IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Terza) SENTENZA

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1 N /2014REG.PROV.COLL. N /2014 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso n. 4693/2014 RG, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Manutencoop Facility Management s.p.a., corrente in Zola Predosa (BO), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Mastragostino, Cristiana Carpani e Luigi Manzi, con domicilio eletto in Roma, Via F. Confalonieri n. 5, contro Fondazione del Piemonte per l'oncologia IRCSS, con sede in Candiolo (TO), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Claudio Piacentini, con domicilio eletto in Roma, c.so del Rinascimento n. 11, nei confronti di Manitalidea s.p.a., corrente in Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell ATI con la RES NOVA s.p.a. e la TT - Telematica Torino s.r.l., controinteressata, rappresentata e difesa

2 dagli avvocati Carlo Merani, Salvatore Dettori e Antonella Borsero, con domicilio eletto in Roma, p.za Ss. Apostoli n. 66, per la riforma del dispositivo di sentenza e della sentenza del TAR Piemonte, sez. I, n. 1018/2014, resa tra le parti e concernente l affidamento del servizio di manutenzione e conduzione impianti per il presidio ospedaliero di Candiolo; Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate; Visti gli atti tutti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.; Relatore all'udienza pubblica del 6 novembre 2014 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Carpani, Manzi, Pellegrino e Borsero; Ritenuto in fatto che, con nota del 19 aprile 2013, la Fondazione del Piemonte per l'oncologia IRCSS, con sede in Candiolo (TO) e riconosciuta come tale in forza del decreto del Ministro della salute 20 marzo 2013, ha indetto una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, per il servizio triennale di manutenzione e conduzione impianti e di manutenzione fabbricati relativi al p.o. di Candiolo, per un importo a base d asta pari a ,00, oltre IVA; Rilevato che alla relativa gara ha inteso partecipare, tra le altre imprese, pure la Manutencoop Facility Management s.p.a., corrente in Zola Predosa (BO), proponendo rituale offerta; Rilevato altresì che, in esito alla gara stessa e dopo la verifica dell anomalia dell offerta, è risultata aggiudicataria del servizio l ATI della quale è capogruppo mandataria la Manitalidea s.p.a., corrente in Torino, mentre la Manutencoop Facility Management s.p.a. s è collocata al secondo posto della graduatoria definitiva;

3 Rilevato allora che quest ultima Società, ritenendo l ATI affidataria carente dell attestazione SOA per la ctg. OS19, cl. II, oltreché priva di altri requisiti di partecipazione, ha impugnato la predetta aggiudicazione e gli atti di gara innanzi al TAR Piemonte; Rilevato inoltre che l adito TAR, con sentenza n del 12 giugno 2014 ed accolta la preliminare eccezione di difetto di giurisdizione, ha dichiarato inammissibile il ricorso della Manutencoop Facility Management s.p.a., in quanto «pur concordandosi circa il fatto che la Fondazione abbia tanto la personalità giuridica quanto una finalità di interesse generale, che può definirsi non commerciale né industriale, dagli atti non emerg(e) prova dell ulteriore e necessario requisito per l inquadramento della Fondazione quale organismo di diritto pubblico, ossia dell influenza pubblica dominante», così assorbendo ogni questione di merito; Rilevato quindi che la Manutencoop Facility Management s.p.a. ha proposto appello, con il ricorso in epigrafe, dapprima contro il dispositivo e, con i motivi aggiunti notificati il 4 luglio 2014, anche avverso la sentenza n. 1018/2014, deducendone l erroneità laddove ha declinato la giurisdizione perché la nomina pubblica del Presidente del Collegio sindacale delle Fondazione e di quattro dei sette membri del relativo CDA, nonché il controllo pubblico sulla gestione ed il finanziamento pubblico maggioritario circa l attività di ricerca costituiscono elementi essenziali dell influenza pubblica (nella specie, della Regione Piemonte) dominante su tale IRCSS, oltre a riproporre le censure presentate in primo grado ed assorbite della declaratoria d inammissibilità; Considerato in diritto in primo luogo che quest ultima riproposizione s appalesa del tutto superflua, giacché l eventuale accoglimento dell appello sul punto della (declinatoria di) giurisdizione implica necessariamente, ai sensi dell art. 105, c. 1, c.p.a., la rimessione al Giudice di prime cure ed inibisce ogni delibazione del

4 merito della controversia da parte di questo Consiglio (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 12 dicembre 2011 n. 6492; id., IV, 12 febbraio 2013 n. 847); Considerato che, per la restante parte, l appello non può esser condiviso, stante la correttezza della statuizione resa dal TAR sul punto del difetto, nella specie, della giurisdizione, in quanto, assodata la natura di IRCSS privata riconosciuta inter partes (cfr. pagg. 8 e 11 dell atto per motivi aggiunti, ma anche il DM 20 marzo 2013) e recata dal combinato disposto degli artt. 2, 5 e 12 del Dlg 16 ottobre 2003 n. 288 e dall art. 1, c. 3 della l. reg. Piem. 27 febbraio 2008 n. 7, la Fondazione appellata non riveste, in sé e certo neppure per la presente lite, le caratteristiche dell organismo di diritto pubblico; Considerato anzitutto che gli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico IRCCS sono ospedali d eccellenza che, ai sensi dell art. 1 del Dlg 288/2003 perseguono scopi di ricerca, in prevalenza clinica e traslazionale, nel campo biomedico ed in quello della organizzazione e gestione dei servizi sanitari ed effettuano prestazioni di ricovero e cura d alta specialità, oppure svolgono altre attività con carattere d eccellenza di cui al successivo art. 13, c. 3, lett. d); Considerato pure che, ferma la distinzione ex lege tra gli IRCCS pubblici e quelli privati, siano essi già fondazioni ab origine o divenuti tali per trasformazione e che, a differenza di quelli pubblici, godono d una maggior libertà d azione e su di loro il controllo è non sulla gestione complessiva, pur se anch essa improntata a criteri di economicità ai sensi dell art. 6 del Dlg 288/2003, ma sulla qualità e la valenza delle ricerche scientifiche effettuate, la Regione Piemonte è certo tra i soci fondatori della Fondazione stessa, in una con la Fondazione piemontese per la ricerca sul cancro ONLUS (preesistente) ai sensi dell art. 1 della l.r. 7/2008 n. 7; Considerato nondimeno che la Regione, pur approvando lo Statuto dell appellata e pur essendo con essa in rapporto d accreditamento istituzionale, ne ha riconosciuto il p.o. di Candiolo, gestito da questa, quale presidio ex art. 43, II c.

5 della l. 23 dicembre 1978 n. 833 ed in concreto non v esercita funzioni direttive e/o di diretto controllo gestionale; Considerato, inoltre ed ai fini della qualificazione della Fondazione stessa come organismo di diritto pubblico, che quest ultima è sì dotata di personalità giuridica ai sensi dell art. 13, c. 3, lett. a) (ma di solo diritto privato) ed esercita, come ogni IRCCS, un attività d interesse generale di tipo sanitario, quantunque non sempre priva della qualità commerciale e remunerativa (anche per la sua qualità di soggetto accreditato) e, comunque, non soggiace a nessuna forma d influenza pubblica dominante o al controllo della Regione Piemonte, e certo non nel senso descritto dall appellante; Considerato infatti che, alla luce dello Statuto vigente al tempo dei fatti di causa, il CDA, composto da sette membri, è in formazione paritaria tra i due soggetti fondatori, in quanto tre sono di nomina regionale e tre di nomina della Fondazione piemontese sul cancro, mentre il settimo dev esser nominato di comune accordo tra i soggetti stessi, onde non v è sul punto prevalenza della Regione rispetto al socio privato, né tampoco una sua discrezionalità circa la scelta, che, invece, ha carattere negoziale ed è esercizio d autonomia privata, non certo d autorità; Considerato ancora che tal schema si ripete tal quale relativamente alla nomina dei tre componenti del Collegio sindacale, perché la Regione ne nomina sì il componente di sua spettanza con funzione di Presidente, ma per il terzo componente egli deve ricercare l accordo con quella di nomina della Fondazione, fermo restando che, al di là del dato testuale dello Statuto, già ex se la composizione dell organo tutorio non attribuisce al Presidente alcuna formale preminenza, né crea maggioranze precostituite a vantaggio suo e/o della Regione; Considerato altresì che la vigilanza ministeriale ex art. 16 del Dlg 288/2003, il quale riguarda tutti gli IRCCS indipendentemente dall esser soggetti pubblici anziché privati, s incentra soltanto, ai sensi dei precedenti artt. 14 e 15,

6 l amministrazione ed il mantenimento dei requisiti di qualità propri dell attività di ricerca scientifica, mentre sull attività sanitaria accreditata vigila la Regione non in quanto soggetto che governa o influenza l appellata, ma nell esercizio delle funzioni previste in via generale, verso tutti gli enti del SSN, dagli artt. 8, c. 4 ed 8- octies del Dlg 30 dicembre 1992 n. 502; Considerato anche che, al di là delle peculiari vicende sul ripiano delle perdite di bilancio e sulla ricostituzione del patrimonio dell appellata grazie all apporto di capitali da parte della Fondazione piemontese sul cancro, l appellata stessa, essendo in regime d accreditamento istituzionale con il SSN, non gode di altra remunerazione a carico della Regione che non sia quella stabilita dal relativo contratto e, per il resto, soggiace al rischio d impresa proprio delle imprese sanitarie private, al più attenuata in via di mero fatto, ossia per il maggior richiamo che esercita sulla clientela, dall esser un IRCSS e, dunque, un ente sanitario d eccellenza per le branche di prestazioni erogate; Considerato che non basta predicare la sussistenza d un possibile finanziamento pubblico, per la sola attività di ricerca, occorrendo dimostrare che siffatta provvidenza, la cui provvista è a carico del Fondo sanitario nazionale nei limiti di cui all art. 12, c. 2, lett. a) del Dlg 502/1992 ed è a cura del Ministero della salute, sia maggioritaria nel bilancio dell appellata, così come va offerta una seria dimostrazione dell esistenza e della prevalenza della contribuzione regionale (al di là, è ovvio, della remunerazione delle prestazioni accreditate), il che nella specie non è; Considerato quindi che va confermata la sentenza impugnata, mentre le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo; P.Q.M.

7 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso n. 4693/2014 RG in epigrafe), lo respinge. Condanna l appellante al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in 6.000,00 (Euro seimila/00), di cui 2.000,00 per la fase di studio, 1.500,00 per la fase introduttiva ed 2.500,00 per la fase decisoria, oltre IVA, CPA ed accessori come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 6 novembre 2014, con l'intervento dei sigg. Magistrati: Sergio Santoro, Presidente Bruno Rosario Polito, Consigliere Vittorio Stelo, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/11/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)