V. G. FINOCCHIARO, L'analisi del Cnf sulle modifiche al Cpc in materia di appello e ricorso in Cassazione in Guida al Diritto 35/2012.

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1 Riflessioni in tema di inammissibilità dell appello: il nuovo appello filtrato e la ragionevole probabilità di accoglimento della domanda. a cura di Davide Carraro Con un ordinanza emessa in data 25 settembre 2013 ai sensi dell art. 348 bis c.p.c., la Corte d Appello di Milano ha dato applicazione pratica alle norme in materia di filtro in appello. La Corte ha infatti ritenuto che l appello in questione non avesse ragionevole probabilità di essere accolto e lo ha per questo dichiarato inammissibile senza neppure entrare nel merito delle questioni di diritto sollevate dall appellante. Le censure mosse nei confronti della sentenza impugnata erano relative alla presunta carenza di legittimazione passiva di una società di persone estinta e alla possibilità di estendere la condanna nei confronti dei soci, materie su cui ha osservato la Corte d Appello esiste precedente giurisprudenza di legittimità contraria alle tesi dell appellante, tra cui una recente pronuncia a Sezioni Unite della Suprema Corte, la n del 12 marzo Proprio sull esistenza di tali autorevoli precedenti pare fondarsi la decisione di ritenere che non vi fosse ragionevole probabilità di accoglimento del gravame. La decisione della Corte meneghina costituisce lo spunto per ripercorrere ed esaminare le novità apportate dall ultima riforma in materia di appello introdotta dal decreto legge n. 83/2012 poi convertito con modificazioni dalla legge n. 134/2012, in particolare con le norme previste dai nuovi articoli 342, 348 bis e 348 ter c.p.c., che ha introdotto, tra l altro, il c.d. filtro in appello, che tanto ha fatto discutere esperti ed operatori dal momento della sua entrata in vigore. Del resto, non si può certo negare che la novella sull appello abbia dato adito a commenti diversi, in molti casi non proprio lusinghieri, da parete di numerosi addetti ai lavori, i quali, stigmatizzando l operato del legislatore, hanno sollevato dubbi in tema di legittimità della riforma, osservando che con l introduzione del nuovo filtro si finisce col rimettere alla discrezionalità del giudice dell appello la valutazione circa l ammissibilità del mezzo di impugnazione, dal momento che il concetto di ragionevole probabilità intrinsecamente rimanda ad una valutazione assolutamente discrezionale. 1 Preliminarmente, è doveroso rilevare che la Relazione Illustrativa contenuta nel decreto legge n. 83/2012, nella parte relativa all'art. 54, enuncia espressamente che l intento del legislatore è finalizzato ad ottenere un miglioramento dell efficienza del sistema delle impugnazioni, anche di merito, posto che esse allo stato violano pressoché sistematicamente i tempi di ragionevole durata del processo. 1 V. G. FINOCCHIARO, L'analisi del Cnf sulle modifiche al Cpc in materia di appello e ricorso in Cassazione in Guida al Diritto 35/

2 Del resto, nel processo civile, le Corti d Appello si trovano in una condizione molto difficile e questo emerge dai dati forniti dallo stesso Ministero della giustizia, il quale ha rivelato che quasi nel 70% dei casi il giudizio di appello si conclude con la conferma di quello di primo grado, costringendo così i giudici delle corti d appello a dover decidere in merito a questioni già correttamente definite in primo grado, con il conseguente ingiustificato protrarsi nel tempo del giudizio di merito. Pertanto, almeno in astratto, appare giustificato il tentativo da parte del legislatore di individuare nuovi modi di definizione del giudizio di impugnazione volti ad accelerare la macchina della giustizia. Ad onor del vero, tale convincimento trova fondamento anche in diverse riflessioni della scienza italiana in tema di diritto processuale comparato, dalle quali emerge che una seria riforma del processo civile non è possibile se non viene profondamente riveduto, e ridimensionato, il sistema delle impugnazioni. Un secondo giudizio di fatto, come dovrebbe essere l appello attuale non si giustifica [ ] perché il vero giudizio di fatto è quello che si pone in rapporto di immediatezza con l assunzione delle prove e discende da una partecipazione diretta del giudice alle attività istruttorie 2 A supporto di quanto esposto, occorre rilevare che l art. 111 della Carte Fondamentale delinea con estrema chiarezza il percorso che il legislatore ordinario deve seguire per rendere il processo giusto, statuendo che è necessario assicurare qualità e ragionevole durata in tutte le fasi del procedimento. Entrambi gli enunciati vanno rispettati, senza che l uno possa essere sacrificato per realizzare l altro. 3 È in questo quadro normativo che si è inserisce la riforma sull appello filtrato, di cui alla legge 134/2012, da intendersi come un nuovo istituto volto a selezionare le cause meritevoli di essere esaminate in appello - in quanto fondate su una ragionevole probabilità di accoglimento - rispetto a quelle immeritevoli. Le novità sono molteplici e riguardano sia sull atto introduttivo dell appello che il procedimento: a) l art. 342 nn. 1 e 2 c.p.c. dispone che l appello deve contenere, a pena di inammissibilità, l indicazione delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto nonché l indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata. Ciò significa che nell atto introduttivo dell appello si dovrà indicare come si vorrebbe fosse la pronuncia impugnata con la conseguenza che non è più sufficiente soffermarsi alla sola critica di quanto statuito dal giudice di prime cure bensì è necessario spiegare la rilevanza di quanto dedotto al fine di ottenere una pronuncia più favorevole. b) Gli art. 348 bis e 348 ter c.p.c. impongono che la prima udienza debba essere anche filtrante, conferendo al giudice chiamato a decidere della controversia, una volta sentite 2 Cfr. V. DENTI, Riforma e controriforma del processo civile? Un progetto per la giustizia civile, Bologna, 1982, pag. 288 e R. Caponi La riforma dell appello civile dopo la svolta nelle commissioni parlamentari in 3 Cfr. Costantino Le riforme dell appello civile e l introduzione del filtro in Treccani.it,

3 le parti, la facoltà di dichiarare inammissibile l impugnazione quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta. Tale ultimo aspetto, rappresenta la novità più dirompente, a fronte della quale sono scaturite una serie di critiche in merito alla facoltà ed agli strumenti in capo al giudice del gravame di decidere a colpo d occhio quali appelli siano meritevoli di essere esaminati e quali, invece, debbano essere scartati. Si può dunque, affermare che, a fronte dell entrata in vigore della citata novella (legge n. 134 del 7 agosto 2012), sono stati eliminati i riferimenti agli specifici motivi d appello, in quanto la norma menzionata non parla più di specifici motivi, ma di motivazione. Questa ha sostituito i previgenti motivi specifici perché l atto, accanto alle critiche, dovrà contenere le proposte di modifica, così assomigliando di più ad un provvedimento giurisdizionale (in particolare, sentenza) che ad un atto di parte. L atto di appello dovrà essere costruito come una sorta di proposta di sentenza 4 In questa direzione si è espressa la prima ed autorevole giurisprudenza secondo cui l atto di appello motivato deve essere redatto in modo più organico e strutturato rispetto al passato, quasi come una sentenza: occorre infatti indicare esattamente al giudice quali parti del provvedimento impugnato si intendono sottoporre a riesame e per tali parti quali modifiche si richiedono rispetto a quanto ha formato oggetto della ricostruzione del fatto compiuta dal primo giudice 5. Non è fuori luogo affermare che il nuovo atto di appello di cui all art. 342 c.p.c. debba contenere una parte rescindente ed una rescissoria, ovvero sia criticare sia costruire. Oggi, la motivazione, pretesa dall art. 342 c.p.c. impone una rivisitazione delle vecchie formule dell appello: bisognerà redigere l atto con una parte rescindente ed una rescissoria, ovvero una parte che critica, spiegandone il perché, ed un altra che costruisce la versione fattuale che si auspica, aumentando così la simmetria anche in senso formale, in questo caso tra chiesto e pronunciato, prevista dall art. 112 c.p.c.. In favore di questa affermazione possono evidenziarsi i rilievi che: l atto deve contenere, a pena d inammissibilità, l indicazione delle parti del provvedimento appellate (parte rescindente); l atto deve contenere, a pena d inammissibilità, l indicazione delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado (parte rescissoria); è pretesa una motivazione dell atto, in luogo dei precedenti specifici motivi, così allineando l atto di parte al provvedimento del giudicante e, normalmente, questo 4 Cfr. L. VIOLA, Il nuovo appello filtrato, Pistoia, 2012, 23; 5 Corte di Appello di Roma, sezione lavoro, sentenza del , in La Nuova Procedura Civile, 2,

4 presenta una parte rescissoria; pertanto si è passati dai motivi alla motivazione proprio perché l atto di appello oggi deve contenere pure una parte rescissoria. 6 In tema di prove, a fronte della riforma, viene eliminato il riferimento all indispensabilità delle stesse. Stando alla lettera del nuovo articolo 345 c.p.c., comma terzo, il giudice d appello non potrebbe mai ammettere nuovi mezzi di prova, neppure ove questi siano indispensabili, salvo che la parte dimostri di non averli potuti proporre o produrre nel giudizio di primo grado. Sul punto, parte della dottrina 7 ritiene che tale limite debba intendersi meramente di facciata dal momento che il giudice dell appello ove accolga l impugnazione e ritenga che sia erroneo l accertamento di fatto compiuto dal giudice di primo grado, ovvero, che le disposizioni di diritto applicabili nella specie siano diverse da quelle applicate in prime cure e richiedano nuovi accertamenti di fatto, si troverà inevitabilmente nella necessità di rinnovare l istruzione e di ammettere nuovi mezzi di prova. Secondo il convincimento di tale dottrina, all atto pratico, il giudice dell appello potrà continuare ad ammettere i nuovi mezzi di prova indispensabili per la decisione dal momento che ogni decisione contraria limiterebbe il giudice dell appello a pronunciare solo sull erroneità dell operato del primo giudice, senza poter però rimediare agli errori compiuti da questi. L atto di appello motivato, si è detto, deve avere una ragionevole probabilità di accoglimento, ai sensi dell art. 348 bis c.p.c.; in difetto di questa, l atto potrà essere dichiarato inammissibile ex art. 348 ter c.p.c, con l ulteriore aggravio economico introdotto dalla L. 228/2012, in base al quale la parte che si vede respinta la domanda di impugnazione è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. In tema di ragionevole probabilità di accoglimento, si ritiene che l opzione interpretativa preferibile, oggi condivisa dalla Corte di Appello di Milano sia quella che tende ad associare la ragionevole probabilità al fumus boni iuris, comunemente richiamato in tema di misure cautelari: In ordine ai criteri per la valutazione prognostica di insussistenza della probabilità di accoglimento dell appello, la prescrizione dettata dall art. 348 ter c.p.c. va letta, quanto alla ragionevolezza della prognosi, alla stregua della valutazione del fumus boni iuris. 8 6 Cfr. L. VIOLA, Nuovo appello filtrato: i primi orientamenti giurisprudenziali in 25 febbraio V. G. FINOCCHIOARO, L'analisi del Cnf sulle modifiche al Cpc in materia di appello e ricorso in Cassazione in Guida al Diritto 35/ Vedi, Linee guida della Corte d Appello di Milano, 10 ottobre 2012 ( 4

5 L art. 348 bis c.p.c. recita testualmente che l'impugnazione è dichiarata inammissibile dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta. La ragionevole probabilità ben può essere associata al requisito del fumus boni iuris, strumentalmente necessario ai fini dell emissione di un ordinanza cautelare: per lo più, il fumus boni iuris viene definito come l'apparenza del diritto a salvaguardia del quale si intende richiedere la tutela, la cui sussistenza deve apparire come verosimile e probabile alla luce degli elementi di prova esistenti prima facie; la valutazione è sommaria, intendendo con ciò allo stato delle produzioni documentali presentate. Ebbene, lo stesso avviene nell ambito della ragionevole probabilità di accoglimento: il giudice deve valutare se sussista anche una sola probabilità di accoglimento, ed in caso di giudizio prognostico positivo, il filtro dell inammissibilità è superato. Tuttavia, è bene precisare che in ambito di impugnazioni è necessario che ci sia la probabilità, e non la sola possibilità, che l appello possa essere ammesso e cioè, la presenza di quel qualcosa in più dal punto di vista statistico rispetto al semplice fumus boni iuris dei procedimenti d urgenza. Il fumus boni iuris si accontenta della parvenza del diritto, ovvero della sua credibilità o ragionevole esistenza rapportata al singolo caso; diversamente, la ragionevole probabilità pretende un quid pluris statistico 9. Tale ricostruzione risulta essere la più garantista dal momento che: a) per l ammissione sarà sufficiente, nel proprio atto d appello, far leva su una sola probabilità di successo dal momento che l art. 348 bis c.p.c. impone che la domanda è dichiarata inammissibile solo quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta ; b) al pari di quanto avviene in sede cautelare circa lo scrutinio sul fumus boni iuris e trattandosi di un giudizio prognostico circa quello che potrebbe accadere nel merito, il filtro dell inammissibilità dovrà presentare i caratteri della sommarietà e strumentalità; c) dovendo esserci una probabilità e non una semplice possibilità, l atto di appello dovrà cercare di indicare tale probabilità, facendo leva sui dati normativi, sulle prove, sulla contraddittorietà della pronuncia di primo grado nonché sulla sussistenza di precedenti giurisprudenziali; elementi tutti, che se ben evidenziati nell atto, non potranno far altro che propendere per l accoglimento della richiesta di gravame avanzata avverso la sentenza di primo grado nonché legittimando a pieno la c.d. motivazione per relationem ex art. 348 ter c.p.c.. Facendo applicazione del filtro introdotto dalla recente riforma, dunque, la Corte d Appello di Milano nell ordinanza ex art. 348 bis c.p.c. citata in epigrafe, senza travalicare alcun limite di discrezionalità, ha rilevato come l atto introduttivo del relativo giudizio non rispettasse i requisiti previsti dal nuovo articolo 342 c.p.c. L atto 9 Cfr. L. VIOLA, Il nuovo appalto filtrato: riflessioni sulla ragionevole probabilità di accoglimento in 20 agosto

6 di citazione risultava privo di motivazione dell appello per come richiesta dal novellato art. 342 c.p.c. e pertanto carente sia di una parte rescindente sia di una parte rescissoria. Inoltre, nell appello erano completamente assenti i riferimenti giurisprudenziali a sostegno della tesi dell appellante, mentre esistevano autorevoli precedenti a contrario, il che escludeva la ragionevole probabilità di accoglimento dell appello, venendo a mancare l elemento statistico di cui si è riferito più sopra. Ciò a dimostrazione del fatto che oggi non è più concesso all appellante di limitarsi ad indicare genericamente le parti di sentenza da riformare utilizzando le medesime argomentazioni già valutate dal giudice di prime cure, senza individuare elementi in grado di far emergere la ragionevole probabilità di accoglimento dell impugnazione, pena la pressoché certa dichiarazione di inammissibilità dell appello promosso. Del resto, alla Corte d Appello giudicante basterà verificare l insussistenza dei requisiti prescritti dalla legge ai sensi degli artt. 342 e 348 bis c.p.c. per emettere un ordinanza di inammissibilità dell appello ex art. 348 ter c.p.c., con la conseguente impossibilità di riesame nel merito della controversia. Particolarmente importante ai fini dell esame nel merito della domanda, risulta poi il fatto che la domanda sia o meno supportata da precedenti giurisprudenziali che, all occorrenza, potranno effettivamente costituire quell una ragionevole probabilità di accoglimento necessaria per procedere con l esame del merito. 6