito: 11 Cfr. art. 22, comma 4, del Regolamento Procedurale. 04 Norton Rose novembre 2012

5 L inciso da ultimo riportato sta, dunque, a significare che qualsiasi valutazione preventiva da parte dell AGCM non esclude la possibilità di un accertamento in sede civile successivo all applicazione pratica delle clausole in questione da parte dell impresa 12, posto che l accertamento di un eventuale responsabilità del professionista si colloca, per forza di cose, in un momento successivo ed in un ottica di necessaria complementarietà rispetto alla tutela ex ante garantita in via amministrativa dallo strumento dell interpello. Il rapporto di complementarietà che lega la tutela amministrativa e la tutela civile origina dall esigenza di garantire al consumatore la massima protezione a fronte delle molteplici sfumature che possono assumere le condotte delle imprese, le quali ben potrebbero risultare formalmente conformi ad uno specifico dettato, salvo poi connotarsi di una natura abusiva nel loro concreto dispiegarsi nel mercato. Invero, ad esempio, una responsabilità del professionista potrebbe rilevarsi anche in presenza di offerte, singolarmente depurate da clausole vessatorie, ma fra loro collegate attraverso prassi di mercato scorrette, quali quelle di recente espressamente sancite dal codice del consumo a seguito dell introduzione del comma 3 bis, che è andato ad aggiungersi all art Da un punto di vista squisitamente procedurale, quanto ai contenuti minimi e necessari affinché un interpello (da presentarsi utilizzando l apposito formulario allegato al Regolamento Procedurale sub Allegato 2) possa considerarsi ricevibile, l art. 22, comma 2, del Regolamento Procedurale ha utilmente precisato che [a]i fini del prodursi degli effetti di cui al comma 3 dell articolo 37-bis del Codice del Consumo, l impresa richiedente l interpello deve indicare compiutamente le ragioni e gli obiettivi che motivano l inserimento della singola clausola, la sua non vessatorietà anche in relazione all eventuale rilevanza di altre clausole contenute nel medesimo contratto o in altro contratto al quale il primo è collegato o dal quale dipende, nonché le modalità e circostanze in cui avverrà la negoziazione e conclusione del contratto. Da ultimo, è interessante notare come il Regolamento Procedurale abbia introdotto il principio del silenzio-assenso ai fini della pronuncia dell AGCM sulla vessatorietà della clausola sottoposta ad interpello: ai sensi dell art. 22, comma 6, infatti, [l]addove, all esito dell interpello, non sia ravvisata la vessatorietà della clausola, l Autorità può anche astenersi dall adottare una risposta formale e motivata. Decorsi i 120 giorni, la clausola deve ritenersi approvata. La procedura applicativa Per come inizialmente formulata, la norma appariva silente quanto al concreto delinearsi di tale nuovo potere dell AGCM, in particolare in termini di procedura istruttoria e di garanzie di contraddittorio della stessa. Inoltre, risultavano poco chiare le modalità del confronto da instaurarsi tra l AGCM e le associazioni di categoria, le camere di commercio o le loro unioni solo incidentalmente, si noti che il testo iniziale del decreto contemplava il previo accordo tra l AGCM e tali attori preliminarmente all accertamento della natura vessatoria delle clausole. E pertanto da accogliere con deciso favore la previsione, introdotta in sede di conversione, di uno specifico potere regolamentare in capo all AGCM finalizzato alla definizione della procedura istruttoria in modo da garantire il contraddittorio e l accesso agli atti, nonché le modalità di consultazione con le associazioni di categoria e le camere di commercio legittimate, e la procedura di interpello, incluse le modalità per chiedere l interpello. Sulla scorta della suddetta previsione, l AGCM, in considerazione delle 12 Sul punto, giova precisare che ai sensi dell art. 22, comma 8, del Regolamento Procedurale l accesso al fascicolo è consentito a conclusione della procedura di interpello ai fini della tutela in sede giurisdizionale. 13 L. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole abusive, cit., e circolare di Assonime n. 9 del 2 aprile 2012, cit. Norton Rose novembre

6 nuove competenze ad essa attribuite dall art. 5, e ritenuta la necessità di procedere, con l occasione, ad una armonizzazione e semplificazione delle esistenti procedure istruttorie, con il Provvedimento n ha pertanto, come anticipato, deliberato l approvazione del nuovo Regolamento Procedurale. Facendo più ampio rinvio al testo del summenzionato provvedimento 14, giova qui sottolineare come l art. 21 del Regolamento Procedurale stabilisca l applicabilità in quanto compatibili di un numero di disposizioni concernenti la disciplina delle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di pratiche commerciali scorrette. In attesa di recepire lo sviluppo pratico ed applicativo della norma in questione, da una primissima disamina logico-sistematica appaiono emergere una serie di dubbi interpretativi sulla compatibilità con la procedura de qua di alcune previsioni afferenti alla disciplina istruttoria in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di pratiche commerciali scorrette, quali ad esempio l art. 5, comma 1, lettere d) ed e) del Regolamento Procedurale, che prevede (i) la possibile archiviazione del caso ad esito della rimozione dell elemento di illiceità (la c.d. moral suasion, a cui fa riferimento il successivo art. 21, comma 4, così facendo propendere per una risposta positiva in termini di estendibilità della fattispecie in parola anche alle istruttorie in materia di clausole vessatorie), e (ii) la possibile archiviazione per mancanza di impatto apprezzabile (ovvero non de minimis) dell oggetto di investigazione. Peraltro, sotto un profilo squisitamente istruttorio, gli aspetti più salienti in termini di poteri dell AGCM (definiti in dettaglio dal Regolamento Procedurale) sono altresì richiamati dalla stessa disposizione del Decreto Cresci Italia attraverso il riferimento operato all articolo 14 della Legge n. 287/1990, per effetto del quale, ai fini dell accertamento della vessatorietà, l AGCM può (i) chiedere alle imprese e a terzi di fornire informazioni ed esibire documenti; 15 (ii) ordinare ispezioni per controllare i documenti aziendali, ed estrarne copia; e (iii) disporre perizie ed analisi economiche e statistiche, come anche consultare esperti. Per quanto riguarda, infine, la pubblicazione del provvedimento di accertamento, si segnala che le forme indicate dalla disposizione in commento ( pubblicazione su apposita sezione del sito internet istituzionale dell Autorità, sul sito dell operatore che adotta la clausola ritenuta vessatoria e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all esigenza di informare compiutamente i consumatori ) sono cumulative e non alternative, fermo restando che la scelta dei suddetti mezzi informativi dovrebbe comunque essere calibrata alla luce del principio di proporzionalità Disponibile sul sito 15 Specifiche sanzioni applicabili dall AGCM sono state previste nel caso di inottemperanza alle richieste di informazioni o documenti (da a euro) ovvero di falsità delle informazioni e dei documenti forniti (da a euro). 16 Sul punto, cfr. circolare di Assonime n. 9 del 2 aprile 2012, cit. Peraltro, a giudizio di Assonime, solleva perplessità il fatto che la disciplina imponga sistematicamente anche le altre forme di pubblicazione in una fase in cui il provvedimento è ancora suscettibile di essere impugnato dal professionista e quindi la statuizione di vessatorietà non può dirsi definitiva. Può essere utile ricordare che in base alla disciplina delle pratiche commerciali scorrette l Autorità può (non deve ) disporre a cura e spese del professionista la pubblicazione della delibera, anche per estratto, o di un apposita dichiarazione rettificativa, in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti. 06 Norton Rose novembre 2012

7 Spunti di riflessione sulla nuova tutela amministrativa Il coordinamento con la tutela prestata dal giudice ordinario Sotto un primo aspetto, resta un doppio limite alla validità delle pronunce dell AGCM in tema di vessatorietà, in quanto, da un lato, le stesse sono soggette al sindacato del giudice amministrativo, e dall altro, viene fatta espressamente salva la giurisdizione del giudice ordinario sulla validità delle clausole vessatorie e sul risarcimento del danno nel singolo caso di specie 17. A tale ultimo proposito, al netto del generale obbligo di leale collaborazione dell AGCM con l Autorità Giudiziaria in tema di accesso ai documenti, riservatezza delle informazioni acquisite in fase istruttoria e segreto d ufficio (peraltro enunciato espressamente dall art. 11, comma 10, del Regolamento Procedurale), rimane complessivamente poco chiaro il coordinamento tra le summenzionate forme di tutela giuridica che, nel nostro ordinamento, vengono a rapportarsi alle clausole vessatorie. Senza potersi qui scendere nel dettaglio della questione, basti notare che, per un verso, il fatto che la norma preveda specifiche forme di pubblicità per i (soli) provvedimenti di accertamento positivo potrebbe lasciar presumere il perseguimento anche dell ulteriore obiettivo di agevolare l onere della prova gravante sui consumatori in eventuali giudizi istaurati davanti al giudice ordinario sui medesimi fatti (giurisdizione che, come visto, la disposizione in commento fa espressamente salva), consentendo ai consumatori di beneficiare delle valutazioni espresse in merito da un ipotetica decisione dell AGCM quale prova privilegiata circa l illiceità del comportamento posto in essere dal professionista, in analogia con quanto affermatosi in giurisprudenza a livello di risarcimento del danno derivante da illecito antitrust 18. Tuttavia, per altro verso, la norma non offre alcuna utile indicazione circa il possibile valore di un giudizio negativo dell AGCM in merito alla natura vessatoria di una clausola nell ambito di un azione civile intentata in relazione alla medesima fattispecie. Sul punto, è da segnalare la posizione, già menzionata supra, di chi pone l accento sulla sostanziale complementarietà (e non concorrenza) delle due forme di tutela, in particolare alla luce del fatto che la tutela amministrativa, a differenza di quella giurisdizionale, non comporta l inibizione all uso della clausola ritenuta vessatoria, né la sua invalidità, bensì è tesa ad un effetto dissuasivo nei confronti del professionista che si esplica in parallelo ad un effetto divulgativo-informativo rispetto ai potenziali consumatori ed al mercato 19. In tale ottica, può ritenersi che il procedimento davanti al giudice ordinario goda di una relativa autonomia e, pur in coincidenza di presupposti sostanziali, lasci aperta al giudice la facoltà 17 Cfr. Circolare di Assonime n. 9 del 2 aprile 2012, cit., in cui si evidenzia come nei casi di clausole vessatorie le azioni di risarcimento possano essere promosse anche ai sensi dell art. 140 bis del Codice del Consumo, nella forma di azioni di classe, posto che tale previsione include espressamente tra le fattispecie che possono essere oggetto dell azione di classe i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile, ossia i contratti stipulati mediante adesione a condizioni generali di contratto o mediante sottoscrizione di moduli o formulari. 18 Come rilevato in dottrina, infatti, il provvedimento di accertamento da parte dell AGCM, sebbene non vincolante nei confronti del giudice ordinario, potrà essere comunque assunto quantomeno come indice sintomatico della vessatorietà stessa e dunque utilizzato come presupposto per l esperimento di azioni giudiziarie, individuali o collettive, nei confronti del professionista, V. Pandolfini, La tutela amministrativa dei consumatori contro le clausole vessatorie, cit. Sempre a tale proposito, tuttavia, nel corso dell esame del disegno di legge di conversione del Decreto Cresci Italia, il Senato aveva evidenziato il rischio che la sanzione civilistica possa finire ad operare sotto dettatura dell Autorità amministrativa, e ciò proprio mentre in sede europea si discute se le norme imperative di diritto contrattuale dei consumatori che sono di ostacolo al mercato interno, e (...) le pratiche che danneggiano i consumatori e le PMI, come le clausole vessatorie non rappresentino uno zoccolo duro di tutela cui applicare anche aderendo all interpretazione più restrittiva del suo ambito di applicazione lo strumento di diritto europeo dei contratti, Servizio Studi del Senato, Disegno di legge A.S L. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole abusive, cit. Norton Rose novembre

8 di avvalersi, o meno, dell accertamento effettuato dall AGCM, secondo quanto già avviene in relazione alle pratiche scorrette ed ai contratti sottostanti 20. Ciò nonostante, a fronte della complessiva architettura del sistema delineata dal legislatore, non può sottacersi il rischio, in termini di certezza giuridica, insito nella potenziale stratificazione di giudicati amministrativi ed ordinari relativi ad una medesima clausola contrattuale 21. L efficacia della tutela demandata all AGCM Come appena esaminato, pertanto, sembra potersi ritenere che nell architettura predisposta dal legislatore nel Decreto Cresci Italia la tutela demandata all AGCM contro le clausole vessatorie assurga a strumento di tutela parallelo sebbene in un certo senso secondario rispetto ai poteri di sindacato del giudice ordinario, il quale rappresenta l unico organo titolare di un potere inibitorio, tale da garantire al consumatore la piena tutela sostanziale. Una tale opzione normativa a favore di un sistema misto 22, caratterizzato dalla contemporanea presenza dell organo giudiziario e dell organo amministrativo nei rispettivi limiti sopra illustrati, solleva pur tuttavia alcune perplessità in relazione alla concreta efficacia della tutela affidata all AGCM, tanto in termini di efficacia deterrente del potere di repressione ex post nei confronti delle imprese, quanto di efficacia incentivante per le imprese ad avvalersi dello strumento dell interpello preventivo. Sotto il primo profilo, parte della dottrina 23 ha dubitato della validità dell efficacia dissuasiva collegata a tale nuovo strumento di tutela, sostanzialmente culminante con un eventuale provvedimento di mero accertamento della natura vessatoria delle clausole, ritenendo che il mero discredito sociale, corollario della pubblicazione del provvedimento dell AGCM di accertamento della natura vessatoria della clausola, non integri un sufficiente deterrente per la maggior parte delle imprese. Una simile conclusione appare avvalorata dalla circostanza che, nella prassi, l analoga possibilità riconosciuta al giudice civile di pubblicare su almeno un giornale a diffusione nazionale il provvedimento inibitorio di clausole abusive ex art. 37 Codice del Consumo non ha tipicamente rappresentato un valido disincentivo nei confronti delle imprese 24. In tale ottica, il duplice piano di tutela da ultimo introdotto dal legislatore, nel suo articolarsi ex ante ed ex post, sortirebbe esclusivamente l effetto di favorire le imprese che, essendo già virtuose 25, preferirebbero rivolgersi in via di interpello preventivo all AGCM, piuttosto che rischiare gli effetti reputazionali negativi collegati ad un eventuale provvedimento di accertamento della natura vessatoria delle clausole inserite nei propri contratti. 20 Ibidem. 21 Come infatti rilevato dalla più attenta dottrina, il proliferare delle forme di tutela del consumatore reca con sé il rischio di frammentazioni, e dunque duplicazioni, o, peggio, di veri e propri conflitti di giudicato. In ordine alla medesima fattispecie (clausola vessatoria inserita in condizioni generali di contratto) potrebbe, infatti, in linea teorica, aversi: a) un provvedimento amministrativo dell AGCM; b) una sentenza del giudice amministrativo in sede di impugnazione del provvedimento dell AGCM; c) una sentenza resa dal giudice ordinario in sede di giudizio individuale promosso dal consumatore (sentenza che potrebbe essere poi oggetto di appello e ricorso in Cassazione); d) un provvedimento reso dal giudice ordinario in sede di azione inibitoria collettiva (provvedimento anch esso appellabile); e) un provvedimento reso dal giudice ordinario in sede di azione risarcitoria collettiva (provvedimento anch esso appellabile), V. Pandolfini, La tutela amministrativa dei consumatori contro le clausole vessatorie, cit. 22 Come già evidenziato, prima del Decreto Cresci Italia, il legislatore italiano aveva deciso di dare attuazione alla direttiva 93/13/CEE demandando la tutela conto le clausole abusive al solo giudice ordinario, optando, pertanto, per un sistema di tutela giudiziale. Per una panoramica dei vantaggi e delle perplessità derivanti dalla scelta di un sistema misto di tutela contro le clausole vessatorie, si veda A. Giampieri, L attuazione della direttiva sulle clausole abusive negli Stati dell Unione Europea, in AA.VV., I contratti standard nel diritto interno e comunitario, Rivista di Diritto Civile, T. Rumi, Il controllo amministrativo delle clausole vessatorie, I Contratti n. 7/2012, p.638 e ss. 24 Ibidem. 25 Ibidem. In particolare, l Autrice rileva come il legislatore avrebbe potuto aumentare il livello di tutela garantito al consumatore prevedendo la negoziazione di un contratto regolamentare da parte delle associazioni di categoria dei professionisti e dei consumatori la cui effettività potrebbe essere garantita da una presunzione relativa di vessatorietà delle clausole, impiegate nei contratti individuali tra imprese e consumatori, che risultino difformi rispetto a quelle contenute nel contratto-tipo. 08 Norton Rose novembre 2012

9 In tal senso, non può non lamentarsi la scarsa incisività dell art. 5, nella misura in cui, (a) da un lato, confina la tutela dell interesse specifico del consumatore leso dall operato dell impresa alle ipotesi di repressione ex post fondandosi la tutela ex ante esclusivamente sull iniziativa volontaria dell impresa senza conferire all AGCM alcun potere inibitorio (eventualmente assistito da uno specifico potere sanzionatorio), e (b) dall altro, non aggancia espressamente alla pronuncia dell AGCM un qualche valore di spendibilità extraprocedimentale, ad esempio in termini di agevolazione dell onere della prova gravante sul consumatore, nell ambito dell eventuale azione civile inibitoria, laddove un simile ancoraggio potrebbe contribuire a rafforzare la complessiva efficacia deterrente della previsione. Sotto il secondo profilo, la circostanza che ad un eventuale pronuncia negativa circa la natura vessatoria delle clausole sottoposte al vaglio dell AGCM a mezzo di interpello ovvero all assenza di una pronuncia in merito da parte dell AGCM non sia connesso alcun effetto nell ambito di un eventuale azione civile successiva, ma solo un vincolo al successivo esercizio dei poteri di accertamento ex post da parte dell AGCM, appare non contribuire in misura significativa ad incentivare le imprese a sottoporre le proprie clausole alla disamina dell AGCM. Anche in questo caso, pur non rinnegando un sistema di tutela misto, il legislatore, infatti, ben avrebbe potuto riconoscere al provvedimento dell AGCM una sorta di valenza di prova privilegiata circa la legittimità della clausola, in tal senso valorizzando l aspetto premiale rinvenibile nella scelta delle imprese che esercitano il diritto di interpellare preventivamente l Autorità. Conclusioni In generale, si ritiene che la norma in rassegna non sviluppi pienamente tutto il potenziale necessario per contribuire significativamente a determinare quella circolarità virtuosa che preserva ed accresce la definizione di un mercato corretto e libero, pur sostanzialmente confermando il ruolo di guardiano proprio dell AGCM 26. Tuttavia, è al contempo apprezzabile l incentivo all autoregolamentazione ed autovalutazione sotteso alla nuova procedura di interpello, la cui efficacia in termini concreti andrà necessariamente considerata sulla base di un sufficiente margine di prassi applicativa. A consuntivo, pertanto, sebbene solo le prime applicazioni pratiche della nuova disciplina sapranno offrire un più concreto quadro di valutazione, in particolare circa la valenza deterrente della tutela demandata all AGCM, il potenziale di piena ed effettiva efficacia della norma appare senz altro opinabile. Alla luce della formulazione ad oggi adottata, infatti, le perplessità più significative concernono, in particolare, da un lato, l eventualità che la denuncia all Autorità della vessatorietà delle clausole possa rappresentare per i consumatori un alternativa di pari effettività rispetto alla tutela demandata in merito al giudice ordinario e, dall altro, la possibilità che le imprese siano di fatto incentivate a sottoporre preventivamente le proprie clausole allo scrutinio dell AGCM al fine di scongiurare l esercizio dell eventuale sindacato ex post. 26 In tal senso L. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole abusive, cit. Norton Rose novembre

10 Ciò posto, sul piano funzionale e sistematico, stante l identità di valutazioni demandate all AGCM e al giudice ordinario, ed ai fini di garantire piena efficacia al nuovo potere conferito all Autorità, non può sottacersi come sarebbe opportuna, da parte del legislatore, la previsione di specifici strumenti di raccordo tra il procedimento amministrativo ed eventuali giudizi instaurati in sede civile concernenti i medesimi fatti, come d altra parte auspicato dalla stessa AGCM Si vedano le osservazioni dell AGCM in merito al disegno di legge di conversione del Decreto Cresci Italia, presentate in data 8 febbraio 2012, in sede di audizione presso la X Commissione industria, commercio, turismo del Senato, disponibili sul sito istituzionale dell AGCM, all indirizzo 10 Norton Rose novembre 2012

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