N. 6/2013 GIUGNO. D.l. pagamenti: le novità contenute nella legge di conversione Legge 64/2013, di conversione del d.l. 35/2013

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1 D.l. pagamenti: le novità contenute nella legge di conversione Legge 64/2013, di conversione del d.l. 35/2013 Decreto fare: novità di rilievo per p.a. e società partecipate d.l. 69/2013 Illegittimo il recupero delle somme erogate dalla p.a. ai propri dipendenti Tribunale di Siena, Sezione Lavoro, sentenza del 13 maggio 2013

2 D.l. pagamenti: le novità contenute nella legge di conversione Legge 64/2013, di conversione del d.l. 35/2013 Decreto fare: novità di rilievo per p.a. e società partecipate d.l. 69/2013 Illegittimo il recupero delle somme erogate dalla p.a. ai propri dipendenti Tribunale di Siena, Sezione Lavoro, sentenza del 13 maggio 2013 Pag. 1 Pag. 5 Pag. 14 L allontanamento del consigliere comunale non può essere disposto unilateralmente dal presidente del consiglio Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 2935/2013 Pag. 16 Personale: spetta il diritto alla fruizione delle ferie se il dipendente rischia di superare il comporto Corte di cassazione, Sezione lavoro, Sentenza n /2013 Pag. 18

3 I componenti del nucleo familiare originario hanno diritto al subentro nell alloggio Erp Tar Lazio, sentenza n. 5037/2013 Alloggi Erp: lo stato di necessità non legittima l occupazione abusiva Tar Lombardia, sezione I, sentenza 1181/2013 Pag. 20 Pag. 21 Privacy: l'uso di webcam negli asili nido è lesivo della riservatezza e del libero sviluppo della personalità dei bambini Garante privacy, provvedimento n. 230/2013 Appalti: diritto di accesso ai parere legali Tar Abruzzo, sentenza n. 240/2013 Pag. 22 Pag. 24 La clausola sociale è derogabile nel caso di diversa organizzazione del servizio Consiglio di Stato, sentenza n. 2533/2013 Leasing finanziario e contratto di disponibilità: linee guida Avcp Avcp, determinazione n. 4/2013 Pag. 26 Pag. 29

4 D.l. pagamenti: le novità contenute nella legge di conversione Legge 64/2013, di conversione del d.l. 35/2013 di Manuela Ricoveri E stata pubblicata in G.U. n. 132 del 7 giugno 2013 la legge 6 giugno 2013, n. 64 di conversione del d.l. 35/2013, recante Disposizioni urgenti per il pagamento dei debiti scaduti della pubblica amministrazione, per il riequilibrio finanziario degli enti territoriali, nonché in materia di versamento di tributi degli enti locali. La legge è entrata in vigore l 8 giugno e ha introdotto numerose modifiche di interesse per le p.a. Di seguito le principali novità introdotte dalla legge di conversione. Articolo 1, comma 17-quinquies: Patto stabilità e pagamenti debiti Tale norma, introdotta in sede di conversione, prevede che agli enti che non hanno rispettato nell anno 2012 i vincoli del patto di stabilità in conseguenza del pagamento dei debiti scaduti, la sanzione di cui all articolo 31, comma 26, lett. a) della legge 183/2011 (riduzione del fondo sperimentale di riequilibrio o del fondo perequativo in misura pari alla differenza tra il risultato registrato e l'obiettivo programmatico predeterminato) si applicherà limitatamente all importo non imputabile a tali pagamenti. Articolo 6, comma 1-ter : Pagamenti società in house La norma in commento ha introdotto il comma 1-ter all articolo 6, prevedendo che i pagamenti destinati a società o organismi a totale partecipazione pubblica siano destinati prioritariamente al pagamento dei debiti oggetto del d.l. 35/2013 (già oggetto di commento in UNIVERSOPA di aprile, cui si rinvia). Articolo 6, comma 11-ter: Accertamento regolarità contributiva alla data delle fattura La legge di conversione ha aggiunto il comma 11-ter secondo cui, ai fini del pagamento dei debiti scaduti, la verifica della regolarità contributiva (DURC), necessaria per consentire al creditore di ottenere il pagamento da parte della p.a. del credito vantato nei confronti dell ente, è effettuata alla data di emissione della fattura o della richiesta di pagamento equivalente, anziché a quella del pagamento. Ciò è stato previsto per evitare di penalizzare i soggetti non in regola con il pagamento dei contributi a causa dei ritardi nei pagamenti a loro favore da parte della P.A. In caso di irregolarità a tale data, si applica la disciplina dell intervento sostitutivo della stazione appaltante, articolo 4 del d.p.r. 207/2010, ovvero l importo del credito sarà ridotto da quanto dovuto a INPS, INAIL, Cassa edile. Articolo 6-bis: Sospensione lavori per mancato pagamento del corrispettivo La legge di conversione ha novellato l articolo 253 del Codice dei contratti, introducendo una norma transitoria che consente all esecutore dei lavori, fino al 31 dicembre 2015, di agire ai sensi 1

5 dell articolo 1460 c.c. promuovendo un eccezione di inadempimento della sua obbligazione nel caso in cui l ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il 15% dell' importo netto contrattuale. Per quanto attiene ai contratti pubblici, l articolo 133, comma 1 impone il tempestivo pagamento dei crediti che l impresa appaltatrice vanta nei confronti della committenza pubblica, consentendo all appaltatore di azionare due rimedi a tutela del ritardo nei pagamenti, ovvero: - il diritto alla percezione degli interessi legali e moratori questi ultimi, lo si ricorda, comprensivi del maggior danno ai sensi dell art comma 2 solo in forza di specifica previsione in tal senso nel capitolato speciale d appalto ai sensi dell art. 144, comma 4, del d.p.r. 207/2010 decorsi infruttuosamente i termini di cui all articolo 143 e 144 del d.p.r. 207/2010; - ed ove l ammontare delle rate dell acconto dovuto e non corrisposto raggiunga il quarto dell importo netto contrattuale, l appaltatore potrà sollevare eccezione d inadempimento ai sensi dell art c.c., ovvero, previa costituzione in mora dell amministrazione aggiudicatrice e trascorsi sessanta giorni dalla data della costituzione stessa, promuovere un giudizio arbitrale per la risoluzione del contratto. L eccezione di inadempimento di cui all articolo 1460 c.c. espressamente richiamato dall articolo 133 del Codice dei contratti consente all appaltatore di sospendere i lavori ove l amministrazione non adempia alle proprie obbligazioni, costituendo per l appunto l esecuzione dell opera la principale obbligazione al cui adempimento l appaltatore è contrattualmente tenuto. La norma transitoria introdotta dalla legge di conversione, pertanto, riduce, fino al 31 dicembre 2015, dal 25 al 15 per cento del totale dell importo netto contrattuale l ammontare delle rate di acconto, per le quali si registra un ritardo dell emissione del certificato o del titolo di spesa ed è consentito in relazione all articolo 133, comma 1, del Codice dei contratti all esecutore di lavori di agire ai sensi dell articolo 1460 del codice civile rifiutandosi di adempiere la sua obbligazione. Articolo 10, comma 2-ter : Proroga ad Equitalia La legge di conversione ha novellato l articolo 10, introducendo il comma 2-ter, successivamente, sostituito dall art. 53, comma 1, d.l. 69/2013. Tale norma, al fine di favorire il compiuto, ordinato ed efficace riordino della disciplina delle attività di gestione e riscossione delle entrate dei Comuni, anche mediante istituzione di un Consorzio, consente ai Comuni di continuare ad avvalersi di Equitalia fino al 31 dicembre Ai sensi dell art. 7, comma 2 lettera gg-ter) del d.l. n. 70/2011, a decorrere dal 1 gennaio 2012, la società Equitalia Spa avrebbe dovuto cessare le attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate, tributarie o patrimoniali, dei comuni e delle società da essi partecipate Tale termine è stato ulteriormente prorogato: - al con l art. 10, comma 13-novies del d.l. 201/2011, convertito in legge 214/2011; - al con l articolo 9, comma 4, del d.l. 174/2012, convertito in legge 213/2012; - al con l articolo 10, comma 2 ter, del d.l. 35/2013, convertito in legge 64/

6 Articolo 10, comma 4-ter: Proroga al 2014 per l utilizzo proventi concessioni edilizie Tale norma, inserita in sede di conversione, ha prorogato fino al 2014 l articolo 2, comma 8, della legge 244/2007, che prevede la possibilità di destinare i proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al d.p.r. 380/2001, per una quota non superiore al 50% per il finanziamento di spese correnti e per una quota non superiore ad un ulteriore 25% esclusivamente per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale. A seguito di tale proroga, si ritiene, pertanto, superato, il parere espresso dalla sezione regionale di controllo per il Piemonte, con la deliberazione n. 168/2013. Articolo 10, comma 4-quater, lettera b): Proroga Bilancio di previsione 2013 Tale norma ha prorogato al 30 settembre il termine ultimo per la deliberazione del bilancio di previsione In connessione con il differimento di tale termine, la norma in commento ha introdotto altresì una integrazione alla disposizione di cui al comma 381 dell articolo 1 della Legge 228/2012 (legge di stabilità 2013), rendendo facoltativa, per il 2013, l adozione della delibera consiliare per la ricognizione sullo stato di attuazione dei programmi, prevista dall articolo 193 del Tuel. Articolo 10-bis: Norma di interpretazione su divieto acquisto immobili La legge di conversione ha introdotto l articolo 10-bis Norma di interpretazione autentica dell'articolo 12, comma 1-quater, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n La norma interviene a circoscrivere l ambito di applicazione dell articolo 12, comma 1-quater, del d.l. 98/2011, inserito dall articolo 1, comma 138, della legge 228/2012, il quale ha disposto per l anno 2013 il divieto, per le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dell ISTAT, di acquisto di immobili a titolo oneroso. Tale divieto era stato inteso in termini generali e assoluti, come si rileva anche dalla giurisprudenza maggioritaria della Corte dei Corti, che ha ritenuto si estendesse anche all acquisizione di immobili per la realizzazione di opere assistite da dichiarazione di pubblica utilità (Corte dei Conti, sez. contr. Liguria, deliberazione 9/2013; Corte dei Conti, sez. contr. Basilica, deliberazione 36/2013). Con riferimento all acquisizione di immobili accompagnati dalla dichiarazione di pubblica utilità, i magistrati contabili avevano escluso l operatività del divieto ai soli casi di procedura di espropriazione avviata in data antecedente al 1 gennaio 2013, con decreto di occupazione d urgenza già emesso e relativa indennità di occupazione già versata. Di contro, alcune sezioni della Corte dei Conti, avevano ritenuto escluse dall ambito applicativo della norma dettata dall art. 1, comma 138, della L. n. 228/2012 le fattispecie generate da procedimenti espropriativi, considerata la specialità della disciplina che regola la materia. Secondo tale tesi, alla luce del dettato costituzionale e della riserva di legge in esso contenuta, eventuali divieti o vincoli alla potestà espropriativa delle amministrazioni pubbliche avrebbero dovuto essere espressamente definiti dal legislatore anche con eventuali modifiche al d.p.r. 3

7 327/2001 recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. Pertanto, in assenza di un espressa disposizione legislativa ed in aderenza con l articolo 42, comma 3, della Costituzione recante il fondamento della potestà espropriativa della pubblica amministrazione, dovevano ritenersi escluse dall ambito applicativo della norma dettata dall articolo 1, comma 138, della legge 228/2012 le fattispecie generate da procedimenti espropriativi (Corte dei conti, sez. contr. Puglia, deliberazione 89/2013; Corte dei conti, sez. contr. Toscana, deliberazione 149/2013). In considerazione, pertanto, dei suesposti contrastanti orientamenti della giurisprudenza contabile, i magistrati contabili delle Marche avevano sollevato la questione di massima sull indirizzo interpretativo da seguire per individuare l area di applicazione del divieto di acquisto di immobili disposto dall art. 12, comma 1-quater, del d.l. 98/2011, soprattutto per le acquisizioni immobiliari da realizzare mediante procedure espropriative (Corte dei conti, sez. contr. Marche, deliberazione 44/2013). Anche per quanto concerne il problema della riconducibilità nel divieto della permuta, si sono registrati due orientamenti contrapposti nella giurisprudenza contabile. Secondo un primo orientamento restrittivo, l effetto dell operazione di permuta rientrava nella nozione di acquisto a titolo oneroso, come tale soggetto al vincolo previsto dalla norma, anche laddove nel complesso dell operazione non vi fosse ulteriore esborso di somme (Corte dei conti, sez. contr. Marche, deliberazione 7 e 46 del 2013). Al contrario, secondo altra interpretazione costituzionalmente orientata, l ambito applicativo del divieto andava circoscritto alle categorie giuridiche potenzialmente pregiudizievoli per le finanze pubbliche, con conseguente inapplicabilità del divieto al contratto di permuta alla pari, in quanto operazione finanziariamente neutra non contemplata dal richiamato divieto (Corte dei conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione 162, 164 e 193 del 2013; Corte dei conti, sez. contr. Toscana, deliberazione 125/2013) I contrasti della giurisprudenza contabile sopra documentati sono stati espressamente risolti dall art. 10-bis del d.l. 35/2013 che, con una norma di interpretazione autentica, ha limitato la portata del divieto di acquisto di immobili per le p.a., prevedendo che esso non si applica: - alle procedure relative all acquisto a titolo oneroso di immobili e terreni effettuati per pubblica utilità ai sensi del d.p.r. 327/2001; - alle permute a parità di prezzo; - alle operazioni di acquisto programmate da delibere assunte prima del 31 dicembre 2012 dai competenti organi degli enti locali e che individuano con esattezza i compendi immobiliari oggetto delle operazioni e alle procedure relative a convenzioni urbanistiche previste dalle normative regionali e provinciali. 4

8 Decreto fare: novità di rilievo per p.a. e società partecipate d.l. 69/2013 di Manuela Ricoveri E stato pubblicato in G.U. n. 144 del 21 giugno il d.l. 69/2013 recante Disposizioni urgenti per il rilancio dell economia in vigore dal giorno successivo. Il provvedimento in questione, denominato il decreto del fare si compone di 86 articoli, alcuni dei quali contengono disposizioni di interesse per le p.a. e gli organismi dalla stessa partecipati. Articolo 19 Disposizioni in materia di concessioni e defiscalizzazione Il comma 1 della disposizione in commento ha riformulato l articolo 143, comma 5, del Codice dei contratti (Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici), introducendo l obbligo per il soggetto concedente di dichiarare, all atto di consegna dei lavori, il possesso di tutte le autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi o altri atti di consenso previsti dalla normativa vigente, garantendone al contempo la legittimità, l efficacia e la validità. Inoltre, al fine di assicurare il perseguimento dell equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, è stato previsto che la convenzione definisca i presupposti e le condizioni di base che determinano l equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione. Le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, non imputabili al concessionario, qualora determinino una modifica dell equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio. La disposizione in commento ha, inoltre, riformulato l articolo 144 del Codice dei contratti (Procedure di affidamento e pubblicazione del bando relativo alle concessioni di lavori pubblici). Tali modifiche si applicano alle procedure il cui bando sia pubblicato successivamente al 22 giugno (data di entrata in vigore del decreto legge 69/2013). In particolare è stata introdotta la possibilità, in riferimento alle concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, di indire, prima del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici inviatati a presentare le offerte. Attraverso questa consultazione preliminare sarà possibile verificare l insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità e, quindi, adeguare gli atti di gara, prolungando, di conseguenza, il termine di presentazione delle offerte di almeno 30 giorni decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Attraverso l inserimento del comma 3-bis all articolo 144 viene prevista la possibilità per le stazioni appaltanti di inserire nel bando l obbligo, per i concorrenti, di presentare unitamente all offerta una dichiarazione da parte di uno o più istituti finanziatori interessati a finanziare l operazione. Il successivo comma 3-quater, inoltre, ha stabilito che l amministrazione aggiudicatrice può prevedere nel bando la risoluzione del rapporto in caso di mancato ottenimento del finanziamento 5

9 dell intervento entro un termine congruo fissato dal bando medesimo comunque non superiore a 24 mesi, decorrenti dalla data di approvazione del progetto definitivo. Entro tale termine, è fatta salva la facoltà del concessionario di reperire altre forme di finanziamento. In caso di risoluzione al concessionario non spetta alcun rimborso delle spese sostenute, comprese quelle relative alla progettazione definitiva. Nel caso di parziale finanziamento del progetto, il bando potrà prevedere la stipula del contratto di concessione limitatamente alla parte finanziata, purché tecnicamente ed economicamente funzionale. Al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilità e il coinvolgimento del sistema bancario nell operazione, tali innovazioni (commi 3-bis, 3-ter e 3-quater) sono state estese, con appositi richiami inseriti rispettivamente negli articoli 153, 174 e 175 del Codice dei contratti, agli interventi da effettuarsi attraverso la finanza di progetto nonché a quelli specificatamente destinati alla realizzazione di lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi. Articolo 21 Differimento operatività garanzia globale di esecuzione Tale disposizione proroga ulteriormente al 30 giugno 2014 l operatività delle disposizioni sul sistema di garanzia globale di esecuzione, obbligatoria, ai sensi dell articolo 129 del d.p.r. 207/2010 per gli appalti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare a base d'asta superiore a 75 milioni di euro, per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall'avviso di gara, per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d'asta superiore a 100 milioni di euro. Articolo 26 Proroga in materia di appalti pubblici Il comma 1 della disposizione in commento ha stabilito che le informazioni inerenti la scelta dei contraenti per l affidamento di lavori, servizi e forniture, relative all anno 2012, devono essere pubblicate dalle stazioni appaltanti nei propri siti web istituzionali, unitamente ai dati relativi all anno Si ricorda che l articolo 1, comma 32, della legge n. 190/2012 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella Pubblica Amministrazione) ha previsto la pubblicazione da parte delle p.a. di informazioni relative a lavori, forniture e servizi appaltati a terzi. In particolare, entro il 31 gennaio di ogni anno vanno resi disponibili, sui rispettivi siti web istituzionali, in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici i seguenti dati relativi all anno precedente: la struttura proponente; l oggetto del bando; l elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l aggiudicatario; l importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell opera, servizio o fornitura; 6

10 l importo delle somme liquidate. Pubblicazione che, in base all articolo 1, comma 418 della legge n. 228/2012 (legge di stabilità 2013) era stata prorogata, in sede di prima applicazione, dal 31 gennaio al 31 marzo Con la norma in commento, il termine del 31 marzo 2013 per la pubblicazione sui siti web delle p.a. è stato ulteriormente posticipato, prevedendo la pubblicazione dei dati 2012 unitamente a quelli relativi all anno Per completezza si rammenta che tali informazioni devono, altresì, essere inviate all Avcp, secondo le indicazioni fornite Autorità nella deliberazione n. 26 del 22 maggio 2013 (il termine inizialmente previsto per la trasmissione all AVCP è stato posticipato al 31 gennaio 2014). La disposizione in commento, inoltre, ha novellato l articolo 253 del Codice dei contratti prevedendo la proroga fino al 31 dicembre 2015: della possibilità di attestarsi SOA utilizzando i lavori degli ultimi 10 anni e, relativamente alla parte economica, i migliori 5 anni degli ultimi 10; della possibilità di dimostrare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economicofinanziaria utilizzando i migliori tre anni del quinquennio, ovvero i migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara (relativamente ai servizi di architettura e di ingegneria); della possibilità, per le stazioni appaltanti, di applicare l'esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti fino alla soglia comunitaria (articoli 122, comma 9, e 124, comma 8) Art. 28 Indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento (per le imprese) La disposizione in commento aggiunge un nuovo comma all articolo 2-bis della Legge 241/1990, stabilendo un indennizzo monetario a carico della p.a. in caso di ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo iniziato ad istanza di parte e per i quali sussiste l obbligo da parte dell amministrazione di pronunciarsi. Il nuovo istituto è espressamente escluso, anche in caso di procedimenti avviati su iniziativa di parte: concernenti lo svolgimento di pubblici concorsi; nelle ipotesi di silenzio qualificato (silenzio-assenso, silenzio-diniego). Come è noto, l articolo 2 della Legge 241/1990 (come novellato dalla L. n. 69/2009) stabilisce che, ove il procedimento amministrativo consegua obbligatoriamente ad un istanza ovvero debba essere avviato d ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l adozione di un provvedimento espresso. Allo scopo di garantire certezza al cittadino in ordine ai tempi dell azione amministrativa, la disposizione citata disciplina, inoltre, puntualmente i termini di conclusione del procedimento, che decorrono dall inizio d ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. A tal fine, la norma in commento, ha stabilito che, scaduto infruttuosamente il termine procedimentale, l interessato avrà diritto ad un indennizzo di 50 euro per ogni giorno di ritardo fino ad un massimo di euro. 7

11 Si precisa che tale misura si applicherà, in via sperimentale, con riferimento ai soli procedimenti amministrativi relativi all avvio e all esercizio dell attività di impresa iniziati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto 69/2013. Pertanto, la possibilità di azionare il procedimento volto al riconoscimento di un indennizzo spetterà unicamente alle imprese. Tale possibilità potrà essere estesa anche ad altri procedimenti decorsi 18 mesi dall entrata in vigore della legge di conversione, sulla base del monitoraggio relativo alla sua applicazione, con regolamento emanato su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione. Al fine di ottenere l indennizzo, l interessato dovrà azionare il potere sostitutivo previsto dall'art. 2, comma 9-bis, della legge 241/1990 entro sette giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Pertanto, dovrà presentare istanza alla figure apicali dell amministrazione cui è attribuito il potere sostitutivo in caso di inerzia, individuate con delibera di Giunta, ovvero, in mancanza, al dirigente generale o al dirigente preposto all ufficio o, infine, al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione, affinché entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario. Nel caso in cui anche il titolare del potere sostitutivo non emani il provvedimento nel termine o non liquidi l indennizzo maturato a tale data, l interessato potrà presentare ricorso avverso il silenzio al TAR, ai sensi dell articolo 117 del codice del processo amministrativo oppure, ricorrendone i presupposti, dell articolo 118 stesso codice (Decreto ingiuntivo). Congiuntamente al ricorso avverso il silenzio, potrà proporsi domanda per ottenere l'indennizzo. Qualora il ricorso sia dichiarato inammissibile, ovvero sia respinto in relazione all inammissibilità o alla manifesta infondatezza dell istanza che ha dato avvio al procedimento, il giudice, con pronuncia immediatamente esecutiva, condannerà il ricorrente a pagare in favore del resistente una somma da due volte a quattro volte il contributo unificato. La disposizione prevede inoltre l obbligo per le p.a. di rendere noto, in aggiunta alle informazioni relative ai procedimenti di propria competenza da pubblicare sul sito internet ai sensi dell articolo 35 del d.l. 33/2013, il diritto all indennizzo, le modalità e termini per conseguirlo, nonché il nome del soggetto cui è attribuito, in caso di inerzia, il potere sostitutivo e i termini a questo assegnati per la conclusione del procedimento. Art. 29 Data unica di efficacia degli obblighi La disposizione in commento, al comma 1, stabilisce l obbligo, per gli atti normativi del Governo, i regolamenti ministeriali, gli atti amministrativi a carattere generale delle amministrazioni dello Stato, degli enti pubblici nazionali e delle agenzie ex d.lgs. 300/1999, di fissare la data di decorrenza dell efficacia degli adempimenti amministrativi introdotti a carico di cittadini ed imprese al 1 luglio o al 1 gennaio successivi alla loro entrata in vigore. Sono previste due deroghe: - presenza di particolari esigenze di celerità dell azione amministrativa; - necessità di dare tempestiva attuazione ad atti dell Unione europea. Tale disposizione si applica dal 2 luglio

12 La disposizione, inoltre, ha aggiunto il comma 1-bis all articolo 12 del d.lgs. 33/2013, stabilendo l obbligo per il responsabile della trasparenza delle amministrazioni competenti sia di pubblicare sul sito istituzionale uno scadenzario con l indicazione delle date di efficacia dei nuovi obblighi amministrativi introdotti, sia di comunicarle al Dipartimento della funzione pubblica, che a sua volta le pubblicherà in apposite pagine web. L inadempimento di tale obbligo costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno all immagine dell amministrazione ed è comunque valutato ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili. Il responsabile non dovrà rispondere dell inadempimento nel caso in cui dimostri che lo stesso è dipeso da causa a lui non imputabile (articolo 46 d.lgs. 33/2013). Tale disposizione non è immediatamente applicativa, essendo prevista l emanazione entro il 20 settembre 2013 (90 giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. 69/2013), di uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, per determinarne le modalità di applicazione. Art Semplificazioni in materia edilizia In tema di procedimento per il rilascio del permesso di costruire, la principale innovazione apportata dalla disposizione in commento consiste nell eliminazione del silenzio-rifiuto previsto per il rilascio del permesso di costruire nei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali. La nuova norma prevede che nell ipotesi in cui venga rilasciato l atto di assenso dell autorità preposta alla tutela del vincolo, il comune sia tenuto a concludere il procedimento di rilascio del permesso di costruire con un provvedimento espresso e motivato in base ai principi stabiliti dalla legge 241/1990. Nel caso di diniego dell atto di assenso, viene previsto che il responsabile del procedimento trasmetta al richiedente il provvedimento di diniego entro 5 giorni dalla data in cui è acquisito agli atti, con le indicazioni di cui all articolo 3, comma 4, della Legge 241/1990, cioè del termine e dell autorità cui è possibile ricorrere. Per gli interventi assoggettati a SCIA (segnalazione certificata di inizio attività), l interessato può richiedere allo sportello unico di provvedere all acquisizione di tutti gli atti di assenso, comunque denominati, necessari per l intervento edilizio prima di presentare la SCIA, o contestualmente alla segnalazione (nuovo articolo 23-bis, comma 1, d.p.r. 380/2011). Lo sportello dovrà ottenere gli atti dagli uffici competenti e comunicare tempestivamente l avvenuta acquisizione all interessato. Nel caso in cui tali atti non siano acquisiti entro 60 giorni dalla domanda, lo sportello unico dovrà convocare una conferenza di servizi tra le amministrazioni competenti. In caso di presentazione contestuale della SCIA e dell istanza di acquisizione degli atti di assenso necessari per l intervento edilizio, l interessato può dare inizio ai lavori solo dopo la comunicazione da parte dello sportello unico dell avvenuta acquisizione dei medesimi atti di assenso o dell esito positivo della conferenza di servizi. 9

13 Tali disposizioni si applicano anche alla comunicazione di inizio lavori (CIL) prevista per gli interventi di edilizia libera dall articolo 6, comma 2, qualora siano necessari atti di assenso, comunque denominati, per la realizzazione dell intervento edilizio (comma 3 dell art. 23-bis). Relativamente alla realizzazione di interventi o di varianti a permessi di costruire ai quali è applicabile la SCIA e comportanti modifiche della sagoma rispetto all edificio preesistente o già assentito, se tali interventi/varianti riguardano immobili collocati all interno delle zone territoriali omogenee A di cui al D.M. 1444/1968 (parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi) e in quelle equipollenti secondo l'eventuale diversa denominazione adottata dalle leggi regionali, i lavori non possono in ogni caso avere inizio prima di 20 giorni dalla presentazione della SCIA. Si precisa che le disposizioni in commento si applicheranno successivamente alla dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto 69/2013. Articolo 31 Semplificazioni in materia di Durc La disposizione in commento ha modificato l attuale formulazione dell articolo 13-bis, comma 5 del d.l. 52/2012, prevedendo l abrogazione del riferimento all articolo 1, comma 1175 della Legge 296/2006. Tale riferimento, si ricorda, consentiva l applicazione della c.d. procedura di compensazione esclusivamente al Durc richiesto per la fruizione dei benefici economici e contributivi, di cui all'art. 1 comma 1175 della Legge n. 296/06, escludendo pertanto i Durc rilasciati nell ambito di procedure di appalto pubblici. Attraverso tale modifica viene consentita l applicazione della procedura compensativa anche ai Durc che sono rilasciati nell ambito delle procedure di appalto pubblico e nell ambito degli appalti privati in edilizia, precedentemente esclusi. Ciò significa che sarà possibile avere diritto al rilascio di un Durc regolare in presenza di una certificazione che attesti la sussistenza e l'importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni, anche laddove risultino irregolarità contributive di importo pari o inferiore. Con la modifica introdotta al comma 3 dell articolo 38 (Requisiti di ordine generale) e all articolo 118 (Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro) del Codice dei contratti, è stato ribadito che il Durc è acquisito d ufficio da parte delle stazioni appaltanti ai fini dell accertamento relativo alle cause di esclusione nonché ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell ambito dell appalto o del subappalto. La disposizione conferma, inoltre, l intervento sostitutivo delle stazioni appaltanti e degli altri enti aggiudicatori, introdotto dal d.p.r. 207/2010, nei confronti dell Inps, dell Inail e, in caso di imprese edili, della Cassa edile, in caso di inadempienza contributiva dell esecutore e del subappaltatore accertata con il Durc. 10

14 Secondo la norma, infatti, in presenza di Durc irregolare relativo ad uno o più soggetti impiegati nell esecuzione del contratto, il responsabile del procedimento trattiene dal certificato di pagamento l importo corrispondente alle inadempienze accertate nel Durc, versando tale importo direttamente a Inps, Inail e, in caso di imprese edili, anche alle Casse edili. Viene, inoltre, specificato che nei contratti di lavori, servizi e forniture, l obbligo di acquisire d ufficio il Durc in via telematica è previsto nei seguenti casi: a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all'articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) per l'aggiudicazione del contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 8, del decreto legislativo n. 163 del 2006; c) per la stipula del contratto; d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l'attestazione di regolare esecuzione, e il pagamento del saldo finale. Di particolare rilevanza l aumento della durata di validità del Durc rilasciato per i contratti pubblici, da 3 mesi a 180 giorni. Viene precisato che il Durc richiesto per la verifica della dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale può essere utilizzato anche nelle fasi dell aggiudicazione e della stipula del contratto, qualora in corso di validità. Quindi non è necessario acquisirlo per ogni singola fase dell appalto, essendo invece possibile utilizzare il medesimo Durc per più di una delle fasi della procedura. Dopo la stipula del contratto, invece, il Durc dovrà essere acquisito ogni 180 giorni, e potrà essere utilizzato per più pagamenti se in corso di validità ed anche per ottenere il certificato di collaudo, mentre sarà necessario acquisire un nuovo Durc per il saldo finale. Nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai fini della verifica amministrativo-contabile, i titoli di pagamento devono essere corredati dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) anche in formato elettronico. Infine viene ribadito che, precedentemente all emissione di un Durc irregolare, il contribuente deve essere invitato a regolarizzare la posizione debitoria entro un termine non superiore a 15 giorni. La novità risiede nel fatto che tale comunicazione dovrà essere inviata, dagli enti preposti al rilascio, mediante posta elettronica certificata per il tramite del consulente del lavoro. Articolo 32 Semplificazione di adempimenti formali in materia di lavoro Tale disposizione contiene delle semplificazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Attraverso la modifica dell articolo 26 del d.lgs. 91/2008 (Obblighi connessi ai contratti d appalto o d opera o di somministrazione), è stato stabilito che in alcuni settori di attività a basso rischio 11

15 infortunistico, non è più necessario il DUVRI essendo, invece, sufficiente l individuazione di un incaricato, in possesso di formazione, esperienza e competenza professionali, tipiche di un preposto, nonché di periodico aggiornamento e di conoscenza diretta dell ambiente di lavoro, per sovrintendere alla cooperazione e coordinamento tra committente, appaltatori e subappaltatori. Quanto alla nozione di attività classificate a basso rischio la disposizione in commento prevede altresì l introduzione del comma 6-ter nell art. 26 del d.lgs. 81/2008 con rimando a successivo decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottare, sentita la Commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro e previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, al fine di individuare i settori di attività a basso rischio infortunistico, sulla base di criteri e parametri oggettivi, desunti dagli indici infortunistici di settore dell INAIL. Inoltre, l obbligo di predisposizione del DUVRI viene escluso per quelle prestazioni che in relazione alla loro durata impiegano un numero esiguo di lavoratori, ovvero dieci uomini-giorno (al posto dei precedenti due giorni ). Sono ovviamente escluse da tale deroga le lavorazioni che possano comportare rischi derivanti da agenti cancerogeni, biologici, atmosfere esplosive o dalla presenza di altri rischi particolari. E stato, altresì, modificato l articolo 131 del Codice dei contratti (Piani di sicurezza), attraverso l inserimento del comma 2-bis il quale prevede l introduzione di modelli semplificati per la redazione del piano di sicurezza sostitutivo del piano di sicurezza e di coordinamento. Tali modelli dovranno essere adottati entro il 21 agosto con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita la Commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro e la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. Art. 49 Proroga e differimento termini in materia di spending review Tale disposizione proroga alcuni termini contenuti nell articolo 4 del d.l. 95/2012 relativi alle società pubbliche cd. strumentali. In particolare, le società controllate direttamente o indirettamente dalle P.A. di cui all'articolo 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 (tra cui quindi anche gli Enti locali) che abbiano conseguito nel 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore delle stesse P.A. superiore al 90% (cioè tutte le società strumentali che siano state costituite nel pieno rispetto dell articolo 13 del d.l. 223/2006) dovranno alternativamente essere: sciolte entro il 31 dicembre 2013; alienate completamente, con procedure di evidenza pubblica, entro il 31 dicembre 2013 (in precedenza 30 giugno) e contestualmente il servizio dovrà essere assegnato per cinque anni a decorrere dal 1 luglio 2014 (in precedenza 1 gennaio 2014). Ove l'amministrazione non proceda allo scioglimento o alla dismissione delle partecipazioni dal 1 luglio 2014 (prima 1 gennaio 2014), tali società non potranno comunque ricevere affidamenti diretti di servizi, né fruire del rinnovo di affidamenti di cui sono titolari. Pertanto, lo scioglimento, ovvero l alienazione dovranno essere effettuati entrambi, in alternativa, entro il 31 dicembre

16 La disposizione ha, inoltre, modificato l articolo 9 del d.l. 95/2012 (Razionalizzazione amministrativa, divieto di istituzione e soppressione di enti, agenzie e organismi) che ha introdotto il divieto per gli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell'articolo 118, della Costituzione. L articolo 9, comma 4 ha stabilito che se, decorsi nove mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto (cioè al 6 aprile 2013), le Regioni, le Province e i Comuni non hanno dato attuazione a quanto disposto dal comma 1, gli enti, le agenzie e gli organismi indicati dalla norma sono soppressi. Sono nulli gli atti successivamente adottati dai medesimi. La norma in commento ha prorogato il termine al 31 dicembre 2013 stabilendo che gli atti compiuti dagli enti, agenzie ed organismi che hanno proseguito la loro attività oltre il 6 aprile 2013 non sono nulli ma conservano la loro validità Articolo 50 Modifiche alla disciplina della responsabilità fiscale negli appalti Tale disposizione ha abrogata la parte dell articolo 35, comma 28, del d.l. 223/2006 che prevedeva la responsabilità fiscale tra committente, appaltatore e subappaltatore, anche dell imposta sul valore aggiunto. Com è noto, l articolo 13-ter del d.l. 83/2012, modificando il comma 28 dell articolo 35 del dl 223/2006 (Misure di contrasto dell evasione e dell elusione fiscale), aveva previsto la responsabilità dell appaltatore in solido con il subappaltatore oltre che per le ritenute fiscali sui redditi del lavoro dipendente, anche per l IVA dovuta in relazione alle prestazioni effettuate nel rapporto di subappalto. A tale responsabilità solidale, limitata all ammontare del corrispettivo dovuto, l appaltatore poteva sottrarsi, lo si ricorda, mediante l acquisizione, prima del pagamento del corrispettivo, della documentazione attestante l avvenuto versamento delle ritenute fiscali e dell Iva. A seguito dell abrogazione operata dalla disposizione in commento, pertanto, la solidarietà rimane con riferimento al versamento delle ritenute sulle imposte sui redditi, ma non per l IVA. Per completezza si segnala che con riferimento alla norma in questione, l Agenzia delle Entrate, ha fornito chiarimenti, prima con la circolare n. 40/E del 8 ottobre 2012 e, successivamente con la circolare n. 2/E del 1 marzo 2013, in materia di responsabilità solidale dell appaltatore. Art. 53 Disposizioni per la gestione delle entrate tributarie o patrimoniali, dei comuni e delle società da essi partecipate Tale disposizione ha novellato l articolo 10, comma 2 ter del d.l. 35/2013. Tale norma, al fine di favorire il compiuto, ordinato ed efficace riordino della disciplina delle attività di gestione e riscossione delle entrate dei Comuni, anche mediante istituzione di un Consorzio, ha prorogato per i Comuni la possibilità di continuare ad avvalersi di Equitalia fino al 31 dicembre

17 Illegittimo il recupero delle somme erogate dalla p.a. ai propri dipendenti Tribunale di Siena, Sezione Lavoro, sentenza del 13 maggio 2013 di Federica Caponi N. 6/2013 GIUGNO I dipendenti pubblici hanno diritto a mantenere il trattamento integrativo stabilito dal contratto decentrato, anche nel caso in cui lo stesso sia nullo. I lavoratori interessati, avendo confidato in buona fede nella contrattazione integrativa stipulata ed attuata dalle parti sociali, hanno adottato scelte di vita e assunto impegni che devono essere tutelati. Pertanto, la nullità della medesima contrattazione, anche se determina responsabilità personali e patrimoniali per chi l ha sottoscritta, non legittima in alcun modo il recupero delle somme erogate ai dipendenti che hanno prestato la propria attività lavorativa in base ad accordi decentrati, siglati in precedenza. Questo il dirompente principio sancito dal Tribunale di Siena, sezione lavoro, nella sentenza n. 717/2012 rgl, depositata il 13 maggio 2013, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una p.a. avverso i decreti ingiuntivi, presentati da alcuni dipendenti, per il pagamento del trattamento economico accessorio riconosciuto dalla contrattazione decentrata. Nel caso di specie, l ente aveva unilateralmente sospeso l erogazione del trattamento economico integrativo riconosciuto dalla contrattazione decentrata, in quanto aveva ritenuto tale contratto nullo per mancanza di copertura, ex art. 40, comma 3 quinquies del d.lgs. 165/2001. Il giudice del lavoro ha chiarito che nel rapporto di pubblico impiego riformato, la p.a. non esercita più poteri di supremazia speciale, ma opera con la capacità del datore di lavoro privato. Pertanto, la p.a. si trova in qualità di datore di lavoro su un piano di parità contrattuale con i dipendenti, che sono titolari di diritti, tutelati giurisdizionalmente ai sensi dell articolo 2907 c.c., non degradabili con atti unilaterali del datore pubblico. Gli atti di gestione e organizzazione del datore pubblico non sono atti autoritativi aventi natura amministrativa, ma sono assoggettati alle regole del diritto privato. Non è configurabile, in linea di principio, un potere di autotutela della p.a. quando agisce in qualità di datore di lavoro, pertanto, come nel caso di specie, l esercizio di tale potere è illegittimo. La mancata corresponsione (o il recupero successivo all erogazione) del trattamento economico accessorio, previsto dal contratto integrativo, benché tale ultimo atto sia nullo, contrasta con i fondamentali canoni di buona fede e affidamento incolpevole del pubblico dipendente percettore di corrispettivi previsti dal contratto. Il principio dell'irriducibilità della retribuzione, infatti, dettato dall'articolo 2103 c.c., impone che la retribuzione concordata al momento dell'assunzione non sia riducibile, neppure a seguito di accordo tra il datore e il prestatore di lavoro. Ogni patto che preveda una diminuzione del compenso pattuito è da ritenersi nullo nel caso in cui la decurtazione riguardi le componenti della retribuzione erogate per compensare particolari modalità della prestazione lavorativa. Il diritto dei lavoratori interessati al mantenimento del trattamento integrativo, deciso in contrattazione, non scaturisce soltanto dalla tutela dell'affidamento incolpevole durante il periodo di esecuzione del rapporto, ma dalla natura sostanzialmente retributiva del corrispettivo erogato, nel rispetto dell articolo 36 della Costituzione. 14

18 Il trattamento integrativo, infatti, nonostante sia erogabile solo a consuntivo, in quanto corrispettivo connesso alla prestazione concretamente effettuata e per le attività concretamente svolte, ha natura retributiva e come tale è assistito dalla garanzia di irriducibilità. Una tale decisione del datore di lavoro sarebbe stata legittima soltanto nel caso in cui lo stesso datore fosse riuscito a dimostrare, sul piano quantitativo e qualitativo, di aver disposto una diminuzione delle prestazioni, tanto da giustificare la decurtazione del trattamento retributivo. Nel caso di specie, al contrario, la p.a. ha definito il trattamento accessorio erogato esorbitante, eccessivo, ingiusto arricchimento, dimenticando che in qualità di datore di lavoro pubblico è stata lei stessa che ha sottoscritto l impegno pattizio. Il giudice ha rilevato che l anomalia di un contratto integrativo nullo, che continua a produrre effetti, è un anomalia solo apparente, poiché la contrattazione integrativa non ha fatto altro che attuare un principio di adeguatezza retributiva ai canoni legali, comunitari ed ai parametri costituzionali. Non è pertanto un assurdità concepire un ultrattività contrattuale, mentre l'anomalia più grave rilevata dal giudice del lavoro - ancorché non infrequente, risiede nella mancata stipulazione del nuovo contratto integrativo, compatibile con le risorse a disposizione della p.a. e con le disposizioni normative. Pertanto, nel caso in cui l ente datore di lavoro rilevi criticità o irregolarità nel contratto decentrato sottoscritto deve attivarsi per raggiungere un nuovo accordo, non potendo agire unilateralmente né per sospenderne gli effetti, né tanto meno recuperando ai dipendenti quanto erogato, fatto salvo il caso in cui non riesca a dimostrare di aver disposto e ottenuto prestazioni lavorative qualitativamente e quantitativamente inferiori a quanto pattuito. 15

19 L allontanamento del consigliere comunale non può essere disposto unilateralmente dal presidente del consiglio Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 2935/2013 di Alessio Tavanti L allontanamento del consigliere comunale non può essere disposto unilateralmente dal presidente del consiglio in quanto, in ragione del ruolo rappresentativo dell elettorato, deve poter contare su un sistema di garanzia rafforzato di fronte a una decisione suscettibile di interrompere, temporaneamente, l esercizio del proprio mandato. Nel caso di specie durante una seduta del Consiglio Comunale per l approvazione del bilancio di previsione, un consigliere era stato allontanato dall aula in seguito ad una contrapposizione con il presidente del consiglio comunale culminata in un espressione ingiuriosa pronunciata da quest ultimo. Il consigliere allontanato ha impugnato il provvedimento dinanzi al TAR, lamentando che la deliberazione fosse viziata, in quanto adottata dopo che la seduta era stata sciolta dal Presidente ed irregolarmente ripresa dopo una pausa, senza che vi fosse stata una rituale convocazione dei consiglieri per la successiva seduta e quindi senza che al consigliere allontanato prima della sospensione fosse consentito di parteciparvi. Inoltre veniva contestata la modalità con la quale era stata disposto l allontanamento, avvenuto per decisione unilaterale del Presidente e quindi in violazione del regolamento consiliare. Il TAR adito ha respinto il ricorso, affermando che nel caso di specie non si era trattato di scioglimento ma di mera sospensione della seduta. Ciò, secondo il Giudice amministrativo, era desumibile sia dal fatto che non era stata esaurita la trattazione degli argomenti all ordine del giorno, sia dal comportamento stesso dei consiglieri trattenutisi anche dopo l allontanamento. Quanto all allontanamento disposto dal Presidente, secondo il giudice amministrativo, risultava legittimamente operato in applicazione dei poteri espressamente previsti dallo Statuto, come indicato nel verbale della seduta, secondo cui l organo Può nelle sedute pubbliche, dopo aver dato gli opportuni avvertimenti, ordinare che venga espulso chiunque sia causa di disordini e non del regolamento del Consiglio comunale come sostenuto dal ricorrente. A seguito della sentenza i ricorrenti hanno proposto appello al consiglio di stato. La questione che rileva nel caso in esame concerne la legittimità o meno di detto allontanamento. In proposito il Collegio ha ritenuto condivisibile la tesi degli appellanti circa l applicabilità a quanto accaduto della disciplina regolamentare, specificamente riferita al comportamento dei consiglieri, diversamente da quella statutaria di carattere generale. Il consigliere comunale, in quanto titolare di una funzione pubblica derivante da un mandato rappresentativo dell elettorato, deve poter contare su maggiori garanzie di fronte alla decisione del Presidente suscettibile di interrompere, temporaneamente, l esercizio di quel mandato. 16

20 Nel caso in esame tali garanzie espressamente previste dal regolamento, consistenti nel duplice richiamo prima dell interdizione dalla discussione in corso e in caso di contestazione, nella votazione dell assemblea sulle ulteriori misure, fino all allontanamento, risultavano volte ad assicurare che l assemblea non venisse gestita unilateralmente da un organo monocratico, pur sempre espressione di una parte politica, anche se investito di funzioni generali di garanzia. Dunque, l allontanamento non poteva trovare giustificazione nello Statuto e pertanto era da ritenersi disposto in violazione della disposizione del regolamento, essendo mancato il doppio richiamo e, comunque, la votazione assembleare in ordine all allontanamento. Tuttavia, pur sussistendo, nel caso di specie un vizio di procedura, tale circostanza non vale a inficiare la validità della deliberazione impugnata. Infatti, come rilevabile dal verbale, la discussione consiliare, pur criticabile per i toni e modi con i quali era avvenuta, risultava svolta in modo ampio ed approfondito. A tutti i consiglieri era stato consentito di rappresentare le proprie opinioni, compreso l appellante che aveva avuto modo di contestare le lacune, inadeguatezze e opacità del comportamento dell amministrazione comunale e del Presidente dell assemblea. In tale contesto, ad avviso del collegio, non appare esservi stata alcuna compromissione del dibattito assembleare all esito del quale, peraltro, i consiglieri di maggioranza hanno tutti votato compatti a favore, mentre i consiglieri di opposizione o sono usciti o non hanno votato. Il fatto che l allontanamento del consigliere sia avvenuto illegittimamente, con privazione del potere persuasivo di influenza sul voto che la partecipazione alla seduta consiliare può esercitare sugli altri componenti dell assemblea, secondo il collegio, non vale a inficiare la deliberazione approvata che conserva la propria validità. In presenza di una situazione, come nel caso di specie, di manifesta contrapposizione tra schieramenti politici, il c.d. muro contro muro, nel quale non trovano spazio ulteriori valutazioni critiche ma soltanto accuse reciproche di scorrettezza, viene meno la stessa possibilità di influenzare la decisione finale. Il Consiglio di Stato ha, pertanto, respinto il ricorso volto all annullamento della delibera di approvazione del bilancio in quanto nonostante l illegittimo allontanamento del consigliere, operato in violazione della disciplina di garanzia di cui deve godere in ragione del proprio ruolo di rappresentanza, tale circostanza non ha inciso in maniera sostanziale sull esito dell atto approvato. 17

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