CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 28 aprile 2014 n. 2200

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1 n. 5/ copyright CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 28 aprile 2014 n Pres. Torsello, Est. Poli - Gruppo SA.PA. s.r.l. (Avv. Morcavallo) c. Mastrosimone Costruzioni s.r.l. (Avv. Spataro) e Comune di Acri ed altro (n.c.) - (riforma in parte T.A.R. Calabria - Catanzaro, Sez. I, 27 agosto 2013, n. 868). 1. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Ordine di esame nel caso di proposizione pure di un ricorso incidentale - Criteri - Esame prioritario del c.d. ricorso incidentale "escludente" - Casi in cui tale principio generale non va osservato - Individuazione. 2. Contratti della P.A. - Gara - Avvalimento ex art. 49 del codice dei contratti - Divieto di avvalimento plurimo o frazionato, mediante il cosiddetto "cumulo parziale dei requisiti" - Non sussiste - Riferimento alla giurisprudenza comunitaria. 3. Contratti della P.A. - Gara - Avvalimento ex art. 49 del codice dei contratti - Produzione di un contratto di avvalimento (e relativo allegato) sufficientemente specifico - Ammissibilità. 1. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto una procedura di gara, deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente che sollevi un eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso, ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell amministrazione; tuttavia, si fa eccezione a tale regola generale: a) se il ricorso principale è manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile (in tal caso potendo essere esaminato per primo, circostanza questa che ricorre nel caso di specie come meglio si vedrà in prosieguo); b) quando il ricorso incidentale non ha natura escludente perché censura valutazioni ed operazioni di gara svolte dall amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie); c) quando sia il ricorso principale che quello incidentale, proposti dalle due uniche imprese rimaste in gara, facciano valere la medesima causa escludente (in tal caso dovendosi esaminare entrambi i ricorsi) (1). 2. In conformità alla giurisprudenza comunitaria (2), alla quale si è già adeguata la giurisprudenza del Consiglio di Stato (3), deve ritenersi definitivamente superata la tesi che vieta l uso dell avvalimento per conseguire il cosiddetto "cumulo parziale dei requisiti"; la Corte di Giustizia U.E., infatti, ha considerato del tutto legittimo che le capacità di terzi soggetti ausiliari (uno o più d uno), si aggiungano alle capacità del concorrente, al fine di soddisfare - attraverso il cumulo di referenze singolarmente insufficienti - il livello minimo di qualificazione prescritto dalla stazione appaltante nella legge di gara. 3. Deve ritenersi ammissibile un contratto di avvalimento (ed il relativo allegato, che ne costituisce parte integrante), che sia sufficientemente dettagliato, elencando tutti gli elementi aziendali qualificanti - soggettivi (maestranze) e oggettivi (macchinari e attrezzature), inclusa la messa a disposizione per tutta la durata dell appalto del requisito richiesto (nella specie, OG11 classifica II); tali circostanze consentono di formulare un giudizio di serietà e non genericità dell avvalimento, come richiesto dal micro ordinamento di settore - artt. 49 codice dei contratti pubblici e 88 regolamento di esecuzione, nonché dalla giurisprudenza (4)

2 (1) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, in LexItalia.it, pag. (2) Cfr. Corte di giustizia UE, 10 ottobre 2013, n. C-94/12, in LexItalia.it, pag. (3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874, in LexItalia.it, pag. (4) Cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2014, n. 412, in LexItalia.it, pag. N /2014REG.PROV.COLL. ha pronunciato la presente REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7156 del 2013, proposto dal Gruppo SA.PA. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso quest ultimo in Roma, via Arno, n. 6; contro Mastrosimone Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell a.t.i. con la ditta Ingegner Ferdinando Zito s.r.l.,rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso l avvocato Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, n. 90; nei confronti di Comune di Acri e A.C.M. - Associati Costruttori Meridionali s.r.l., non costituiti; per la riforma della sentenza del T.a.r. per la Calabria Catanzaro - Sezione I, n. 868 del 27 agosto Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Mastrosimone Costruzioni s.r.l.; Viste le memorie difensive e di replica depositate dalla società appellante (in data 11 e 20 marzo 2014) e dalla società appellata (in data 14 e 21 marzo 2014); Visti tutti gli atti della causa;

3 Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2014 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Clarizia su delega dell avvocato Morcavallo e Spataro; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. L oggetto del presente giudizio è costituito dall aggiudicazione della gara di appalto relativa ai lavori di completamento del palazzetto dello sport - 3 ed ultimo lotto indetta dal comune di Acri; alla gara hanno partecipato molteplici imprese; è risultata aggiudicataria la società Gruppo SA.PA. s.r.l. (in prosieguo ditta Sapa) in ausiliaria con la Associati Costruttori Meridionali s.r.l. (in prosieguo ditta Acm); al secondo posto si è classificata l a.t.i. costituita dalla Mastrosimone Costruzioni s.r.l. e dalla Ingegner Ferdinando Zito s.r.l. (in prosieguo ditta Mastrosimone). 2. L impugnata sentenza - T.a.r. per la Calabria Catanzaro - Sezione I, n. 868 del 27 agosto 2013: a) ha stabilito di esaminare in sintonia con quanto affermato dalla Corte di giustizia UE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 sia il ricorso principale che quello incidentale (pagine 7 8); b) ha respinto i primi due motivi del ricorso principale proposto dalla ditta Mastrosimone (pagine 8 12, tale capi non sono stati impugnati e sono coperti dalla forza del giudicato interno); c) ha accolto il terzo motivo del ricorso principale riconoscendo la carenza, in capo all aggiudicataria, della qualificazione nella categoria OG11, classifica III, per l importo di euro ,80, non potendosi ammettere, ai sensi dell art. 61 regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici, l aumento del quinto in favore dell impresa ausiliaria (in possesso del requisito di categoria OG 11, classifica II), ostandovi il divieto di frazionamento dei requisiti di qualificazione tra l impresa ausiliaria e quella ausiliata (pagine 12 14); d) non ha esaminato l ulteriore censura posta a base del ricorso principale incentrata sulla assoluta genericità dell avvalimento (pagina 14); e) ha respinto i due motivi escludenti posti a sostegno del ricorso incidentale articolato dalla ditta Sapa (pagine 14 17); f) ha annullato l aggiudicazione e condannato l amministrazione a stipulare il contratto di appalto con la ditta Mastrosimone; g) ha compensato fra le parti le spese di lite. 3. Con ricorso ritualmente notificato (in data 20 settembre 2013) e depositato (in data 3 ottobre 2013), la ditta Sapa ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza contestando tutti i capi sfavorevoli. 4. Si è costituita la ditta Mastrosimone (in data 14 novembre 2013), da un lato, eccependo l infondatezza del gravame in fatto e diritto, dall altro, riproponendo il motivo dichiarato assorbito dal T.a.r. (pagina 12 dell atto di costituzione). 5. Con ordinanza cautelare di questa Sezione n del 20 novembre 2013 è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti dell impugnata sentenza. 6. All udienza pubblica del 1 aprile 2014, la causa è stata trattenuta in decisione. 7. L appello è fondato e deve essere accolto Con il primo motivo (pagine 5 6 dell atto di appello), si contesta la decisione di primo grado nella parte in cui ha deciso di esaminare il ricorso principale prioritariamente rispetto a quello incidentale.

4 Il mezzo è fondato Sul punto concernente l ordine di esame del ricorso principale e incidentale la Sezione si limita a richiamare quanto statuito di recente dall Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, cui si rinvia a mente degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.), secondo cui nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente (come nel caso di specie), che sollevi un eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell amministrazione; tuttavia, si fa eccezione a tale regola generale: a) se il ricorso principale è manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile (in tal caso potendo essere esaminato per primo, circostanza questa che ricorre nel caso di specie come meglio si vedrà in prosieguo); b) quando il ricorso incidentale non ha natura escludente perché censura valutazioni ed operazioni di gara svolte dall amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie); c) quando sia il ricorso principale che quello incidentale, proposti dalle due uniche imprese rimaste in gara, facciano valere la medesima causa escludente (in tal caso dovendosi esaminare entrambi i ricorsi, circostanza questa che non ricorre nel caso di specie) Con il secondo motivo (pagine 6 9 dell atto di appello), si contesta la sussistenza del divieto di frazionamento e, conseguentemente, si insiste per il riconoscimento del diritto al cumulo dei requisiti all interno della medesima categoria con il corollario dell aumento del quinto Il mezzo è fondato Dopo la sentenza della Corte di giustizia UE, 10 ottobre 2013, n. C-94/12, e le prime applicazioni da parte di questo Consiglio (cfr. sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874, cui si rinvia a mente degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.), deve ritenersi definitivamente superata la tesi che vieta l uso dell avvalimento per conseguire il cosiddetto "cumulo parziale dei requisiti"; la Corte di Giustizia, infatti, ha considerato del tutto legittimo che le capacità di terzi soggetti ausiliari (uno o più d uno), si aggiungano alle capacità del concorrente, al fine di soddisfare attraverso il cumulo di referenze singolarmente insufficienti il livello minimo di qualificazione prescritto dalla stazione appaltante nella legge di gara Con il terzo motivo (pagine dell atto di appello), si contrasta la reiezione dei motivi posti a sostegno del ricorso incidentale sviluppato in primo grado Il Collegio può prescindere dall esame di tale mezzo di gravame perché l ultima censura articolata dalla ditta Mastrosimone in prime cure (ma espressamente non esaminata dal T.a.r.: a) è stata riproposta tardivamente in questo grado (in data 14 novembre 2013), in violazione del termine perentorio dimidiato di 30 giorni risultante dal combinato disposto delle norme sancite dagli artt. 38, 46, co. 1, 101, co.2, e 119, co.2, c.pa. che decorre dalla data del perfezionamento, per l intimato, della notificazione dell atto di appello avvenuta in data 23 settembre 2013, come risulta dalla cartolina di ricevimento in atti (cfr. Cons. St., ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5); b) è manifestamente infondata, dal che discende la totale reiezione dell originario ricorso principale di primo grado e la non necessità di esaminare (giusta i su riportati principi elaborati dall Adunanza plenaria n. 9 del 2014), il ricorso incidentale proposto, sempre in primo grado, dalla ditta contro interessata Nella specie risulta per tabulas che il contratto di avvalimento (ed il relativo allegato 1 che ne costituisce parte integrante), stipulato dalla ditta Sapa con la ditta Acm, è sufficientemente dettagliato elencando tutti gli elementi aziendali qualificanti - soggettivi (maestranze) e oggettivi (macchinari e attrezzature) inclusa la messa a disposizione per tutta la durata dell appalto del requisito OG11 classifica II) - che consentono di formulare un giudizio di serietà e non genericità dell avvalimento (come richiesto dal

5 micro ordinamento di settore artt. 49 codice dei contratti pubblici e 88 regolamento di esecuzione nonché dalla giurisprudenza di questo Consiglio, cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2014, n. 412). 8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza accogliere l appello e in riforma parziale dell impugnata sentenza, che si conferma nel resto, rigettare integralmente l originario ricorso principale proposto dalla ditta Mastrosimone; a tanto consegue la declaratoria di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso incidentale articolato dalla ditta Sapa. 9. Nella particolare complessità delle questioni trattate e nelle relative oscillazioni giurisprudenziali, il collegio ravvisa, a mente del combinato disposto degli artt. 26, co. 1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c., eccezionali ragioni per compensare integralmente fra le parti costituite le spese di ambedue i gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: a) accoglie l appello e, per l effetto, in parziale riforma dell impugnata sentenza, respinge in toto il ricorso principale di primo grado e dichiara improcedibile il ricorso incidentale; b) dichiara integralmente compensate le spese di ambedue i gradi di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati: Mario Luigi Torsello, Presidente Vito Poli, Consigliere, Estensore Fulvio Rocco, Consigliere Doris Durante, Consigliere Antonio Bianchi, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 28/04/ Messaggio inoltrato From: Salvato da Windows Internet Explorer 8 <Salvato da Windows Internet Explorer 8> To: Cc: Date: Sat, 28 Jun :27: Subject: LEXITALIA.IT - CORTE DI GIUSTIZIA U.E., SEZ. V sentenza 10 ottobre 2013 (causa C-94/12) n. 10/ copyright

6 CORTE DI GIUSTIZIA U.E., SEZ. V - sentenza 10 ottobre 2013 (causa C-94/12) - Pres. T. von Danwitz, Rel. D. Šváby - Swm Costruzioni 2 S.p.A. di Mannocchi Luigino c. Provincia di Fermo e Torelli Dettori S.p.A. (afferma che l art. 49, comma 6, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in tema di limiti all avvalimento, contrasta con la direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE). Contratti della P.A. - Appalti di lavori pubblici - Capacità economica e tecnica - Dimostrazione - Disciplina prevista dagli artt. 44, paragrafo 2, 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo Facoltà per un operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti - Disciplina prevista in Italia dall'art. 49, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) - Divieto di avvalersi delle attestazioni di più soggetti per lavori compresi in una stessa categoria - Contrasto con la direttiva comunitaria - Sussiste. Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale (art. 49, comma 6 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese (1) (1) La Corte di Giustizia, con la sentenza in rassegna, ha avuto modo di pronunciarsi sui limiti previsti dall ordinamento italiano in tema di avvalimento, con particolare riferimento all art. 49, comma 6 d.lgs. 12 aprile 2006, n Come noto, quest ultima disposizione stabilisce che la facoltà per un operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti è limitata dall obbligo dell impresa ausiliaria di possedere un attestazione di qualificazione corrispondente alla categoria e all importo dei lavori oggetto dell appalto, nonché dal divieto per l'impresa principale di avvalersi delle attestazioni di più soggetti per lavori compresi in una stessa categoria. Ad avviso della Corte di Giustizia, però, la direttiva 2004/ /18/CE del 31 marzo 2004, consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all esecuzione dell appalto. Dunque, conclude la Corte, è "vero che non si può escludere l esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori", ciò che renderebbe legittima l esigenza di una stazione appaltante che, in connessione e proporzione all oggetto dell appalto, richieda un "livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici. Tuttavia, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006". Da qui, la contrarietà dell art. 49, comma 6, d.lgs. 163/2006 e succ. mod. alla normativa comunitaria. SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione) 10 ottobre 2013 (*)

7 «Appalti pubblici - Direttiva 2004/18/CE - Capacità economica e finanziaria - Capacità tecniche e professionali - Articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 - Facoltà per un operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti - Articolo 52 - Sistema di certificazione - Appalti pubblici di lavori - Normativa nazionale che impone la titolarità di un attestazione di qualificazione corrispondente alla categoria e all importo dei lavori oggetto dell appalto - Divieto di avvalersi delle attestazioni di più soggetti per lavori compresi in una stessa categoria» Nella causa C-94/12, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italia), con decisione del 15 dicembre 2011, pervenuta in cancelleria il 20 febbraio 2012, nel procedimento Swm Costruzioni 2 SpA, di Mannocchi Luigino contro Provincia di Fermo, nei confronti di: Torelli Dottori SpA, LA CORTE (Quinta Sezione), composta da T. von Danwitz, presidente di sezione, E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby (relatore) e C. Vajda, giudici, avvocato generale: N. Jääskinen cancelliere: A. Calot Escobar vista la fase scritta del procedimento, considerate le osservazioni presentate: per la Swm Costruzioni 2 SpA e la Mannocchi Luigino DI, da C. Famiglini, avvocato; per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Gentili, avvocato dello Stato; per la Commissione europea, da C. Zadra e A. Tokár, in qualità di agenti, sentite le conclusioni dell avvocato generale, presentate all udienza del 28 febbraio 2013, ha pronunciato la seguente Sentenza 1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull interpretazione dell articolo 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114, e - rettifiche - GU L 351, pag. 44, e GU 2005, L 329, pag. 40). 2 Tale domanda è stata proposta nell ambito di una controversia fra, da un lato, la Swm Costruzioni 2 SpA (in prosieguo: la «Swm») e la Mannocchi Luigino DI, che hanno costituito un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (in prosieguo: un «RTI»), e, dall altro, la Provincia di Fermo, relativamente alla decisione di quest ultima di escludere detto RTI dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori.

8 Contesto normativo Il diritto dell Unione 3 Ai sensi del considerando 32 della direttiva 2004/18: «Per favorire l accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto». 4 Il considerando 45 di tale direttiva enuncia quanto segue: «La presente direttiva prevede la possibilità per gli Stati membri di istituire elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi o una certificazione da parte di organismi pubblici o privati, nonché gli effetti di una siffatta iscrizione o di un siffatto certificato nel quadro di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici in un altro Stato membro. Per quanto riguarda l elenco ufficiale di operatori economici riconosciuti, si deve tener conto della giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso in cui un operatore economico facente parte di un gruppo si avvale della capacità economica, finanziaria o tecnica di altre società del gruppo a sostegno della sua domanda di iscrizione. In tal caso spetta all operatore economico comprovare che disporrà effettivamente di detti mezzi durante tutta la durata di validità dell iscrizione. Ai fini di detta iscrizione, uno Stato membro può quindi determinare livelli di esigenze da raggiungere ed in particolare, ad esempio, allorquando detto operatore si avvale della capacità finanziaria di un altra società del gruppo, l impegno, se necessario solidale, di quest ultima società». 5 L articolo 1, paragrafi 2, lettera b), e 8, primo comma, della direttiva 2004/18 riporta le seguenti definizioni: «2. b) Gli "appalti pubblici di lavori" sono appalti pubblici aventi per oggetto l esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all allegato I o di un opera, oppure l esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un opera rispondente alle esigenze specificate dall amministrazione aggiudicatrice. Per "opera" si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. 8. I termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi». 6 Ai sensi dell articolo 4, paragrafo 2, della medesima direttiva: «I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare un offerta o a candidarsi». 7 L articolo 25, primo comma, della direttiva in parola così dispone: «Nel capitolato d oneri l amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti». 8 L articolo 44 della stessa direttiva prevede: «1. L aggiudicazione degli appalti avviene previo accertamento dell idoneità degli operatori economici non esclusi, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52

9 2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere livelli minimi di capacità, conformemente agli articoli 47 e 48, che i candidati e gli offerenti devono possedere. La portata delle informazioni di cui agli articoli 47 e 48 e i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all oggetto dell appalto.». 9 L articolo 47 della direttiva 2004/18, intitolato «Capacità economica e finanziaria», è formulato come segue: «1. In linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze: c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all avvio delle attività dell operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano disponibili. 2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell impegno a tal fine di questi soggetti. 3. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.». 10 L articolo 48 della direttiva di cui trattasi, intitolato «Capacità tecniche e professionali», dispone quanto segue: 1. Le capacità tecniche e professionali degli operatori economici sono valutate e verificate secondo i paragrafi 2 e Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell importanza e dell uso dei lavori, delle forniture o dei servizi: a) i) la presentazione dell elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti. Tali certificati indicano l importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e precisano se questi sono stati effettuati a regola d arte e con buon esito; se del caso, questi certificati sono trasmessi direttamente all amministrazione aggiudicatrice dall autorità competente; b) indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell operatore economico, e più particolarmente di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti pubblici di lavori, di cui l imprenditore disporrà per l esecuzione dell opera; h) dichiarazione indicante l attrezzatura, il materiale e l equipaggiamento tecnico di cui l imprenditore o il prestatore di servizi disporrà per eseguire l appalto;

10 3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all amministrazione aggiudicatrice che per l esecuzione dell appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell operatore economico le risorse necessarie. 4. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.». 11 Intitolato «Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato», l articolo 52 della direttiva 2004/18, al paragrafo 1, così stabilisce: «Gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati. Gli Stati membri adeguano le condizioni di iscrizione su tali elenchi nonché quelle del rilascio di certificati da parte degli organismi di certificazione all articolo 45, paragrafo 1 e paragrafo 2, lettere da a) a d), e g), all articolo 46, all articolo 47, paragrafi 1, 4, e 5, all articolo 48, paragrafi 1, 2, 5 e 6, e agli articoli 49 e, se del caso, 50. Gli Stati membri le adeguano parimenti all articolo 47, paragrafo 2 e all articolo 48, paragrafo 3, per le domande di iscrizione o di certificazione presentate da operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti dalle altre società del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare all autorità che stabilisce l elenco ufficiale o all organismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validità del certificato che attesta la loro iscrizione all elenco o del certificato rilasciato dall organismo di certificazione e che tali società continueranno a soddisfare, durante detta durata, i requisiti in materia di selezione qualitativa previsti agli articoli di cui al secondo comma di cui gli operatori si avvalgono ai fini della loro iscrizione». Il diritto italiano 12 Conformemente al decreto del Presidente della Repubblica n. 34, del 25 gennaio Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni (Supplemento ordinario alla GURI n. 49, del 29 febbraio 2000), applicabile nel contesto del procedimento principale, gli appalti pubblici di lavori di importo superiore a EUR possono essere eseguiti unicamente da imprese in possesso delle cosiddette attestazioni «SOA». 13 Tali attestazioni corrispondono a categorie di qualificazione, a seconda della natura dei lavori di cui si tratti, e a classi, le quali determinano l importo degli appalti cui un attestazione consente di accedere. 14 Dette attestazioni sono rilasciate da organismi di certificazione, le società organismi di attestazione, che hanno il compito di attestare, segnatamente, che le imprese certificate soddisfino un complesso di requisiti di ordine generale, di ordine economico e finanziario nonché tecnico-organizzativo, considerati indispensabili per l esecuzione di lavori pubblici. 15 Dal fascicolo a disposizione della Corte risulta che l adeguata capacità economico-finanziaria è dimostrata, segnatamente, da una cifra di affari relativa a lavori pari o superiore al 100% degli importi delle qualificazioni richieste nelle varie categorie. Quanto all idoneità tecnica, è richiesto, inter alia, di dimostrare, per ciascuna delle categorie oggetto della richiesta di qualificazione, da un lato, l esecuzione di lavori per un importo pari o superiore al 90% di quello della classifica richiesta e, dall altro, la realizzazione di uno, due o tre lavori di valore pari o superiore, rispettivamente al 40%, 55% o 65% di siffatto importo. 16 L articolo 49 del decreto legislativo n. 163, del 12 aprile 2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), come modificato dal decreto legislativo n. 152, dell 11 settembre 2008 (Supplemento ordinario alla GURI n. 231, del 2 ottobre 2008; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), dispone quanto segue:

11 «1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell attestazione SOA di altro soggetto. 6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell importo dell appalto o della peculiarità delle prestazioni». Procedimento principale e questione pregiudiziale 17 La Provincia di Fermo ha avviato una procedura di aggiudicazione per l appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale, il cui valore stimato è superiore alla soglia rilevante di applicazione della direttiva 2004/18, quale stabilita all articolo 7 della medesima. Nell ambito della procedura in parola era richiesto che i concorrenti dimostrassero le relative capacità tecniche e professionali presentando un attestazione SOA corrispondente alla natura e all importo dei lavori oggetto dell appalto. 18 L RTI formato dalla Swm e dalla Mannocchi Luigino DI ha partecipato a detta procedura attraverso la mandataria Swm. Al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA necessaria, la Swm si è avvalsa delle attestazioni SOA di due imprese terze. 19 Con decisione del 2 agosto 2011, il menzionato RTI è stato escluso dalla gara d appalto in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all interno della medesima categoria di qualificazione, codificato dall articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/ Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche è stato investito di un ricorso avverso la menzionata decisione. 21 Esso richiama alcune pronunce del Consiglio di Stato in materia. Detto giudice ha infatti dichiarato, da un lato, che il divieto in parola non è applicabile alle imprese costituenti un RTI quando quest ultimo sia esso stesso candidato o offerente. A fondamento di tale decisione si pone la ratio legis della facoltà di avvalersi delle capacità di soggetti terzi, ossia di favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare. D altro lato, il Consiglio di Stato ha parimenti giudicato che un concorrente non può cumulare la propria attestazione SOA e quella di un soggetto terzo per raggiungere la classe richiesta per un determinato appalto. Siffatta decisione è basata sulla finalità della disciplina dell Unione in materia di appalti pubblici, secondo cui la massima concorrenza sarebbe anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti. 22 In tale contesto il Tribunale amministrativo regionale per le Marche ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se l articolo 47, paragrafo 2 della direttiva [2004/18] debba essere interpretato nel senso che osti, in linea di principio, ad una [norma] di uno Stato membro, come quella di cui all articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006, la quale vieta [agli operatori economici partecipanti ad una gara per l aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori], tranne casi particolari, di avvalersi di più di un impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione[, fatta salva la circostanza che il] bando di gara può ammettere l avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell importo dell appalto o della peculiarità delle prestazioni». Sulla questione pregiudiziale 23 In via preliminare, è d uopo rilevare che la disposizione nazionale presa in considerazione nella questione pregiudiziale si applica sia ai requisiti vertenti sulla capacità economica e finanziaria, sia a quelli concernenti la capacità tecnica e organizzativa. Orbene, l articolo 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, che è l unica disposizione cui fa riferimento la questione pregiudiziale, riguarda soltanto la capacità economica e finanziaria degli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione, mentre l articolo 48 della direttiva in parola, relativo alle capacità tecniche e professionali di detti operatori, presenta un paragrafo 3 il cui contenuto è sostanzialmente identico a quello del citato articolo 47, paragrafo 2.

12 24 La circostanza che formalmente il giudice nazionale abbia formulato la questione pregiudiziale facendo riferimento a talune disposizioni del diritto dell Unione non osta a che la Corte fornisca a detto giudice tutti gli elementi di interpretazione che possono essere utili per la soluzione della causa di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto o meno riferimento nella formulazione delle sue questioni (v., in tal senso, sentenza del 22 marzo 2012, Nilaş e a., C-248/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 31 e giurisprudenza ivi citata). 25 Occorre pertanto rietenere che, con la questione sottoposta, il giudice del rinvio chieda, in sostanza, se gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese. 26 Ai sensi dell articolo 44, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, spetta all amministrazione aggiudicatrice verificare l idoneità dei candidati o degli offerenti conformemente ai criteri di cui agli articoli da 47 a 52 della menzionata direttiva. 27 In proposito è d uopo rilevare, da un lato, che il menzionato articolo 47, al paragrafo 1, lettera c), prevede che l amministrazione aggiudicatrice segnatamente possa chiedere ai candidati o agli offerenti di provare la loro capacità economica e finanziaria mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale nonché il fatturato del settore di attività oggetto dell appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili. D altro lato, detto articolo 48, dal canto suo, al paragrafo 2, lettera a), sub i), prevede la possibilità di chiedere agli operatori economici la prova delle loro capacità tecniche attraverso la presentazione dell elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni. 28 Ai sensi dell articolo 44, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2004/18, un amministrazione aggiudicatrice può richiedere ai candidati o offerenti di soddisfare livelli minimi di capacità economica e finanziaria nonché di capacità tecniche e professionali, conformemente agli articoli 47 e 48 della medesima direttiva. 29 Ciò posto, detta amministrazione aggiudicatrice deve tenere conto del diritto che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono ad ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri all amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per eseguire tale appalto. 30 In proposito si deve osservare, come rilevato dall avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, che l uso sistematico del plurale nelle succitate disposizioni indica che le stesse non vietano, in via di principio, ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità. A fortiori, tali disposizioni non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un amministrazione aggiudicatrice. 31 Siffatta constatazione è suffragata da svariate disposizioni della direttiva 2004/18. L articolo 48, paragrafo 2, lettera b), della medesima concerne infatti la possibilità di avvalersi indistintamente di tecnici o di organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell operatore economico interessato, ma di cui quest ultimo disporrà per l esecuzione dell opera. Analogamente, la lettera h) del citato paragrafo 2 fa riferimento all attrezzatura, al materiale e all equipaggiamento tecnico di cui l imprenditore disporrà per eseguire l appalto, senza limitazioni di sorta quanto al numero dei soggetti che forniranno tali strumenti. Ancora, nel medesimo senso, l articolo 4, paragrafo 2, della direttiva in parola autorizza i raggruppamenti di operatori economici a partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici senza prevedere limitazioni relative al cumulo di capacità, così come l articolo 25 della stessa direttiva considera il ricorso a subappaltatori senza indicare limitazioni in proposito. 32 Infine, la Corte ha espressamente fatto menzione della facoltà, per un operatore economico, di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi (v., in tal senso, sentenze del 2 dicembre 1999, Holst Italia, C-176/98, Racc. pag. I-8607, punti 26 e 27, e del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C-314/01, Racc. pag. I-2549, punto 43).

13 33 È pertanto d uopo considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all esecuzione dell appalto. 34 Un interpretazione del genere è conforme all obiettivo dell apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C-305/08, Racc. pag. I-12129, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, come rilevato dall avvocato generale ai paragrafi 33 e 37 delle sue conclusioni, essa è anche idonea a facilitare l accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando È pur vero che non si può escludere l esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un ipotesi del genere l amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ai sensi dell articolo 44, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all oggetto dell appalto interessato. 36 Tuttavia, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/ La circostanza che, nella fattispecie, la valutazione del livello di capacità di un operatore economico, relativamente all importo degli appalti pubblici di lavori accessibili per tale operatore, sia predeterminata in via generale nell ambito di un sistema nazionale di certificazione o di iscrizione in elenchi è priva di rilevanza sotto questo aspetto. La facoltà, accordata agli Stati membri dall articolo 52 della direttiva 2004/18, di prevedere un tale sistema può infatti essere attuata dai medesimi esclusivamente nel rispetto delle altre disposizioni di detta direttiva, segnatamente degli articoli 44, paragrafo 2, 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della stessa. 38 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione sottoposta che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, letti in combinato disposto con l articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese. Sulle spese 39 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara: Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese. Firme * Lingua processuale: l italiano.