23. Tutela giurisdizionale dei diritti (lezione) TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI.

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1 TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI. 1 Come è stato evidenziato durante la trattazione delle situazioni giuridiche soggettive, la funzione principale della norma giuridica privatistica viene ravvisata nella regolamentazione di relazioni tra soggetti portatori di interessi contrapposti. L ordinamento disciplina tali relazioni affermando quale di questi contrapposti interessi deve considerarsi prevalente rispetto all altro ed in quali casi ed a quali condizioni ciò accada, oppure come debbano essere bilanciati tali interessi contrapposti. Semplificando molto e limitandoci a considerare le ipotesi nelle quali al soggetto attivo viene riconosciuto un diritto soggettivo (com è noto, infatti, le situazione soggettiva attive sono varie), il soggetto portatore dell interesse meritevole di tutela nell ambito della suddetta relazione risulta titolare di un diritto, diritto al quale corrisponde un dovere o un obbligo in capo all altra parte del rapporto (esempi: diritto di proprietà dovere generico di astensione in capo a tutti i consociati; diritto di credito obbligo del debitore di eseguire la prestazione). Ma cosa accade nel momento in cui tale relazione genera una controversia? Cosa accade nel momento in cui, ad es., il debitore rifiuta di adempiere affermando che l obbligazione non è mai sorta o che si è estinta; oppure, quando due soggetti sostengono di essere proprietari del medesimo bene? Spetta allo Stato il compito di dirimere siffatta controversia, affermando chi ha ragione e chi ha torto. Funzione giurisdizionale. Giurisdizione. Giurisdizione, cioè Dire il diritto, deriva da ius-dicere: individuare cioè la norma giuridica applicabile ad un determinato caso concreto o, più in generale, offrire, in base all ordinamento giuridico, la soluzione del caso concreto (si pensi all analogia). La funzione giurisdizionale trova attuazione attraverso il processo, così definendosi l insieme delle attività che giudici e litiganti devono svolgere affinché si giunga alla decisione della lite. Norme sostanziali e norme processuali. Le norme sostanziali attribuiscono diritti, doveri ed obblighi: dunque, è attraverso le norme sostanziali che la controversia viene risolta. Le norme processuali regolano invece lo svolgimento delle attività necessarie a stabilire chi tra i litiganti ha ragione e chi ha torto. Giurisdizione civile; penale; e amministrativa.

2 GIURISDIZIONE CIVILE E PROCESSO CIVILE 2 Concetto di azione. Il processo civile ha inizio solo se l interessato prende l iniziativa, proponendo un azione. L azione può essere definita come il diritto di aprire un processo, al fine di ottenere la tutela giurisdizionale per un diritto di cui chi agisce si afferma titolare. L azione si esperisce attraverso la proposizione di una domanda giudiziale. Colui che agisce in giudizio si definisce attore; colui nei confronti del quale è avanzata la pretesa oggetto della domanda viene invece definito convenuto. Vari tipi di azioni: processo di cognizione; processo esecutivo; processo cautelare. Principio del contraddittorio: art. 24 Cost.. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti; la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Azione ed eccezione. L azione è strumento mediante cui l attore fa valere in giudizio la pretesa vantata nei confronti del convenuto; l eccezione è la difesa che il convenuto propone nel processo per neutralizzare la pretesa dell attore. Onere della prova Principio dispositivo. Non è compito dell autorità giudiziaria individuare le prove a sostegno delle posizioni assunte dalle parti del processo; ciascuna parte deve fornire al giudice le prove necessarie per dimostrare la fondatezza delle proprie postulazioni. Onere della prova: art Chi agisce in giudizio deve provare i fatti su cui la sua pretesa si fonda; il convenuto che si difende deve invece dare prova dei fatti su cui si basano le sue eccezioni. Grava dunque sull attore l onere di provare i fatti costituitivi della sua pretesa; spetta invece al convenuto la prova dei fatti impeditivi o estintivi, volti cioè a dimostrare l insussistenza della pretesa attorea. Es.: chi agisce chiedendo che venga accertato il suo diritto di proprietà su un bene deve provare l esistenza di tale proprietà, ad es. dimostrando di avere usucapito il bene (fatto costitutivo); chi agisce domandando l adempimento di una prestazione della quale si afferma creditore deve dare prova del titolo da cui il credito deriva (fatto costitutivo). Per contro, il debitore che ritiene di non dover eseguire questa prestazione (in quanto sostiene di aver già adempiuto, ovvero in quanto sostiene che il credito si sia estinto per prescrizione) deve provare l avvenuto adempimento o l intervenuta prescrizione.

3 Distribuzione dell onere della prova. L attore deve provare solo i fatti positivi, non anche i fatti negativi. Ad es., il creditore che agisce domandando l adempimento della prestazione dovutagli deve provare solo il titolo da cui il credito deriva, ma non è tenuto anche a dimostrare che al momento della proposizione della domanda il debitore non ha ancora adempiuto. LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI MEZZI DI PROVA. PROVE LIBERE E PROVE LEGALI. Costituisce mezzo di prova qualunque elemento (documento, fotografia, testimonianza, esperimento peritale ecc.) idoneo a stabilire quale, tra le differenti versioni di un fatto prospettate dalle parti del processo, può considerarsi meritevole di accoglimento. Di regola, il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento (art. 116 cpc): egli può cioè ritenere una prova meno convincente di un altra, e orientare la decisione sulla base di siffatta valutazione. Ovviamente, dalla motivazione della sentenza, deve emergere il percorso logico che ha indotto il giudice a decidere la controversia in un determinato modo: e tale percorso logico può essere sottoposto al vaglio del giudice dell impugnazione. In certi casi, è però il legislatore a predeterminare la rilevanza di una determinata prova, la quale viene quindi così sottratta al libero apprezzamento del giudice (c.d. prove legali). Sono prove legali l atto pubblico, la confessione, il giuramento decisorio: su tali mezzi di prova, si avrà modo di tornare tra breve. 3 VARIE CATEGORIE DI PROVE: PROVE DOCUMENTALI E PROVE NON DOCUMENTALI Prove documentali: Per documento si intende ogni cosa idonea a rappresentare un determinato fatto, così da consentire la presa di coscienza a distanza di tempo. In questo senso, si considerano documenti non solo i testi scritti, ma anche, ad es., le fotografie, le riproduzioni cinematografiche ed informatiche, le registrazioni audio ecc.) Le prove documentali vengono definite prove costituite in quanto si formano al di fuori del processo. Nell ambito delle prove documentali, assumono rilevanza centrale l atto pubblico e la scrittura privata, che a sua volta può essere semplice o con scrittura privata autenticata. Atto pubblico (artt ss. c.c.). Documento redatto con le richieste formalità da un notaio o da un altro pubblico ufficiale. L atto pubblico ha un efficacia probatoria particolarmente incisiva: si tratta infatti di una prova legale, in quanto fa piena prova della sua provenienza dal Pubblico Ufficiale che lo ha formato; della data in cui è stato redatto; dei fatti che il P.U. dichiara essere avvenuti in sua presenza e delle dichiarazioni che il medesimo P.U. attesta essere state rese dinanzi a lui.

4 Il giudice non ha alcuna libertà di valutazione in ordine a questi fatti: deve considerarli provati, e decidere di conseguenza. Se una delle parti vuole contestare la veridicità di quanto risulta dall atto pubblico, deve attivare un ulteriore, particolare procedimento: la querela di falso. Scrittura privata (artt ss.). Documento sottoscritto dal suo autore. La scrittura privata se riconosciuta, autenticata nella firma da un pubblico ufficiale, o accertata giudizialmente fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni in essa contenute (non anche della veridicità di queste dichiarazioni) dall autore della sottoscrizione. Se il soggetto nei cui confronti la scrittura privata è prodotta la disconosce (contestando l autenticità della sottoscrizione), spetta alla parte interessata ad avvalersi del documento dimostrare l autenticità della sottoscrizione stessa. A tal fine, deve essere proposta un apposita istanza di verificazione della scrittura privata: se accolta, la scrittura privata si considera (come sopra accennato) accertata giudizialmente. Prove non documentali. Si formano nel processo, e vengono pertanto classificate anche come prove costituende. Sono prove non documentali la confessione; il giuramento; la prova testimoniale. Confessione (artt ss.): dichiarazione con cui una parte riconosce un fatto a sé sfavorevole ma favorevole all altra parte. Confessione giudiziale (art. 2733): è resa nel processo, spontaneamente o a seguito di interrogatorio formale, e fa piena prova nei confronti del suo autore. Confessione stragiudiziale (art. 2735): è resa fuori dal processo. Fa piena prova se è resa direttamente alla controparte o al soggetto legittimato a rappresentarla; se invece è resa ad un terzo o è contenuta in un testamento, è liberamente apprezzata dal giudice. La confessione è atto dispositivo, e può avere ad oggetto soltanto diritti disponibili. Essa è irrevocabile, se non è stata determinata da errore di fatto o estorta con violenza. Giuramento (art. 2736). Dichiarazione resa da una parte dinanzi al giudice, con cui essa afferma la veridicità di un fatto, in modo solenne ed impegnativo. Differenza tra giuramento decisorio e giuramento suppletorio. Il giuramento decisorio può essere deferito dalla parte, che se ne servirà allorquando non abbia altri mezzi probatori con cui poter dimostrare al giudice la verità del proprio assunto. Questo potere di deferire il giuramento è temperato dalla legge con l'istituto della riferibilità del giuramento, grazie al 4

5 quale la parte alla quale è deferito il giuramento può a sua volta provocare il deferente a giurare il contrario. La parte contro la quale è stato deferito il giuramento decisorio si trova dinanzi alla seguente alternativa: dire la verità e dunque confessare la circostanza a se sfavorevole e favorevole all altra parte; oppure, giurare il falso. In tale secondo ipotesi, il fatto si considera definitivamente provato. Tuttavia, chi ha giurato il falso rischia una condanna penale per falso giuramento. Il giuramento suppletorio è invece deferito dal Giudice, per acquisire la piena prova di un fatto del quale sussiste solamente un principio di prova. Testiomonianza (art ss.). Dichiarazione, resa sotto il vincolo del giuramento da parte di soggetti estranei alla controversia, su fatti rilevanti ai fini della decisione. Ipotesi in cui la testimonianza è esclusa: contratti eccedenti un certo valore (attualmente, inferiore alle tre euro); patti aggiunti o contrari al contenuto di un contratto, che si affermino contestuali o anteriori rispetto alla stipulazione (art. 2722). Limiti che non operano allorquando: a) esiste un principio di prova scritta; b) una delle parti si trova nell impossibilità morale o materiale di procurarsi la prova scritta; c) la parte ha perduto senza sua colpa il documento che gli forniva la prova scritta (art. 2724). 5 PRESUNZIONI (C.D. PROVE LOGICHE) Per presunzione si intende il ragionamento logico in forza del quale, partendo da un fatto noto o provato, si perviene all accertamento di un fatto ignoto. Le presunzioni possono essere legali o semplice (del giudice). Presunzioni legali (art. 2727): conseguenze che la legge trae da un fatto noto per pervenire all accertamento di un fatto ignoto. Nell ambito delle presunzioni legali, possiamo distinguere: Presunzioni assolute: non ammettono prova contraria. Es., il figlio nato tra il 180 giorno dall inizio del matrimonio e il 300 giorno successivo all estinzione del vincolo matrimoniale si presume concepito durante il matrimonio, e acquista pertanto lo status di figlio legittimo. Presunzioni relative: ammettono prova contraria, realizzando una sostanziale inversione dell onere della prova: es., art. 1147; art Presunzioni semplici (o presunzioni del giudice). Non sono poste da un norma, ma costituiscono una tecnica di ragionamento. È il giudice che, partendo da un fatto noto, giunge ad accertare un fatto che noto non è. Es.: è dubbio se la banca conoscesse o meno lo stato di insolvenza del cliente. Se si accerta che la

6 banca ha revocato il fido a quel cliente, se ne può trarre la conclusione che lo stato di insolvenza era noto alla banca, giacché normalmente le banche revocano il fido al cliente quando rilevano le sue difficoltà economiche. Art. 2729: il giudice deve ammettere le presunzioni semplici quando sono gravi, precise e concordanti. Le presunzioni semplici non si possono ammettere nelle ipotesi in cui la legge esclude la prova per testi. CONSULENZA TECNICA - CENNO E RINVIO. La consulenza tecnica non è un mezzo di prova in senso tecnico, ma uno strumento a disposizione del giudice per apprezzare degli aspetti tecnici-scientifici rilevanti per la decisione del giudizio. Più precisamente, il consulente tecnico è un professionista nominato dal giudice allorquando questi, ai fini della decisione, necessita delle valutazioni di un esperto di una determinata materia, il quale deve appunto pronunciarsi in ordine agli aspetti tecnico-scientifici che possono caratterizzare la fattispecie oggetto del giudizio. 6