R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) SENTENZA.

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1 N /2015REG.PROV.COLL. N /2007 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 111 del 2007, proposto dalla società Erg Petroli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Candido Di Gioia, Alberto Marconi e Lorenzo Acquarone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, piazza Mazzini, 27; contro Comune di Ancona, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianni Fraticelli, con domicilio eletto presso l avvocato Antonio Campagnola in Roma, Via Lutezia, 8; Regione Marche, non costituita; per la riforma della sentenza del T.a.r. per le Marche - Sezione I - n. 593 del 27 settembre Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio del comune di Ancona; Viste le memorie difensive depositate dal comune di Ancona (in data 10 gennaio e dalla società Erg Petroli s.p.a. (in data 9 e 16 gennaio 2015);

2 Vista la produzione documentale depositata dalla società appellante in data 30 dicembre 2014; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2015 il consigliere Vito Poli e udito per la parte l avvocato Di Gioia; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. L oggetto del presente giudizio è costituito da una complessa serie di atti, provvedimenti e norme regolamentari regionali che hanno impedito alla ditta Erg Petroli s.p.a. (in prosieguo ditta Erg) di gestire un impianto di distribuzione di carburante self service, senza personale, ubicato nel comune di Ancona in via Martiri della Resistenza n In particolare sono stati impugnati, con ricorso principale e sette atti di motivi aggiunti, i seguenti provvedimenti: a) nota n del 23 dicembre 2003, a firma del dirigente del Servizio Commercio, Fiere, Mercati, Consumatori e Prezzi della Regione Marche, con la quale la società ricorrente è stata diffidata a garantire il funzionamento dell impianto di distribuzione di carburanti di cui risulta titolare in Ancona, Via Martiri della Resistenza, mediante self-service con pre-pagamento con la presenza di un gestore, con contestuale invito rivolto ai competenti organismi del Comune di Ancona a verificare il puntuale rispetto degli orari di apertura e chiusura dello stesso impianto con la presenza di un gestore; b) nota n del 16 ottobre 2003, a firma del dirigente del servizio Commercio della Regione Marche, con la quale è stato rivolto invito al Comune di Ancona di far cessare l attività di erogazione automatica di carburanti presso il suddetto impianto

3 senza la presenza di un gestore ed ad irrogare le sanzioni previste dalla legislazione vigente; c) art. 17 del regolamento regionale n. 7 del 24 marzo 2003, applicativo della legge regionale Marche n. 15 del 2002, nella parte in cui sia ritenuto preclusivo allo svolgimento dell attività di distribuzione dei carburanti con modalità totalmente automatizzata; d) ordinanza comunale n. 25 del 31 ottobre 2003 con cui è stato imposto l obbligo di gestione di tutti gli impianti di distribuzione di carburanti mediante personale addetto durante l orario di apertura; e) ordinanza n. 67 del 22 luglio 2004 del dirigente del Servizio Attività Economiche del Comune di Ancona, con cui è stata comminata alla società ricorrente la sanzione della sospensione dell attività dell impianto di distribuzione di carburanti per autotrazione ubicato in Via Martiri della Resistenza per giorni tre dalle ore 00,00 del 21 settembre 2004 alle ore 24,00 del 23 settembre 2004, a causa del mancato rispetto da parte della medesima degli obblighi imposti con la suddetta ordinanza comunale n. 25 del 2003; f) regolamento regionale n. 5 del 2004, avente ad oggetto norme di attuazione della legge regionale Marche 29 luglio 2004, n. 79; g) ordinanza n. 88 del 30 dicembre 2004, del dirigente del Servizio Attività Economiche del Comune di Ancona, con cui è stata comminata alla società ricorrente la sanzione della sospensione dell attività dell impianto di distribuzione di carburanti per autotrazione ubicato in Via Martiri della Resistenza per giorni sette dalle ore 00,00 del 10 febbraio 2005 alle ore 24,00 del 16 febbraio 2005, a causa del mancato rispetto da parte della medesima degli obblighi imposti con la suddetta ordinanza comunale n. 25 del 2003; h) ordinanza n. 97 dell 8 aprile 2005, del dirigente del Servizio Attività Economiche del Comune di Ancona, con cui è stata comminata alla società ricorrente la sanzione

4 della sospensione dell attività dell impianto di distribuzione di carburanti per autotrazione ubicato in Via Martiri della Resistenza per giorni quindici, dalle ore 00,00 del 16 maggio 2005 alle ore 24,00 del 24 maggio 2005, a causa del mancato rispetto da parte della medesima degli obblighi imposti con la suddetta ordinanza comunale n. 25 del 2003; i) provvedimento n del 24 novembre 2005, a firma del dirigente del Servizio Attività Economiche del Comune di Ancona, con cui è stato ribadito l obbligo per la società ricorrente di assicurare la presenza di personale addetto presso l impianto di distribuzione di carburanti per autotrazione ubicato in Via Martiri della Resistenza durante gli orari di apertura con funzionamento in modalità self-service, pena la comminatoria, in caso di inottemperanza, della chiusura coattiva dell impianto ai sensi dell art 12 della legge regionale n. 15 del L impugnata sentenza - T.a.r. per le Marche - Sezione I - n. 593 del 27 settembre : a) ha accantonato l esame delle eccezioni preliminari di rito sollevate dalla difesa regionale (giova fin da ora evidenziare che tali eccezioni non sono state riproposte in sede di appello); b) ha dichiarato inammissibili le censure di incompetenza e violazione dell art. 7, l. n. 241 del 1990 rivolte avverso le due diffide regionali; c) ha respinto nel merito le censure volte a contestare l esistenza di un obbligo di presenza del personale nella << gestione degli impianti di distribuzione di carburanti dotati di self-service con sistemi di pre pagamento che la società ricorrente ritiene possano essere in funzione per 24 ore senza la presenza di personale di assistenza agli utenti- consumatori, mentre la Regione Marche ed il Comune di Ancona, ritengono che, durante i normali orari di apertura diurna, tali impianti debbono assicurare la presenza del gestore, operando l esclusione di personale di assistenza nelle sole ore di chiusura antimeridiana e notturna>>, facendo leva sul decreto ministeriale 31 ottobre 2001, recante l approvazione delle linee guida per l ammodernamento del

5 sistema distributivo dei carburanti, che avrebbe << riconosciuto la possibilità per le Regioni, in sede di programmazione regionale, di favorire l utilizzo di impianti self-service con sistema di prepagamento senza limitazione di orari, purché sia comunque garantita un adeguata sorveglianza di tali tipi di impianto da parte dei gestori>>, e sui limiti imposti dall art. 41 Cost. all iniziativa economica in funzione del perseguimento di una superiore utilità sociale; d) ha assorbito le restanti censure di carattere procedimentale; e) ha posto a carico della società ricorrente le spese di lite. 3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 19 dicembre 2006 e 5 gennaio 2007), la ditta Erg ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, criticandone le argomentazioni a sostengo, reiterando le censure articolate in primo grado, ed insistendo per la eventuale rimessione degli atti alla Corte costituzionale o alla Corte di giustizia dell UE. 4. Si è costituito il Comune di Ancona con comparsa di stile. 5. All udienza pubblica del 10 febbraio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione. 6. L appello è fondato nei limiti meglio precisati in prosieguo. Preliminarmente il collegio rileva la manifesta infondatezza dell eccezione di cessazione della materia del contendere, adombrata dall amministrazione comunale nella memoria difensiva del 10 gennaio 2015, basata sull entrata in vigore dell art. 23 della legge 30 ottobre 2014, n. 161 c.d. legge europea 2013 bis che, allineando la disciplina nazionale degli impianti di distribuzione di carburante senza assistenza di personale (ovunque ubicati) a quella europea, ha eliminato le limitazioni prima esistenti. Sul punto è sufficiente osservare che: a) non risulta l adozione di provvedimenti retroattivi, resi dalle intimate amministrazioni in sede di autotutela, che abbiano assicurato il bene della vita agognato dall impresa;

6 b) pendono davanti alla giurisdizione ordinaria controversie concernenti l inflizione di sanzioni pecuniarie alla ditta Erg per l inosservanza dei provvedimenti oggetto del presente giudizio, per cui è evidente l interesse dell impresa ad ottenerne l annullamento (cfr. la produzione documentale effettuata da quest ultima in data 30 dicembre 2014); c) nella memoria del 9 gennaio 2015, la ditta Erg ha dichiarato esplicitamente la permanenza del c.d. interesse risarcitorio alla definizione del giudizio nel merito Con il primo motivo di appello (pagine del gravame), si lamenta l erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile, per carenza di interesse ad agire, l impugnativa (di cui al ricorso principale ed al primo atto di motivi aggiunti) delle diffide regionali n del 23 dicembre 2003 e n del 16 ottobre 2003; si ripropongono le censure imperniate sulla incompetenza della regione ad emanare provvedimenti di questo tipo e sulla mancanza delle garanzie partecipative di cui all art. 7, l. n. 241 del Il motivo è infondato Dall esame del tenore testuale delle due diffide e dal contesto amministrativo all interno del quale si inseriscono, emerge che: a) sono atti privi di valenza provvedimentale, avendo un contenuto meramente esortativo o monitorio (nei confronti del comune e dell impresa); b) sono atti non lesivi in quanto non incidono in via immediata e diretta sulla sfera giuridica dei destinatari Con il secondo motivo di appello (pagine del gravame), si ripropongono tutti i vizi procedimentali che il T.a.r. ha ritenuto di assorbire L esame del mezzo è superfluo alla luce di quanto si dirà subito in prosieguo Con il terzo motivo di appello (pagine del gravame), si articolano le seguenti doglianze correttamente ordinate secondo la tassonomia loro propria:

7 a) in primo luogo si deduce che i provvedimenti impugnati contrastano con le norme sancite dagli artt. 17 dei regolamenti regionali nn. 3 del 2003 e 5 del 2004, con le leggi regionali che li hanno autorizzati (nn. 15 del 2002 e 79 del 2004) e con l art. 7, d.lgs. n. 32 del 1998, in quanto tali fonti non hanno mai previsto un divieto espresso di gestione automatica degli impianti di distribuzione carburante senza personale; si afferma la necessità di interpretare, in caso di dubbio, le norme nazionali (statali e regionali) conformemente alle disposizioni costituzionali (artt. 41, 117, co. 2, lett. e), e 120 Cost.) nonché ai principi e disposizioni europee (artt. 10 e Trattato CE ratione temporis vigente); b) in secondo luogo si evidenzia l illegittimità, sotto molteplici profili, delle menzionate disposizioni regolamentari e, ove necessario, si solleva la questione di legittimità costituzionale delle norme della legge regionale n. 15 del 2002, e successive modifiche, che dovessero essere ritenute ostative alla gestione senza personale dei distributori di carburante; c) in via ulteriormente subordinata, si contesta l applicazione retroattiva dei regolamenti nn. 3 del 2003 e 5 del 2004 in quanto entrati in vigore successivamente al rilascio dell autorizzazione comunale all esercizio dell impianto senza personale (autorizzazione n del 31 gennaio 2002) Attesa la sua manifesta fondatezza, è dirimente l esame del primo mezzo Contrariamente a quanto argomentato dal T.a.r., deve ritenersi che né i più volte menzionati regolamenti regionali, ne le leggi regionali che li hanno autorizzati, né il d.lgs. n. 32 del 1998 hanno introdotto, nell ordinamento nazionale ed in quello regionale di riferimento, un divieto esplicito di gestione automatica degli impianti di distribuzione carburante senza personale. Che sia questa la necessaria soluzione esegetica della questione controversa discende: a) dall obbligo di interpretazione conforme o adeguatrice che grava sul giudice nazionale che si sostanzia nel dovere di quest ultimo - salvi i limiti imposti dal

8 rispetto dei valori fondamentali dell ordine costituzionale (pacificamente non ipotizzabili nel caso di specie) di utilizzare fra le chiavi di interpretazione del diritto nazionale quella che consenta di attribuirgli un significato conforme o almeno compatibile con il diritto europeo (cfr. fra le tante Corte giustizia UE, 28 luglio 2011, n. 69/10); b) dal rilievo che la disciplina nazionale in materia di installazione degli impianti di distribuzione carburante (d.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa, ai sensi dell art. 1, co. 2, del medesimo decreto, l adozione di norme di indirizzo programmatico), è stata sottoposta ad un severo scrutinio da parte del giudice del Lussemburgo in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi (cfr. Corte giustizia Unione europea, 11 marzo 2010, n. 384/08, Attanasio Group, inerente l art. 43 Ce ora art. 49 TFUE, che è stato letto in combinato disposto con l art. 48 Ce, ora art. 54 TFUE, in materia di distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti); fra l altro, la Corte non ha riconosciuto seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza, evidenziando che: I) i limiti rinvenibili nella normativa italiana a tutela della salute, dell ambiente, della sicurezza stradale non sono adeguati e proporzionati posto che si applicano solo ai nuovi impianti di distribuzione e non a quelli preesistenti; II) i controlli per la tutela dei su indicati interessi pubblici possono essere efficacemente demandati al concreto riscontro dell autorità competente, senza inadeguate limitazioni generali basate sul calcolo delle distanze; III) la tutela dei consumatori, sub specie di <<razionalizzazione del servizio reso agli utenti della rete distributiva>>, costituisce un motivo economico e non un motivo imperativo di interesse generale; IV) in ogni caso tale <<razionalizzazione>> si rivela, sul piano pratico, un espediente per favorire gli operatori già presenti sul territorio; di questo ha preso atto la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato formatasi proprio

9 sull interpretazione della disciplina normativa nazionale ed europea in materia di impianti di carburante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2012, n. 2456; Sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084); c) dall obbligo di interpretazione costituzionalmente conforme delle fonti statali e regionali gravante sul giudice italiano; in proposito sono decisivi gli argomenti spesi da due recenti sentenze della Corte costituzionale (n. 165 dell 11 giugno 2014 e n. 125 del 15 maggio 2014) che hanno dichiarato incostituzionali leggi regionali (rispettivamente della Toscana e dell Umbria), che avevano introdotto in modo puntuale divieti di installazione e funzionamento di impianti automatici di distribuzione di carburante senza sorveglianza del gestore, ovvero subordinandone l autorizzazione a condizioni analoghe a quelle divisate dalla regione Marche e dal comune di Ancona nei provvedimenti impugnati; in particolare il giudice delle leggi ha rinvenuto la sicura violazione, da parte delle impugnate disposizioni regionali, dell art. 117, co. 2, lett. e) Cost., sotto il profilo della violazione della parità concorrenziale e dell introduzione di misure restrittive della concorrenza attraverso l imposizione di divieti che condizionano e ritardano l avvio di nuove entità economiche e l ingresso di nuovo operatori senza che tali ostacoli siano proporzionati alle finalità pubbliche perseguite; d) dagli indirizzi assunti sul punto specifico dalla Commissione europea (che ha avviato una procedura di infrazione nei confronti dell Italia con lettera 11 marzo 2013) e dall Autorità garante della concorrenza e del mercato (cfr. segnalazione AS 1058 del 24 giugno 2013), che hanno stimolato l approvazione dell art. 23 l. n. 161 del In conclusione l appello deve essere accolto nei limiti sopra indicati e, in accoglimento del secondo, terzo, quinto, sesto e settimo atto di motivi aggiunti, devono essere annullati i provvedimenti ivi impugnati diversi dalle più volte menzionate disposizioni regolamentari; deve essere confermata la statuizione di

10 inammissibilità del ricorso principale e del primo atto di motivi aggiunti di primo grado; mentre resta assorbito dalla statuizione di accoglimento l esame del quarto atto di motivi aggiunti con cui è stato contestato l art. 17 del regolamento regionale n. 5 del Le spese di entrambi i gradi di giudizio, regolamentate secondo l ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) accoglie in parte l appello e, per l effetto, in riforma parziale dell impugnata sentenza, accoglie il secondo, terzo, quinto, sesto e settimo atto di motivi aggiunti ed annulla i seguenti provvedimenti: ordinanza comunale n. 25 del 31 ottobre 2003; ordinanza comunale n. 67 del 22 luglio 2004; ordinanza comunale n. 88 del 30 dicembre 2004; ordinanza comunale n. 97 dell 8 aprile 2005; b) condanna, in solido fra loro, il comune di Ancona e la Regione Marche al pagamento delle spese ed onorari di ambedue i gradi del giudizio, che liquida in euro ,00 (diecimila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali) in favore di Erg Petroli s.p.a. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati: Mario Luigi Torsello, Presidente Vito Poli, Consigliere, Estensore Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere Doris Durante, Consigliere

11 L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/02/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)