- M. Petrulli (Approfondimento 31/7/2008)

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1 Page 1 of 5 MAGGIOLI EDITORE - Edilizia ed Urbanistica Il criterio distintivo fra recinzione con d.i.a. e con permesso di costruire: breve nota alla sentenza n. 610/08 del Tar Abruzzo, sez. I Pescara M. Petrulli (Approfondimento 31/7/2008) La recinzione di un fondo di proprietà è una manifestazione legittima del diritto reale relativo, avente le finalità di delimitazione della singola proprietà e di attuazione dello jus excludendi alios ; la fonte normativa di riferimento è rappresentata dal Decreto Legislativo 6 giugno 2001 n. 380 (1) secondo cui, in generale e salvo alcune precisazioni che indicheremo fra poco, la realizzazione di una recinzione è soggetta a denuncia di inizio attività. Infatti, poiché il citato T.U. dell Edilizia non comprende le recinzioni fra le attività che non richiedono alcun titolo abilitativo (2), ma nemmeno fra quelle soggette a permesso di costruire (3), è conseguenza necessaria ricondurre le medesime alla nozione residuale degli interventi subordinati a denuncia di inizio attività ex art. 22 (4). La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire in modo preciso quando è sufficiente la denuncia di inizio attività e quando invece è necessario il permesso di costruire. Non si tratta di un aspetto privo di rilevanza pratica: basti pensare, infatti, che nei casi in cui è sufficiente la D.I.A., il trasgressore andrà incontro ad una sanzione pecuniaria in caso di omissione di tale titolo abilitativo; nei casi in cui, invece, siamo dinanzi alla necessità del permesso di costruire, il trasgressore potrebbe essere obbligato al ripristino della situazione di fatto antecedente. La sentenza n. 610/08 del TAR Abruzzo, sez. I Pescara è da segnalare proprio per la chiarezza con cui i giudici hanno chiarito la regola che consente di discriminare le due diverse situazioni, affermando che la valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: a) la natura e dimensioni delle opere; b) la loro destinazione e funzione. Perciò: la realizzazione di una recinzione in rete metallica su muro costituisce un opera di carattere permanente e non precario sull assetto edilizio del territorio, per cui necessita del previo rilascio della concessione edilizia (5); nelle ipotesi in cui la recinzione sia costituita da semplice rete metallica e paletti infissi nel terreno, non necessita la concessione edilizia, trattandosi di manufatto di precaria installazione e di immediata asportazione, per cui l opera è sottoposta, in ipotesi, a semplice regime di denuncia d inizio attività (6). Per quanto attiene i fondi rustici, la concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni metalliche [ ] senza opere murarie, sorrette soltanto da paletti infissi a terra senza muretto di sostegno o con utilizzo di ogni altro manufatto che, per le sue caratteristiche di precaria installazione, ha insito il concetto della precarietà e sua facile asportazione, in caso di necessità. Alla luce delle precedenti considerazioni, quindi, posto che la valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata sulla scorta dei parametri riguardanti la natura, le dimensioni delle opere e la loro destinazione e funzione, possiamo affermare che ogni volta che la recinzione persegue lo scopo di delimitare la proprietà, non altera permanentemente lo stato dei luoghi e possiede un certo grado di precarietà in quanto facilmente rimovibile in caso di necessità, non è richiesta la concessione edilizia ma è sufficiente la D.I.A.; viceversa, il permesso di costruire diventa obbligatorio. SENT. N. 610/2008 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

2 Page 2 of 5 Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo, sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 824 del 2000, proposto da: Nait Ennio Roberto, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Barrucci, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1; contro Comune di Chieti, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Morgione, Patrizia Tracanna, Giuliano Trifone, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1; nei confronti di Dirigente Settore 6^ Assetto del Territorio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dell ordinanza 31 agosto 2000, n. 50, con protocollo 7 settembre 2000, n /5146, con la quale il Dirigente del VI Settore del Comune di Chieti ha diffidato il ricorrente a demolire una recinzione lunga 200 m. abusivamente realizzata lungo la strada comunale Vracone-Liquirizia. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Chieti; Vista l ordinanza collegiale 7 dicembre 2000, n. 476, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 05/06/2008 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO L attuale ricorrente riferisce di aver recintato il proprio fondo con una rete metallica della lunghezza di m. 200 e dell altezza di m. 1,80, posta sul confine tra il proprio fondo e la strada vicinale Vracone- Liquirizia. Con il ricorso n. 387/2000 aveva impugnato dinanzi questo Tribunale l ordinanza 23 marzo 2000, n. 39, con la quale era stata imposta la demolizione di tale opera. Il Comune, avendo rilevato che tale ordinanza erroneamente aveva indicato in metri 2 la lunghezza di tale rete, con ordinanza 31 agosto 2000, n. 50, del Dirigente del VI Settore del Comune di Chieti ha annullato la precedente ordinanza ed ha nuovamente diffidato, ai sensi dell art. 14 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, il ricorrente a demolire tale recinzione perché abusivamente realizzata per 30 centimetri sulla strada comunale. Con il ricorso in esame l interessato è nuovamente insorto dinanzi questo Tribunale avverso tale atto, deducendo le seguenti censure: 1) Violazione dell art. 14 della L. 28 febbraio 1985, n. 47. La recinzione non era soggetta al previo rilascio della concessione edilizia, per cui non avrebbe potuto esserne disposta la demolizione ai sensi del predetto art. 14. In ogni caso la strada Vracone- Liquirizia non è una strada comunale, ma una strada vicinale ad uso pubblico, peraltro praticabile con difficoltà per pochi mesi l anno. 2) Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti. L odierno ricorrente non ha realizzato la recinzione su suolo pubblico, ma sulla sua proprietà; in realtà, vi era stato nel corso degli anni uno sconfinamento della strada sull area di proprietà del ricorrente, che è stato eliminato con la costruzione della recinzione.

3 Page 3 of 5 Il Comune di Chieti si è costituito in giudizio, producendo tutti gli atti del procedimento. Alla pubblica udienza del 5 giugno 2008 la causa è stata trattenuta a decisione. DIRITTO Con il ricorso in esame come sopra esposto è stata impugnata l ordinanza 31 agosto 2000, n. 50, con la quale il Dirigente del VI Settore del Comune di Chieti ha diffidato, ai sensi dell art. 14 della L. 20 febbraio 1985, n. 47, il ricorrente a demolire una recinzione lunga 200 m. realizzata lungo la strada comunale Vracone-Liquirizia. Va in merito subito precisato che questo Tribunale con sentenza 24 aprile 2008, n. 427, ha dichiarato cessata la materia del contendere in relazione al precedente ricorso proposto dall interessato avverso la precedente ordinanza 23 marzo 2000, n. 39, dello stesso Comune con la quale era stata imposta la demolizione di tale opera. Fatta tale premessa, deve rilevarsi che l atto impugnato, come già detto, è stato assunto dal Comune facendo uso dei poteri di repressione degli abusi edilizi (cioè, ai sensi dell art. 14 della L. 20 febbraio 1985, n. 47), perché l istante aveva realizzato la recinzione del proprio fondo con una rete metallica della lunghezza di m. 200 e dell altezza di m. 1,80, senza alcun titolo edilizio; nell atto impugnato si rileva, inoltre, che la recinzione sarebbe stata abusivamente realizzata per 30 centimetri sulla strada comunale. Il ricorso appare fondato. Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura di violazione dell art. 14 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, dedotta con il primo motivo di gravame e con la quale il ricorrente si è lamentato nella sostanza del fatto che la recinzione del fondo non era soggetta al previo rilascio della concessione edilizia, per cui non avrebbe potuto esserne disposta la demolizione ai sensi del predetto art. 14. Va, invero, in merito ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente precisato che non è necessario il permesso di costruire (o, precedentemente, la concessione edilizia) per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, ove tali recinzioni siano realizzate con una rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno, in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo jus excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà; mentre occorre la concessione, quando la recinzione sia costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica. In definitiva, è stato precisato che la valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: a) la natura e dimensioni delle opere; b) la loro destinazione e funzione. Di conseguenza, la realizzazione di una recinzione in rete metallica su muro costituisce un opera di carattere permanente e non precario sull assetto edilizio del territorio, per cui necessita del previo rilascio della concessione edilizia (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 3 luglio 2007, n. 5968); mentre, nelle ipotesi in cui la recinzione sia costituita da semplice rete metallica e paletti infissi nel terreno, non necessita la concessione edilizia, trattandosi di manufatto di precaria installazione e di immediata asportazione, per cui l opera è sottoposta, in ipotesi, a semplice regime di denuncia d inizio attività, come tra l altro espressamente stabilito dall art. 4, della L. n. 493 del 1993 (cfr. per tutti, T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. VII, 4 luglio 2007, n. 6458, e sez. IV, 8 maggio 2007, n. 4821). Va, inoltre, osservato che la posa di una recinzione, da parte del proprietario, essendo diretta a far valere lo jus excludendi alios che costituisce contenuto tipico del diritto di proprietà, non può essere inibita - per pacifica giurisprudenza - anche in presenza di un vincolo di P.R.G., che non può incidere di per sé negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell art. 841 c.c., potestà che non può ovviamente esercitarsi senza la costruzione di una recinzione (T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. II, 15 febbraio 2005, n. 803, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. II, 11 febbraio 2005, n. 367, e T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, sez. I, 5 febbraio 2008, n. 40); sempre, però, che tale legittimo esercizio dello jus escludendi alios sia attuato mediante l apposizione di una rete metallica e senza l uso di materiali ad elevato impatto ambientale quali cemento, mattoni e simili (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 22 febbraio 2006, n. 572).

4 Page 4 of 5 Con riferimento a tali considerazioni e dall esame degli atti di causa, sembra, pertanto, evidente al Collegio che per realizzare la recinzione in parola, costituita da una rete metallica sorretta da paletti infissi al suolo, il ricorrente non avrebbe dovuto previamente munirsi della concessione edilizia; per cui il Comune non avrebbe potuto ordinarne la demolizione in applicazione del predetto art. 14 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, che - come è noto - è volto a sanzionare la realizzazione di opere in assenza di concessione edilizia. Quanto, infine, alla circostanza che nella realizzazione della recinzione sarebbe stata occupata, ad avviso del Comune, parte di una strada comunale, va osservato che i provvedimenti comunali di ripristino del pubblico transito sulle strade vicinali di uso pubblico non attengono alla attività comunale di vigilanza e repressione in materia edilizia, ma sono espressione dei poteri di autotutela possessoria iuris publici attribuiti all ente locale dall art. 378 della L. n del 1865 e dall art. 15 del R.D. n del 1918, richiamati dagli art. 823, comma 2, e 825 del codice civile (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. I, 19 aprile 2007, n. 3419). Per cui, ove in ipotesi realmente il ricorrente avesse realmente occupato parte di una strada comunale, per sanzionare tale comportamento il Comune avrebbe dovuto utilizzare un diverso strumento giuridico. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e, per l effetto, deve essere annullato l atto impugnato. Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale per l Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, accoglie il ricorso specificato in epigrafe e, per l effetto annulla l impugnata ordinanza 31 agosto 2000, n. 50, con protocollo 7 settembre 2000, n /5146, del Dirigente del VI Settore del Comune di Chieti. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 05/06/2008 con l'intervento dei Magistrati: Umberto Zuballi, Presidente Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore Dino Nazzaro, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/06/2008 ******* Note 1. Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. 2. Art. 6. Su tale aspetto la giurisprudenza ha affermato che non si può ritenere che la posa della recinzione costituisca attività libera quale naturale estrinsecazione dello ius excludendi alios immanente al diritto di proprietà, e non richieda di conseguenza alcun titolo abilitativo (concessione o autorizzazione) non comportando alcuna trasformazione urbanistica, soprattutto avendo riguardo all impatto sul territorio ove insiste: in tal senso, recentemente, TAR Lombardia, sez. I Brescia, sent. n. 40 del 5 febbraio Art Il cui comma 1 prevede che Sono realizzabili mediante denuncia di inizio attività gli interventi non riconducibili all'elenco di cui all'articolo 10 e all'articolo 6, che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente. 5. Fra le sentenze più recenti, cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, sent. n del 3 luglio 2007, la quale ha ritenuto necessaria la concessione nel caso di recinzione costituita da un muretto di

5 Page 5 of 5 sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica ; allo stesso modo, è stato affermato che la realizzazione di una piattaforma in cemento e della relativa copertura metallica, in considerazione dello stabile collegamento al suolo abbisogna del previo rilascio della concessione edilizia, in quanto rientrano nella nozione giuridica di costruzione, soggetta a tale concessione, tutti quei manufatti che, non necessariamente infissi al suolo e pur semplicemente aderenti a quest'ultimo, alterino lo stato dei luoghi in modo definitivo e rilevante e non meramente occasionale (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 17 marzo 2001; ed ancora la realizzazione di una recinzione in rete metallica su muro costituisce opera di carattere permanente che richiede la concessione edilizia, incidendo in modo permanente e non precario sull'assetto edilizio del territorio (in tal senso, tra la altre: Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 26 ottobre 1998; T.A.R. Emilia - Romagna, Parma, sent. n. 651 del 31 luglio 2001; T.A.R. Basilicata, sent. n. 897 del 19 settembre 2003). 6. Cfr. per tutti, T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. VII, 4 luglio 2007, n. 6458, e sez. IV, 8 maggio 2007, n In particolare, è stata ritenuta sufficiente la D.I.A. nel caso di recinzione costituita da paletti infissi al suolo senza cordolo di calcestruzzo e collegati da una rete metallica ( T.A.R. Veneto, sez. II, 07 marzo 2006, n. 533) e nell ipotesi di recinzione con paletti in ferro, non infissi in muratura nel terreno (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 05 novembre 2004, n ), trattandosi, in tale ultimo caso, di installazione precaria e rientrando tale opera tra le attività di mera manutenzione (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 05 novembre 2004, n ). T.A.R. Emilia Romagna, sez. II Bologna, sent. n. 673 del 1 giugno Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 7 marzo