Giornata della Trasparenza 2016

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1 Giornata della Trasparenza 2016 L integrazione tra i sistemi di gestione del rischio ex D.lgs. 231/01 e L. 190/12: profili applicativi e principali criticità Avv. Carola Boggio Marzet - GebbiaBortolotto penalisti associati

2 D.lgs. 33/2013 Legge 190/2012 D.lgs. 39/2013 Interventi legislativi di contrasto a fenomeni corruttivi e di cattiva amministrazione che incidono sia sul piano sostanziale/normativo sia in termini preventivo/organizzativi nelle realtàdelle Pubbliche Amministrazioni e degli Enti di diritto privato partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni

3 Soggetti tenuti all adozione delle misure di prevenzione (PNA 2016) Normativa di riferimento: Art. 1 comma 2 bis L. 190/12, introdotto dall art. 41 del D.lgs. 97/2016: Il Piano nazionale anticorruzione è adottato sentiti il Comitato interministeriale di cui al comma 4 e la Conferenza unificata di cui all'articolo 8, comma 1, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n.281. Il Piano ha durata triennale ed è aggiornato annualmente. Esso costituisce atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai fini dell'adozione dei propri piani triennali di prevenzione della corruzione, e per gli altri soggetti di cui all'articolo 2-bis,comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai fini dell'adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, anche per assicurare l'attuazione dei compiti di cui al comma 4, lettera a). Esso, inoltre, anche in relazione alla dimensione e ai diversi settori di attivita' degli enti, individua i principali rischi di corruzione e i relativi rimedi e contiene l'indicazione di obiettivi, tempi e modalita' di adozione e attuazione delle misure di contrasto alla corruzione.

4 Art. 2 bis D.lgs. 33/ 2013 (inserito dal D.lgs. 97/2016) 1. Ai fini del presente decreto, per "pubbliche amministrazioni" si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione. 2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile: a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali; b) alle società in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n Sono escluse le societa quotate come definite dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124; c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni. 3. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attivitàdi pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'unione europea, alle societàin partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalitàgiuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attivitàdi produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestionedi servizi pubblici.

5 b) Società in controllo pubblico (ex D.lgs. 175/2016, T.U. in materia di societàa partecipazione pubblica) le societàin cui una o piùamministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b) b) «controllo»: la situazione descritta nell'articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale e richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo

6 c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati anche privi di personalità giuridica con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.

7 Soggetti di cui alle lettere a) b) c) dell art. 2 bis, comma 2, d.lgs. n. 33/13 PNA 2016 MISURE DI PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE 2016 TRASPARENZA applicano la medesima disciplina sulla trasparenza prevista per le pubbliche amministrazioni, con riguardo sia all organizzazione sia all attivitàsvolta, «in quanto compatibile» 1) integrano il modello di organizzazione e gestione ex d.lgs. n. 231 del 2001 con misure idonee a prevenire anche i fenomeni di corruzione e di illegalitàin coerenza con le finalitàdella l. 190/2012; 2) Nei casi in cui non si applichi il d.lgs. 231/2001, o essi ritengano di non fare ricorso al modello di organizzazione e gestione ivi previsto, adottano un PTPC.

8 Soggetti di cui all art. 2 bis comma 3 D.lgs. 33/2013 PNA 2016 L art. 1, comma 2 bis della L. 190/2012 non prevede alcuna espressa disciplina, ma in linea con quanto previsto dalla Determinazione ANAC 8/2015 MISURE DI PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE le amministrazioni partecipanti o che siano collegate a detti soggetti in relazione alle funzioni amministrative o ai servizi pubblici da essi svolti ovvero all attivitàdi produzione di beni e servizi dovrebbero: per le società a partecipazione pubblica: promuovere l adozione del modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. 231/2001, ferma restando la possibilità anche su indicazione delle amministrazioni partecipanti, di programmare misure organizzative ai fini di prevenzione della corruzione ex l. 190/2012; per gli altri soggetti indicati al citato co. 3: invece, promuovere l adozione di protocolli di legalità che disciplinino specifici obblighi di prevenzione della corruzione e, laddove compatibile con la dimensione organizzativa, l adozione di modelli come quello previsto nel d.lgs. 231/2001

9 Soggetti di cui all art. 2 bis comma 3 D.lgs. 33/2013 TRASPARENZA PNA 2016 Applicano, «in quanto compatibile», la medesima disciplina sulla trasparenza prevista per le pubbliche amministrazioni, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'unione europea

10 Il D.lgs. 231/01 Tradizionalmente il diritto penale si è retto sul principio societas deliquere non potest, fondato sul principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.). Tuttavia, a fronte del dilagare della delinquenza societaria, realizzata in base a scelte di politica d impresa, si è avvertita l esigenza di colpire anche la persona giuridica, quale diretta responsabile della condotta societaria penalmente rilevante ai sensi del D.lgs. 231/01. Occorre, quindi, tenere distinta la responsabilità penale della persona fisica da quella amministrativa dipendete da reato dell ente, fondate su criteri di imputazione oggettiva e soggettiva differenti.

11 I presupposti della responsabilità amministrativa dell Ente La sanzione amministrativa può essere applicata alla Società esclusivamente dal giudice penale nel contesto garantistico del processo penale see solo se : sia stato commesso un reato presupposto ; l autore del reato presupposto sia un soggetto in posizione apicale (persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonchéda persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dello stesso) o un sottoposto (persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di un apicale); il reato sia commesso nell interesse o a vantaggio dell ente; il reato rappresenti espressione della politica aziendale o quanto meno derivi da una colpa di organizzazione.

12 A cosa serve il Modello Organizzativo? Reato presupposto commesso da soggetto in posizione apicale L ente non è chiamato a rispondere se dimostra che: l organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato prima della commissione del fatto illecito un Modello organizzativo idoneo a prevenire la realizzazione dei reati ; il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza del modello e di curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo; le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente il Modello di organizzazione e di gestione; non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell Organismo. Reato presupposto commesso dai sottoposti L ente non è chiamato a rispondere se dimostra che prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Qualora, invece, non sia stato adottato un Modello, l ente sarà responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza da parte dei soggetti apicali.

13 L adozione del MOG èobbligatoria? Il Legislatore non prevede un obbligo per gli enti interessati dalla disciplina dettata in materia di responsabilità amministrativa ex D.lgs. 231/01 di dotarsi di un Modello Organizzativo. Tuttavia: L adozione del MOG è attualmente configurabile come un obbligo mascherato, in quanto, individua l unico strumento che, ove efficacemente attuato, è idoneo a salvaguarda l Ente da una contestazione penale mossa ai sensi del Decreto 231; L ANAC ha sostanzialmente previsto l adozione del Modello in da parte delle Società/Enti di diritto privato partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni.

14 Isistemi di gestione del rischio di cui alla L. 190/2012 (PTPC) e al D.lgs. 231/01 (MOG) a confronto I due sistemi di gestione del rischio in esame, pur muovendo da finalitàdiverse e pur differenziandosi in base a numerosi profili, presentano alcune assonanze: A.Muovono da un attività di analisi del rischio B.Si esplicano nell elaborazione di strumenti di risk management C.Prevedono un attivitàdi controllo e verifica circa l attuazione delle misure adottate

15 A. ANALISI DEL RISCHIO Il risk assessment 231 Ricomprende molteplici ipotesi di reato Deve essere condotto tenendo conto delle peculiaritàdella responsabilitàex D.lgs. 231/01, in particolare, la ricorrenza di un interesse o vantaggio dell ente in relazione al reato posto in essere Non puòconoscere termini di valutazione riferibili al c.d. IMPATTO Il risk assessment 190 Prende in considerazione le fattispecie dei delitti contro la PA, e le ipotesi di c.d. cattiva amministrazione; Deve essere condotto in base alle specifiche modalitàdelineate dall ANAC (analisi contesto interno/esterno; criteri di valutazione specifici (PROBABILITA : discrezionalità rilevanza esterna complessità valore economico frazionabilità; IMPATTO: organizzativo impatto economico reputazionale organizzativo, economico e sull immagine

16 B. PRESIDI/MISURE Strumenti di gestione dei rischi nel MOG protocolli/procedure operative che garantiscono l individuazione delle responsabilitàcoinvolte nella gestione dell attivitàe, quindi, la sua tracciabilità; flussi informativi verso l Organismo di Vigilanza Codice Etico Sistema disciplinare attività di formazione attivitàdi sorveglianza svolta dall OdV Strumenti di gestione dei rischi nel PTPC misure minime generali indicate dall ANAC: Codice di comportamento Verifiche in materia di incompatibilità/inconferibilità Misure in relazione all attività successiva alla cessazione del rapporto di lavoro Tutela del dipendente che segnala illeciti Rotazione o misure alternative Monitoraggio Misure specifiche: Protocolli/procedure operative

17 C. SORVEGLIANZA E MONITORAGGIO ODV Organismo autonomo e indipendente, tendenzialmente esterno all Ente, chiamato a sorvegliare e verificare l effettiva applicazione del Modello. Esplica la sua attività in base ad un piano di verifiche (piano di audit). È destinatario di flussi informativi trasmessi da determinati soggetti individuati nell ambito dell ente in base all oggetto del flusso. RPC Soggetto individuato all interno dell Ente, a cui sono affidati molteplici compiti, tra i quali monitorare l effettività e l adeguatezza delle misure adottate con il PTPC. Il RPC è altresì destinatario dei flussi informativi trasmessi dai qualsiasi soggetto interno all ente aventi ad oggetto comportamenti illeciti ovvero fenomeni di c.d. cattiva amministrazione

18 Come assicurare il coordinamento tra i sistemi? L ANAC ha suggellato l integrazione ed il coordinamento tra il MOG ed il PTPC, ferma restando la necessità di mantenere i documenti inerenti al PTPC chiaramente identificabili. Tale accorgimento deve applicarsi, in particolare, in relazione: alla mappatura del rischio 231/190 (per garantire la massima esplicazione dei rischi individuati, si rileva l opportunità di mantenere i documenti separati, ferma restando la possibilità di condurre un analisi dei rischi legati ai reati presupposto di cui all art. 25 del D.lgs. 231/01 congiuntamente a quella effettuata in sede di adozione del PTPC); alla disciplina dei flussi informativi (elaborazione di apposita procedura ai fini 231 elaborazione di apposita politica di whistleblowing in base alla Determinazione ANAC n. 6/2015)

19 Al fine di garantire un integrazione formale/sostanziale tra i due sistemi possono individuarsi i seguenti accorgimenti: Elaborazione di protocolli/procedure operative che possano individuare idonei presidi sia in relazione al rischio 231 sia in relazione al rischio 190 ; Garantire coordinamento formale tra i documenti richiamati nell ambito dei due sistemi in parola; Stabilire un sistema di flussi informativi tra l Organismo di Vigilanza e il RPC ad evento: con riferimento ad ipotesi di violazioni del MOG che possano avere rilevanza ai fini 190; Con riferimento alle segnalazioni pervenute al RPC che possano avere una rilevanza ai fini 231; Periodiche: mediante l acquisizione di report/relazioni periodiche del RPC circa lo stato di attuazione del PTPC.

20 GRAZIE PER L ATTENZIONE