NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE QUINTA, SENTENZA NON DEFINITIVA 5 dicembre 2013 n A cura di Venere Merendino

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1 NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE QUINTA, SENTENZA NON DEFINITIVA 5 dicembre 2013 n A cura di Venere Merendino Sulla possibilità di revoca dell aggiudicazione dopo la stipula del contratto. Il Consiglio di Stato rimette la questione all Adunanza Plenaria MASSIMA 1. Ai sensi dell art. 99, comma 1, cod. proc. amm. (come peraltro avvenuto in un caso non dissimile: ordinanza di rimessione 14 ottobre 2013, n. 4998, relativa ad un caso di annullamento in autotutela di contratti di ristrutturazione del debito pubblico regionale mediante swap), è rimessa all Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibilità per la p.a. di esercitare il potere di revoca dell aggiudicazione una volta intervenuta la stipula del contratto. 2. Il diritto privatistico di recesso condivide con la revoca la struttura unilaterale, ed infatti è classificato in dottrina come diritto potestativo. Tuttavia, in virtù degli artt e 1373 cod. civ. lo stesso trae necessariamente la propria fonte in una clausola negoziale o in una specifica norma di legge autorizzativa. Inoltre, il suo esercizio non è procedimentalizzato, richiedendosi unicamente che venga portato a conoscenza dell altro contraente. Infine, non sono necessari particolari oneri motivazionali, occorrendo rispettare i soli canoni generali della buona fede oggettiva e della correttezza nell attuazione dei rapporti obbligatori ex artt e 1175 cod. civ. Sommario: 1. Premessa - 2. La questione di fatto 3. La sentenza del Consiglio di Stato e la rimessione della questione all Adunanza Plenaria 3.1.Segue. La giurisdizione amministrativa 3.2. Revoca o recesso? Confini intercorrenti tra i due poteri e dibattito giurisprudenziale 3.3. La rimessione della questione alla Plenaria. 1. Premessa 1

2 Con la sentenza n del , il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, affronta una delle questioni più complesse in ambito amministrativo e riguardante la revocabilità o meno dell aggiudicazione di una gara d appalto a seguito dell intervenuta sottoscrizione del relativo contratto. La complessità di tale questione deriva dalla presenza di dati normativi ed orientamenti giurisprudenziali quanto mai contraddittori che hanno spinto il Supremo Consesso ad avvalersi (ex articolo 99,comma 1, c.p.a.) della facoltà di rimessione all Adunanza Plenaria 1, non trascurando, però, di evidenziare i principali profili sottesi alla questione alla stessa devoluta. 2. La questione di fatto La questione de qua trae origine da un provvedimento con il quale l azienda responsabile della Mobilità del Comune di Roma, dopo aver stipulato con l aggiudicataria il relativo contratto d appalto, disponeva la revoca in autotutela degli atti della procedura di gara per l affidamento della progettazione esecutiva e dell esecuzione di alcuni lavori. La stazione appaltante poneva alla base di tale decisione una pluralità di motivi di interesse pubblico consistenti: nella sostanziale non esecuzione dell appalto, nell aggravio dei costi prospettati dall appaltatrice, nelle sopravvenute mutate esigenze operative, nell incertezza circa la reale disponibilità di risorse per finanziare l opera, nonché soprattutto nel radicale mutamento della situazione esistente al momento dell indizione della gara e della successiva aggiudicazione dell appalto. L azienda preannunciava altresì che, con separato provvedimento, avrebbe corrisposto all appaltatrice l indennizzo previsto dall art. 21 quinquies comma 1 bis L.n.241/1990. A fronte di tale situazione l azienda aggiudicataria impugnava l atto di revoca rilevando: a) che l appaltante aveva esercitato un potere di autotutela al di fuori dei presupposti legali, b) che l atto di revoca non avrebbe ponderato il contrapposto interesse privato, essendo trascorsi sei anni dalla stipula del contratto, c) e che l appaltante con la revoca avrebbe esercitato un potere di recesso o di risoluzione finalizzato a sottrarsi alle conseguenze derivanti dall esercizio di dette facoltà privatistiche, maggiormente onerose dal punto di vista economico, perché non limitate all indennizzo commisurato al solo danno emergente. Il Tribunale Amministrativo della Regione Lazio Roma, con sentenza n /2013, accoglieva il ricorso affermando quanto segue:1) la revoca era stata adottata in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare 1 Cfr. l ordinanza di rimessione 14 ottobre 2013 n.4998, riguardante un caso di annullamento in autotutela di contratti di ristrutturazione del debito pubblico regionale mediante swap. 2

3 effetti, non potendo essere considerato tale l aggiudicazione della gara, dopo la stipulazione del contratto; b)l amministrazione avrebbe dovuto esercitare il diritto di recesso ex art. 134 c.p.a. al fine di eliminare ogni vincolo con il contratto; c) la presente controversia rientrerebbe nella giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di un ipotesi di carenza di potere in concreto. Tale pronuncia viene appellata, dinanzi al Consiglio di Stato, dalla stazione appaltante la quale sostiene nel merito che il potere di revoca è conformato dall articolo 21 quinquies l.n.241/1990 in termini talmente ampi da renderlo esercitabile indifferentemente su atti ad effetti istantanei, che hanno già dunque esaurito i loro effetti, nonché su qualsiasi tipologia di contratti della pubblica amministrazione, come affermato ripetutamente dalla giurisprudenza amministrativa di secondo grado e come evincibile dall onnicomprensivo riferimento contenuto nel comma 1-bis della citata disposizione ai rapporti negoziali L appellante aggiunge altresì che il Tar avrebbe dovuto attribuire giurisdizione al giudice ordinario, avendo ritenuto la revoca un atto di esercizio di un diritto potestativo di recesso produttivo di effetti sul contratto d appalto, nonché avendo ritenuto che l atto impugnato era stato emanato in carenza di potere in astratto. 3. La sentenza Consiglio di Stato e la rimessione all Adunanza Plenaria Segue La giurisdizione amministrativa Il primo ed importante profilo affrontato dai Giudici di Palazzo Spada nella sentenza in commento riguarda la giurisdizione da attribuire alla materia de qua e, più precisamente, se si possa parlare di giurisdizione del giudice amministrativo ovvero del giudice ordinario. Il Consiglio di Stato, in linea con quanto affermato dal giudice di prime cure, attribuisce la giurisdizione al giudice amministrativo, non potendo essere condivise le argomentazioni espresse dall appellante. Anzitutto, viene messo in rilievo come il Tar Lazio non abbia qualificato l atto impugnato come un recesso privatistico bensì lo abbia allo stesso contrapposto attribuendogli la qualifica di revoca; da ciò ne discenderebbe l illegittimità della stessa in quanto costituente manifestazione di autotutela amministrativa diretta ad evitare a carico dell azienda tutte quelle conseguenze economiche che sarebbero derivate dalla decisione di recedere dal contratto e alle quali l azienda non avrebbe potuto sottrarsi una volta concluso il contratto. Per il Supremo Consesso, dunque, il giudice di primo grado ha dunque correttamente esercitato il proprio potere di qualificazione della domanda proposta davanti a lui. Ed in effetti con essa il Consorzio originario ricorrente ha inteso reagire ad una lesione di una propria posizione giuridica soggettiva 3

4 avente la consistenza di interesse legittimo,quale indubbiamente è quella correlata al potere di revoca ex art.21 quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo. Risulta così pienamente rispettato il criterio del petitum sostanziale che presiede al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. 3.2 Revoca o recesso? Confini intercorrenti tra i due poteri e dibattito giurisprudenziale. I giudici di Palazzo Spada dopo aver affermato che nel caso di specie l atto impugnato riveste i connotati formali, procedimentali e sostanziali, propri della revoca secondo la legge generale sul procedimento amministrativo 2 e, dopo aver chiarito pertanto che l azienda appellante avrebbe esercitato un proprio potere autoritativo nel rispetto delle norme di cui alla l. n.241/1990, manifestando la stessa unilateralmente la propria volontà di sciogliersi dal contratto per superiori motivi di interesse pubblico, si sofferma sulle differenze intercorrenti tra la revoca e il diritto di recesso. La norma generale sul potere di revoca è contenuta nel primo comma dell art.21 quinquies l.n.241/1990, il quale presupporrebbe che la stessa possa incidere solo su atti ad efficacia durevole determinando l inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Tuttavia il successivo comma 1-bis, contraddittoriamente al primo, dispone che l atto revocato possa avere un efficacia oltre che durevole anche istantanea. La revoca, dunque, finirebbe per operare su atti non più efficaci e, quindi con effetti retroattivi, affiancandosi all annullamento d ufficio per motivi di legittimità. Da qui ne consegue nell ottica di coordinare i due commi che tutte le volte in cui agli atti delle procedure di gare revocati sia seguita la stipula del relativo contratto, occorra individuare l effettiva portata della revoca. La revoca di cui all art.21 quinquies costituisce manifestazione tipica del potere amministrativo; nel caso di specie, con riferimento all ipotesi di incompetenza assoluta, l appellante era competente ad adottare la revoca in quanto autrice dell atto ritirato e dunque titolare del relativo potere. 2 Le motivazioni addotte dal CdS sono le seguenti: In primo luogo perché, all esito di un formale procedimento la cui determinazione di avvio (delibera del consiglio di amministrazione dell odierna appellante del 24 febbraio 2012) è stata ritualmente comunicata al Consorzio appaltatore, e nel quale quest ultima ha presentato controdeduzioni scritte, l ATAC ha adottato un provvedimento espressamente denominato revoca, a presupposto del quale ha addotto plurimi motivi sopravvenuti di interesse pubblico, alcuni dei quali riferibili all esecuzione del contratto, ma nel complesso apprezzati dall amministrazione come fatti tali da determinare un radicale mutamento della situazione esistente al momento dell indizione della gara ( ) e della successiva aggiudicazione dell appalto. In secondo luogo perché nel provvedimento di revoca in contestazione l ATAC ha preannunciato di volere fare applicazione delle conseguenze economiche previste dalla citata disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo e cioè di volere riconoscere al contraente privato l indennizzo previsto dalla medesima disposizione. 4

5 Congiuntamente a tale disposizione va esaminato l articolo 21 sexies della medesima legge, il quale prevede il recesso unilaterale dell amministrazione dai contratti dalla stessa stipulati solo nei casi previsti dalla legge e dal contratto. Secondo tale norma, quindi, una volta stipulato il contratto, l amministrazione può procedere allo scioglimento attraverso l esercizio del potere di autotutela decisoria nei confronti della procedura di gara. Il recesso, pur condividendo con la stessa una struttura unilaterale, trae la propria fonte in una clausola negoziale o in una specifica norma di legge autorizzativa 3 ; esso viene portato a conoscenza dell altro contraente senza alcun onere di motivazione ed unicamente nel rispetto dei canoni generali della buona fede oggettiva e della correttezza nell attuazione dei rapporti obbligatori di cui agli artt e 1175 c.c. 4 Accanto alle sopracitate disposizioni, non va peraltro dimenticato, in materia di appalti pubblici, l art. 134 del codice dei contratti, secondo il quale l amministrazione ha diritto di recedere dal contratto in qualunque tempo. I Giudici di Palazzo Spada, a questo punto, si chiedono (indipendentemente dalle questioni qualificatorie ) se questo potere incida o meno sul contratto ed eventualmente come tale effetto si concilierebbe con il carattere paritetico delle posizioni giuridiche discendenti dal contratto, di cui la generalizzazione dell istituto del recesso ex 21 sexies. Il Consiglio di Stato richiama al riguardo la precedente giurisprudenza amministrativa che ha sul punto chiarito che, anche in presenza di un contratto stipulato, la P.A. conserva il proprio potere di revocare i propri atti di gara in ogni tempo, fermo restando che in tal caso sorge, per effetto della revoca legittima, un diritto all indennizzo 5. Su di un versante opposto si attesta tendenzialmente la Corte di Cassazione per la quale, stipulato il contratto, il ripensamento dell amministrazione in ordine alla realizzazione dell opera per sopravvenuti motivi di opportunità va ricondotto al potere contrattuale di recesso 6, dal momento che 3 Vedi artt e 1373 c.c. 4 In senso correttivo dell orientamento tradizionale che ammetteva fino ad allora la legittimità del recesso ad nutum. Al riguardo vedi Cass. 18 settembre 2009 n Consiglio di Stato, VI Sezione, 17 marzo 2010 n.1554.vedi altresì CdS 27 novembre 2013 n.5993 Il mutamento della situazione da regolare, determinato dallo scorrere del tempo e dalla connessa nuova valutazione dell interesse pubblico originario o sopravvenuto, è quindi elemento che l Amministrazione può motivatamente e legittimamente prendere in considerazione per addivenire ad una nuova determinazione con effetti anche su atti negoziali, rispetto ai quali le conseguenze sono di carattere meramente indennitario e CdS, IV sezione, 14 gennaio 2013 n.156 In via generale ( ) è ben possibile l esercizio di potere di autotutela sugli atti di gara, nonostante la (eventuale) adozione di un atto di aggiudicazione provvisoria ed anche in presenza di contratto stipulato. Negli stessi termini CdS 7 settembre 2011 n.5032 e 4 gennaio 2011 n.11 con riguardo all annullamento in autotutela dell aggiudicazione in seguito alla stipulazione del contratto. 6 Cass.Sez.Un. 26 giugno 2003 n e 17 dicembre 2008 n

6 la revoca in autotutela dell aggiudicazione incide necessariamente sul sinallagma funzionale provocando così una lesione della posizione di diritto soggettivo del contraente privato 7. A ciò si aggiunga che tale orientamento ha registrato alcuni sporadici assensi anche presso la giurisprudenza amministrativa. Allo stesso sembra aderire in tale pronuncia la sezione V del Consiglio di Stato il quale tiene a sottolineare che, qualora si ammettesse che l amministrazione possa incidere sul contratto esercitando la revoca, l art.21 sexies risulterebbe privo di significato, divenendo la revoca più conveniente dal punto di vista economico. La giurisprudenza amministrativa, osserva altresì come l incidenza del potere di revoca sul contratto possa ammettersi solo nelle concessioni, dal momento che in tal caso il contratto accede al provvedimento concessorio, che rimane la fonte del rapporto. 3.3 La rimessione della questione alla Plenaria In considerazione della sussistenza in materia di contrasti interni allo stesso Consiglio di Stato, e delle posizioni assunte dalla Cassazione, i giudici amministrativi hanno ritenuto opportuno rimettere all organo di nomofilachia la questione se debba o meno ritenersi che il potere di revoca dell aggiudicazione possa essere esercitato dall amministrazione una volta intervenuta la stipula del contratto. In particolare, il Consiglio di Stato ha rilevato che spetta alla Sezione prendere atto della presenza di taluni elementi che potrebbero indurre a riconsiderare l indirizzo allo stato prevalente presso la giurisprudenza amministrativa. 7 Cass. Sez.Un.17 dicembre 2008 n Negli stessi termini con riguardo ai casi di annullamento degli atti di cara in via ufficiosa ( sent /2008) o in sede giurisdizionale ( ord. 6068/2009). 6