Consiglio di Amministrazione del 28 marzo 2019

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1 Prot. n del 02/04/ [UOR: Classif. X/4] Consiglio di Amministrazione del 28 marzo 2019 Servizio di somministrazione di bevande con distributori automatici - determinazioni Delib. N. 60 Prot. N Nominativo F C A As Nominativo F C A A s Prof. Maurizio TIRA X Dott. Angelini X Umberto Dott.ssa Basilico X Dott. Medeghini X Francesca Marco Dott. Del Barba X Sig.ra Trioni Giada X Gianluca Prof. Teodori Claudio X Sig.ra Azra Hasani X Dott.ssa Artioli Paola X Legenda: (F - Favorevole) - (C - Contrario) - (A - Astenuto) - (As - Assente) Il Consiglio, VISTO il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recante Codice dei contratti pubblici ; VISTA la delibera n. 77 del Consiglio di Amministrazione del 1 marzo 2017, prot. n , con la quale è stato autorizzato il ricorso alla procedura aperta per l affidamento della concessione del servizio di somministrazione di bevande degli immobili dell Università, per il periodo 13 agosto agosto 2023, eventualmente prorogabile per ulteriori sei mesi, per un canone a base di gara pari a IVA esclusa e suddiviso nei seguenti lotti: Lotto A: Area Dipartimento di Ingegneria dell Informazione, Dipartimento di Ingegneria Meccanica ed Industriale, Dipartimento di Ingegneria Civile, Architettura, Territorio, Ambiente e di Matematica, Dipartimento di Medicina Molecolare e Traslazionale, Dipartimento di Specialità Medico-Chirurgiche, Scienze Radiologiche e Sanità Pubblica, Dipartimento di Scienze Cliniche e Sperimentali e Collegio Bruno Boni: ,00 IVA esclusa; Lotto B: Dipartimento di Giurisprudenza, Dipartimento di Economia e Management, Sistema Bibliotecario di Ateneo ed Uffici amministrativi e Residenza Contrada del Carmine: ,00 IVA esclusa; VISTA la Disposizione Rep. n. 256/2017 prot. n del 9 giugno 2017, con la quale sono stati approvati gli atti della procedura aperta svolta in via telematica per l affidamento della concessione del servizio di somministrazione di bevande degli immobili dell Università, per il periodo 13 agosto agosto 2023,

2 eventualmente prorogabile per ulteriori sei mesi ed è stato aggiudicato l affidamento della concessione del servizio all operatore economico Ovdamatic srl, con sede legale in Brescia cap in Via Bormioli, che ha offerto i seguenti importi: Lotto A: ,00 IVA esclusa, Lotto B: ,00 IVA esclusa; VISTO il contratto Rep. n. 498 del 31 luglio 2017, stipulato con Ovdamatic Srl per l affidamento della concessione del servizio di somministrazione di bevande degli immobili dell Università, per il periodo 13 agosto agosto 2023 eventualmente prorogabile per ulteriori sei mesi, Lotto B; VISTO il contratto Rep. n. 505 del 13 dicembre 2017, stipulato con Ovdamatic Srl per l affidamento della concessione del servizio di somministrazione di bevande calde, fredde e snack, a mezzo distributori automatici, da installare all interno degli immobili dell Università, per il periodo 13 dicembre dicembre 2023 eventualmente prorogabile per ulteriori sei mesi, Lotto A; VISTA la sentenza della Corte d Appello di Brescia del 4 luglio 2017, n confermata a seguito del rigetto del ricorso per Cassazione in data 14 giugno 2018, con la quale un amministratore delegato dell operatore economico Ovdamatic Srl è stato condannato a tre mesi di reclusione ed 100 di multa per il reato previsto e punito dagli artt. 56 e 353 c.p. (tentativo di turbata libertà degli incanti), con applicazione ai sensi dell art. 32-quater c.p. della pena accessoria dell incapacità di contrarre con la Pubblica Amministrazione per un anno, con sospensione condizionale della pena e non menzione della condanna(all. 1-2); CONSIDERATO che il beneficio della sospensione condizionale della pena, ai sensi dell art. 166 c.p., si estende anche alle pene accessorie, salvo il verificarsi delle condizioni per la revoca del beneficio ai sensi dell art. 168 c.p.; VISTO il parere, richiesto dall Università, dell Avvocatura Distrettuale dello Stato del 23 agosto 2018 (all. 3); CONSIDERATO che l amministrazione universitaria ha presentato istanza di parere di precontenzioso all Autorità Nazionale Anticorruzione; VISTA la nota del 17 dicembre 2018 dell Autorità Nazionale Anticorruzione con la quale è stata comunicata l archiviazione dell istanza, trattandosi di questione insorta in fase di esecuzione e non in fase di gara (all. 4); VISTA la nota del 2 gennaio 2019 dell operatore economico Ovdamatic Srl (all. 5) con la quale si propongono considerazioni in ordine alle conseguenze del procedimento penale e alla legittima prosecuzione dell appalto in essere; VISTO l art. 80, c. 1. lett. b del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 ai sensi del quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di gara gli operatori economici 2

3 condannati con sentenza definitiva per il delitto, consumato o tentato, di cui all art. 353 del codice penale, qualora la condanna riguardi uno dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la rappresentanza legale; VISTO l art. 80, cc. 7 e 8, del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che prevede che qualora la condanna non sia superiore a 18 mesi e l operatore economico possa provare di avere risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti, la stazione appaltante possa valutare discrezionalmente la sufficienza di tali misure e decidere di conseguenza in ordine all esclusione o meno dalla procedura di gara; VISTO l art. 108, c. 1, lett. c) del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che prescrive Le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di sua efficacia se l aggiudicatario si è trovato al momento dell aggiudicazione in una delle situazioni di cui all articolo 80, comma 1 ; VISTO l art. 108, c. 2, del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che prescrive: Le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia qualora nei confronti dell appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, ovvero sia intervenuta una sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all articolo 80 ; CONSIDERATO che l Avvocatura Distrettuale dello Stato nel citato parere reso il 23 agosto 2018, evidenzia una palese difficoltà di coordinamento delle prescrizioni normative di cui ai citati art. 108, c. 1, lett. c) e art. 108, c. 2, del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, sia perché entrambe riguardano fattispecie almeno in parte sovrapponibili (le situazioni di cui all articolo 80 comma 1 includono anche i reati di cui all art. 80 ), sia perché la risoluzione automatica di cui all art. 108, c. 2, risulterebbe, poco comprensibilmente, riservata ad un ipotesi in cui il contraente potrebbe aver già maturato un legittimo affidamento rispetto al contratto (essendo condannato in via definitiva solo dopo la stipula) mentre la risoluzione resta discrezionale nell altra ipotesi di cui all art. 108, c.1, lett. c), in cui l affidamento non era ancora maturato, trattando apparentemente in modo differenziato situazioni che presentano la stessa gravità; VISTO l art. 73 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici che non prevede ipotesi di risoluzione automatica né al verificarsi di una delle situazioni di cui all art. 57, par. 1 della stessa Direttiva, né al verificarsi di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati e dalla presente direttiva ; CONSIDERATO che l Avvocatura Distrettuale dello Stato ha evidenziato la possibilità di diverse interpretazioni: 3

4 1) una possibile soluzione ermeneutica, basata su valutazioni di tipo sistematico: l art. 108, comma 2, lett. b) del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 indica come cause di risoluzione vincolata il caso in cui l appaltatore abbia subito misure di prevenzione antimafia ovvero una condanna definitiva per i reati di cui all art. 80; potrebbe ipotizzarsi una lettura della generica formula del secondo periodo in stretta connessione con il primo periodo e dunque come un rinvio ai soli reati di mafia, circoscrivendo la risoluzione automatica alle condanne definitive per i reati più gravi; 2) potrebbe ravvisarsi un collegamento tra la lettera a) e la lettera b) del comma 2 dell art. 108 del codice, limitando il rinvio ai reati di cui all art. 80 del codice ai soli reati commessi in occasione della gara, così come la produzione di falsa documentazione o di dichiarazioni mendaci; 3) un interpretazione sistematica e teleologica porterebbe, invece, ad ipotizzare che il legislatore abbia inteso graduare il trattamento giuridico dell operatore economico definitivamente condannato in relazione alla gravità del reato, ovvero a non considerare i reati di cui all art. 80 omogeneamente, ma divisibili in due categorie, a seconda che la condanna sia superiore ai 18 mesi, ovvero inferiore a tale soglia, rendendo l ipotesi della risoluzione automatica conseguenza solo delle condanne più gravi, in applicazione ai commi 7 e 8 dell art. 80 del codice; CONSIDERATO che l operatore economico Ovdamatic Srl, anche nel corso del secondo semestre 2018, non ha subito provvedimenti di esclusione in sede di gara né provvedimenti di risoluzione per i contratti in corso di efficacia; CONSIDERATO che il consigliere ha interamente provveduto al risarcimento del danno, pari ad 1.000,00; CONSIDERATO che il consigliere condannato in via definitiva ha provveduto a rassegnare le proprie dimissioni all interno del Consiglio di Amministrazione; CONSIDERATO che con delibera del 31 agosto 2018, il Consiglio di Amministrazione dell operatore economico Ovdamatic Srl ha provveduto a rinnovare le deleghe all interno del Consiglio conferendo in via esclusiva ad un altro consigliere la delega a rappresentare la società nei rapporti inerenti e dipendenti da forniture e servizi con la pubblica amministrazione. Pertanto, unicamente il nuovo consigliere è abilitato a concorrere alle gare pubbliche indette dalle pubbliche amministrazioni, presentare offerte e firmare i relativi contratti, compiere presso le pubbliche amministrazioni gli atti e le operazioni occorrenti per ottenere concessioni, licenze e atti autorizzativi in genere; CONSIDERATO che il Consiglio di Amministrazione dell operatore economico Ovdamatic Srl ha provveduto ad informare delle deliberazioni l Organismo di vigilanza per quanto di competenza e per la eventuale modifica del modello organizzativo ex D.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 precedentemente adottato; 4

5 CONSIDERATO che l Organismo di vigilanza dell operatore economico Ovdamatic Srl in data 30 ottobre 2018 ha confermato la correttezza del modello organizzativo ex D.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 adottato; CONSIDERATO che il fatto oggetto di giudizio risulta posto in essere dal consigliere nell anno 2011 quando l operatore economico non aveva ancora adottato i modelli organizzativi e di controllo commissionati nel corso degli ultimi anni e pertanto non è stata integrata alcuna elusione di tali modelli ovvero insufficiente vigilanza degli organismi di controllo; CONSIDERATA la tenuità della pena comminata al consigliere; VISTI i provvedimenti adottati dall operatore economico al fine di prevenire la commissione di reati e/o illeciti; CONSIDERATO che l eventuale risoluzione dei contratti stipulati con l operatore economico Ovdamatic Srl potrebbe comportare svantaggi economici per l Università; UDITO l intervento del consigliere Teodori che chiede chiarimenti in merito al versamento del risarcimento; a voti unanimi, d e l i b e r a l autorizzazione alla prosecuzione del rapporto contrattuale con l operatore economico Ovdamatic Srl nei contratti Rep. n. 498 del 31 luglio 2017 per l affidamento della concessione del servizio di somministrazione di bevande degli immobili dell Università, per il periodo 13 agosto agosto 2023 eventualmente prorogabile per ulteriori sei mesi, Lotto B e Rep. n. 505 del 13 dicembre 2017 per l affidamento della concessione del servizio di somministrazione di bevande calde, fredde e snack, a mezzo distributori automatici, da installare all interno degli immobili dell Università, per il periodo 13 dicembre dicembre 2023 eventualmente prorogabile per ulteriori sei mesi, Lotto A. 5