TAR Piemonte n del 10/07/2015

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1 MASSIMA L art. 38 comma 1 lettera f) prescrive ai concorrenti un adempimento doveroso, quello di comunicare alla Stazione appaltante tutte le risoluzioni per errore grave nell esercizio dell attività professionale intervenute nei rapporti con la p.a., comprese quelle con Amministrazioni diverse da quella che ha bandito la gara (che proprio per questo ben potrebbe non essere a conoscenza di tali fatti). La violazione di tale preciso obbligo stabilito direttamente dalla legge, consistendo non in una semplice omissione, ma in una dichiarazione non veritiera (quella di non trovarsi nelle situazioni previste dall art. 38 comma 1 lettera f, ricorrenti, invece, nel caso di specie) non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, né riconducibile ad un errore scusabile determinato dall ambiguità del bando o del modulo allegato e non può che condurre, per diretta applicazione dell art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006, all esclusione dalla gara (o come nell ipotesi de qua, alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela, in realtà dell aggiudicazione). TAR Piemonte n del 10/07/2015 N /2015 REG.PROV.COLL. N /2015 REG.RIC. N /2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 470 del 2015, proposto da: Solaris Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Mauro Mengucci, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte in Torino, corso Stati Uniti, 45; contro Azienda Sanitaria Locale Verbano Cusio Ossola, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Scaparone, Cinzia Picco e Cinzia Meloda, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, Via S. Francesco d'assisi, 14;

2 nei confronti di L'Onda Nova Cooperativa Sociale Onlus, Cooperativa Sociale Elleuno S.C.S., Punto Service Societa' Cooperativa, Nuova Assistenza Societa' Cooperativa Onlus; sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 497 del 2015, proposto da: Solaris Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Mauro Mengucci, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte in Torino, corso Stati Uniti, 45; contro Azienda Sanitaria Locale del Verbano Cusio Ossola, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Scaparone, Cinzia Picco e Cinzia Meloda, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, Via S. Francesco d'assisi, 14; Xenia Societa' Cooperativa Sociale di Verbania; quanto al ricorso n. 470 del 2015: nei confronti di per l'annullamento della determinazione n. 358 del 19 marzo 2015 ASL V.C.O. Azienda Sanitaria Locale del Verbano Cusio Ossola, comunicata alla ricorrente con comunicazione prot. n FL/BF/bf del ;di ogni altro atto presupposto, conseguente, correlato e/o connesso, ivi compresa la comunicazione di ASL V.C.O. prot. n FL/BF/bf del e la comunicazione di ASL V.C.O. notiziata alla ricorrente con missiva prot. n /15FL/BF/bf del , nonché pareri, proposte o valutazioni che possano aver condotto alla formazione degli atti medesimi.. quanto al ricorso n. 497 del 2015: - dell' aggiudicazione/affidamento del servizio alla ditta Società Cooperativa Sociale Xenia corrente in Verbania Intra, via Palestri n.23 giusta Determinazione n. 358 del 19 marzo 2015 ASL V.C.O. Azienda sanitaria locale del Verbano Cusio Ossola;- nonchè di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguente, correlato e/o connesso ivi compresa la "risoluzione contrattuale" disposta nei confronti di Solaris con determinazione n. 358 del 19/03/2015 ASL VCO e la comunicazione del 23/03/2015 prot. n FL/BF/bf.. Visti i ricorsi e i relativi allegati; Visto gli atti di costituzione in giudizio dell Azienda Sanitaria Locale Verbano Cusio Ossola Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

3 Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con ricorso notificato il (RG n. 470/2015) la Solaris Cooperativa Sociale Onlus ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell efficacia, anche in via provvisoria, a) la determinazione n. 358 del con la quale la ASL VCO Azienda Sanitaria Locale del Verbano Cusio Ossola aveva disposto la risoluzione contrattuale, a far data dal 1 maggio 2015, del servizio di assistenza e supporto mediante prestazioni di profilo OSS (operatori socio sanitari) nei confronti degli assistiti ricoverati presso l Hospice San Rocco di Verbania Intra, che le era stato aggiudicato a seguito di procedura ristretta, b) ogni altro atto presupposto, conseguente, correlato e/o connesso, comprese le comunicazioni del e del ai fini dell inserimento nel casellario informatico delle esclusioni dalle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture per mancanza dei requisiti dell art. 38 del DLGS 163/2006 e delle altre notizie ritenute utili emerse in fase di gara. Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto: violazione ed errata interpretazione dell art. 38 comma 1 lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, violazione dell affidamento incolpevole del concorrente, eccesso di potere per carenza insufficienza e/o contraddittorietà della motivazione, eccesso di potere per difetto o carenza di istruttoria. Con un secondo ricorso, notificato il , (RG n. 497/2015) la Cooperativa Solaris ha, inoltre, impugnato, con richiesta di sospensione cautelare, anche ex art. 56 c.p.a., l aggiudicazione/affidamento del servizio alla ditta Società Cooperativa Sociale Xenia, disposta dall ASL VCO con la medesima determinazione n. 358 del e ogni altro atto ad esso presupposto, correlato e/o connesso ivi, compresa la <<risoluzione contrattuale>> già oggetto del primo gravame. Con i decreti n. 129/2015 e n. 141/2015 il Presidente del Tribunale ha respinto l istanza della ricorrente di sospensione in via provvisoria della determinazione impugnata. Si è costituita in entrambi i giudizi l Azienda Sanitaria Locale del Verbano Cusio Ossola - ASL VCO, chiedendo al Tribunale di rigettare sia le istanze cautelari che i ricorsi, in quanto infondati. Alla camera di consiglio del , fissata per la discussione della sospensiva, le due cause sono state, infine, trattenute in decisione ex art. 60 c.p.a., sussistendone i presupposti di legge.

4 Deve essere, in primo luogo, disposta la riunione al ricorso RG. n. 470/ promosso contro la risoluzione del contratto disposta dall Amministrazione con la determinazione n. 358/2015 del del procedimento RG n. 497/2015, avente ad oggetto il medesimo provvedimento, anche nella parte relativa all aggiudicazione del servizio all impresa seconda classificata. Con il ricorso originario la ricorrente ha lamentato l illegittimità della decisione dell ASL VCO di risolvere il contratto (e, in realtà, di annullare l aggiudicazione) sulla base del mero automatismo con la asserita omessa dichiarazione... (da parte sua) di precedente risoluzione contrattuale adottata da altro ente. A sostegno della sua tesi la ricorrente ha citato l orientamento giurisprudenziale, condiviso in passato anche da questo Tribunale, per cui sarebbe da escludersi la sussistenza di un obbligo dichiarativo, ex art 38 c. 1 lettera f) del d.lgs. n. 163/2006 riferito ad infrazioni contrattuali verificatesi nel corso di rapporti negoziali con enti diversi dall amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 2403; TAR Piemonte, Sez. I, n. 1302). La Cooperativa Solaris ha inoltre dedotto che la risoluzione per omessa dichiarazione di una circostanza rilevante ex art. 38 comma 1 lettera f), non essendo contemplata né nel Capitolato generale d oneri per la fornitura di beni e servizi all ASL VCO, né nel Capitolato speciale d appalto, né dall art c.c., violerebbe, il suo affidamento incolpevole della ricorrente, anche perchè a suo carico, al momento dell invio dell offerta, non risultava alcuna iscrizione/annotazione sul Casellario che le impedisse di partecipare alle pubbliche gare. La mancata dichiarazione della precedente risoluzione del contratto stipulato con altra amministrazione, peraltro impugnata, sarebbe, poi, in ogni caso, frutto di un errore incolpevole, compiuto in buona fede a causa dell equivocità del bando e del modulo messo a disposizione dei concorrenti e subito sanato attraverso la tempestiva e completa risposta alla richiesta di informazioni inviata dall ASL VCO. Nella determinazione n. 358 del e nella relativa comunicazione l ASL VCO, che non aveva nel corso del rapporto mosso alla Solaris nessuna contestazione sullo svolgimento del servizio de quo, non avrebbe, infine, spiegato le ragioni del venir meno del rapporto fiduciario, violando, così, l obbligo di motivata valutazione delle notizie acquisite e delle condotte che avevano portato la diversa Stazione appaltante a risolvere il suo contratto con la cooperativa ricorrente. Tali censure non sono fondate e devono essere rigettate.

5 Con il provvedimento impugnato la Asl VCO, dopo aver affidato alla ricorrente, a seguito di procedura ristretta con il criterio dell offerta più vantaggiosa, il servizio di assistenza e supporto ai ricoverati presso l Hospice San Rocco di Verbania Intra, ha ritenuto di dover risolvere il contratto annullando, in realtà, l aggiudicazione - a causa dell omessa segnalazione da parte dell impresa aggiudicataria di una precedente risoluzione contrattuale (avvenuta solo tre mesi prima) con il Comune di Arcore. La Solaris, avendo autocertificato, al momento della presentazione della sua offerta, di non trovarsi in alcuna delle situazioni per le quali è prevista l esclusione dalla partecipazione agli appalti dell art. 38 d.lgs. n. 163/2006, avrebbe privato, infatti, l ASL di un importantissimo elemento di valutazione circa il possesso dei requisiti di ammissibilità alla gara, rendendo, così, necessaria la risoluzione del rapporto. La suddetta determinazione della Stazione appaltante appare corretta e legittima alla luce della più recente giurisprudenza amministrativa per cui l art. 38 comma 1 lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 impone, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali, anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti e richiede che a detta dichiarazione in ogni caso l offerente provveda per spettare all Amministrazione la valutazione caso per caso, della gravità dell errore professionale, con esclusione di qualsiasi <<filtro>> del concorrente in sede di domanda di partecipazione (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II bis n. 690; Cons. St., Sez. V, n. 5763). E ciò senza che sia necessario, peraltro, che le pregresse infrazioni siano state oggetto di accertamento in sede giurisdizionale, essendo sufficiente il verificarsi del fatto storico della risoluzione del contratto per essere richiesta una simile condizione dall art. 38 comma 1 lett. f) limitatamente ad altre cause di esclusione e non con riferimento a quella dell errore professionale (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, n. 1041; Cons. St., sez. V, n. 409) e senza che rilevi neppure l insussistente annotazione del fatto nel casellario informatico di cui all art. 7 comma 10 del d.lgs. n. 163 del 2006, limitando la norma ad altri casi l imprescindibilità di tale presupposto formale ed operando, quindi quell annotazione come una mera forma di pubblicità di per sé non ostativa ad una diversa valutazione in concreto della stazione appaltante circa la rilevanza dei precedenti atti di risoluzione contrattuale (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna cit.). Il Collegio, alla luce degli atti di causa e dell approfondimento del significato delle norme in questione operato dalla più recente giurisprudenza amministrativa ritiene, dunque, di dover mutare avviso rispetto alla precedente decisione (peraltro oggetto di riforma sullo specifico punto da parte del Consiglio di Stato) e di dover aderire all interpretazione ormai maggioritaria e più rigorosa per la quale l art. 38 comma 1 lettera f) prescrive ai concorrenti un adempimento doveroso, quello di comunicare alla Stazione appaltante tutte le risoluzioni per errore grave nell esercizio dell attività professionale intervenute nei rapporti con la p.a., comprese quelle con Amministrazioni diverse da quella che ha bandito la gara (che proprio per questo ben potrebbe non essere a conoscenza di tali fatti).

6 La violazione di tale preciso obbligo stabilito direttamente dalla legge, consistendo non in una semplice omissione, ma in una dichiarazione non veritiera (quella di non trovarsi nelle situazioni previste dall art. 38 comma 1 lettera f, ricorrenti, invece, nel caso di specie) non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, né riconducibile ad un errore scusabile determinato dall ambiguità del bando o del modulo allegato e non può che condurre, per diretta applicazione dell art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006, all esclusione dalla gara (o come nell ipotesi de qua, alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela, in realtà dell aggiudicazione). In base alle argomentazioni che precedono, alla violazione da parte della ricorrente della prescrizione del Codice degli appalti sul dovere di comunicazione di precedenti risoluzioni per grave errore professionale suscettibile di condurre all esclusione dalla procedura e all esplicitazione nel provvedimento del concreto motivo della determinazione della Stazione appaltante di risolvere il contratto (annullando, in verità, l aggiudicazione), consistente, come detto, nella sottrazione all ASL di un importantissimo elemento di valutazione circa i requisiti di ammissione alla partecipazione alla gara, parimenti non meritevoli di accoglimento sono le dedotte censure di difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Con il secondo ricorso (RG n. 497/2015) la Cooperativa Solaris, oltre a riproporre contro l aggiudicazione alla Società Cooperativa Xenia, classificatasi seconda, le censure già formulate nel primo gravame, deducendo di avere allora impugnato il provvedimento sulla base del solo contenuto della comunicazione dell Asl VCO del senza avere piena conoscenza di tutta la determinazione n. 358 del , ha dedotto ulteriori vizi del predetto provvedimento quali la violazione, nel procedimento che aveva condotto alla risoluzione del contratto, dell art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 per mancata tempestiva comunicazione da parte della Stazione appaltante del testo integrale della determinazione n. 358/2015 e dell art. 7 della l.n. 241/1990 e del suo diritto di difesa e la contrarietà all art. 140 del d.lgs. n. 163/2006dell operato dell Amministrazione, che avrebbe dovuto affidare il servizio alla seconda classificata alle medesime condizioni già proposte dall originario aggiudicatario in sede di offerta. Tali doglianze sono in parte infondate, in parte inammissibili per difetto di interesse. Da un lato la fattispecie oggetto di causa non rientra nelle ipotesi previste dall art. 79 comma 5, la cui violazione, del resto, non appare suscettibile di condurre ad una dichiarazione di illegittimità dell atto, quanto piuttosto ad un differimento se del caso dei termini di impugnazione del provvedimento non integralmente comunicato ma solo successivamente acquisito dall interessata nel suo contenuto commpleto. Avendo l Amministrazione tempestivamente segnalato con la missiva del alla ricorrente di aver avuto notizia della risoluzione contrattuale per grave inadempimento adottata nel dicembre 2013 dal Comune di Arcore e della sentenza del TAR Emilia Romagna n del (nella quale l omessa dichiarazione da parte dell aggiudicataria in sede di domanda di

7 partecipazione ad altra gara era già stata reputata idonea a determinare l annullamento dell aggiudicazione), invitando Solaris a fornire specifico chiarimento sull omessa menzione di tale fatto, nel procedimento in questione non è ravvisabile alcun pregiudizio dei diritti di difesa della ricorrente che ha potuto compiutamente rappresentare le sue difese all Amministrazione esponendo (tardivamente) quanto era tenuta a dichiarare ab origine alla stazione appaltante, ma non sanare una dichiarazione obiettivamente non corrispondente al vero, in quanto omissiva di fatti che avrebbero dovuto essere comunicati. Dall altro lato il ricorso n. RG 497/2015 deve essere dichiarato improcedibile in relazione all impugnazione dell aggiudicazione del servizio alla seconda classificata Xenia, poiché la ricorrente, che ha subito la risoluzione contrattuale (e l implicito annullamento dell aggiudicazione inizialmente disposta in suo favore) non potrebbe trarre nessun reale beneficio dall eventuale annullamento dell affidamento a Xenia, avvenuto comunque non a seguito di una delle ipotesi di cui all art. 140 d.lgs. n. 163/2006 ma quale conseguenza dell illegittimità dell aggiudicazione alla ricorente che avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell art. 38 comma 1 lett. f. In conclusione il ricorso RG n. 470/2015 deve essere rigettato, mentre il ricorso RG n. 497/2015 deve essere in parte rigettato, in parte dichiarato inammissibile per difetto di interesse. Per la complessità delle questioni trattate, suscettibili di interpretazioni contrastanti, sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti RG n. 470/2015 e RG n. 497/2015, - rigetta il ricorso RG n. 470/2015; - rigetta in parte il ricorso RG n. 497/2015, e lo dichiara nella restante parte inammissibile, ai sensi di cui in motivazione; - compensa integralmente le spese.

8 Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati: Lanfranco Balucani, Presidente Silvana Bini, Consigliere Ofelia Fratamico, Primo Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/07/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)