multilevel e opportunità

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1 Trasferimento del lavoratore Le Corti Superiori nel sistema multilevel e opportunità di ulteriore dialogo nel caso ATA di Nicola Di Leo (*) - Giudice della Sezione lavoro presso il Tribunale di Milano Per il caso ATA, ci si può chiedere - a fronte di un fatto contemporaneamente ponderato come legittimo e illegittimo da due fondamentali Corti Superiori (Corte cost. e Corte Europea dei diritti dell Uomo) e con una terza Corte (la CGE) che non si è venuta ad uniformare ad alcuna di queste, propendendo per una terza ulteriore via - se sia ancora rinvenibile una qualche possibilità di coerenza sistematica all interno dell ordinamento multilevel. Premessa: il caso ATA L attuale ordinamento multilevel è composto da una molteplicità di fonti nazionali e soprannazionali che sono, a loro volta, affidate nella tutela a una pluralità di organi giudicanti interni e internazionali e vi è, quindi, anche la possibilità di un conflitto tra le decisioni degli stessi, che assume connotati di inevitabile problematicità laddove riguardi le pronunce delle Corti Superiori. È quanto avvenuto nell ormai famoso caso ATA nel quale, a fronte di diverse pronunce del nostro Giudice delle Leggi di legittimità costituzionale circa una norma di interpretazione autentica, si sono proposte una decisione in senso opposto della Corte Europea dei Diritti dell Uomo (1) e una pronuncia della Corte di Giustizia che ha scelto ancora una terza via. Così, è potuto avvenire che, allo stesso tempo, un comportamento del Ministero dell Università e della Ricerca (datore di lavoro del personale ATA) è stato considerato legittimo dalla Corte costituzionale (2) e illegittimo dalla Corte Europea dei Diritti dell Uomo e parzialmente illegittimo dalla Corte di Giustizia (3). Non vi chi non veda, allora, come, a fronte di casi del genere, sorga l urgenza di verificare le possibilità di tenuta e di coerenza di un sistema multilevel non riconducibile a un modello gerarchico piramidale di tipo kelseniano (4). Il caso ATA in sintesi Per meglio comprendere di cosa si stia trattando, è, a tal punto, opportuno proporre una breve sintesi (5) del menzionato caso ATA che ha riguardato il trasferimento dagli organici degli enti locali a quelli del Ministero dell Università e della Ricerca del personale non docente che operava presso le scuole statali. Detto nucleo di lavoratori, fino al 31 dicembre 1999, è, infatti, appartenuto a due diverse Amministrazioni: quello in servizio presso le scuole superiori rientrava negli organici dello Stato, mentre quello delle scuole materne e primarie statali era alle dipendenze degli Enti locali interessati, svolgendo, comunque, identiche mansioni. Tuttavia, questa ripartizione ha avuto termine con l art. 8 della l. n. 124/1999 (6) con il quale è stato di- (*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee. (1) CEDU, sentenza 7 giugno 2011, Agrati ed altri c. Italia. (2) Con una pluralità di pronunzie: la sent. n. 234 e l ord. n. 400 del 2007; l ord. n. 212 del 2008; la sent. n. 311 del (3) La Corte di Giustizia dell Unione Europea (Grande sezione) si è espressa con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), sulla domanda di pronuncia pregiudiziale - proposta ai sensi dell art. 267 TFUE, dal Tribunale di Venezia. (4) Cfr. T. Martines, Diritto Costituzionale, Milano, 1994, 19 ss.; H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, a cura di M.G. Losano, Torino, 1990, trad. it. di Id., Reine Rechtslehre, Wien, (5) Per una più dettagliata descrizione, cfr. V. De Michele, La vicenda del personale ATA dopo le superiori giurisdizioni europee e nazionale viene decisa (infine?) dal Tribunale di Treviso, in questa Rivista, 2012, 223 ss. (6) Prevede l art. 8 della l. n. 124/1999: «1. Il personale ATA degli istituti e scuole statali di ogni ordine e grado è a carico dello Stato. Sono abrogate le disposizioni che prevedono la fornitura di tale personale da parte dei comuni e delle province. 2. Il personale di ruolo di cui al comma 1, dipendente dagli enti locali, in servizio (segue) 434

2 sposto il graduale assorbimento da parte dello Stato del personale ausiliario scolastico, originariamente proprio degli Enti locali, norma che ha generato il contenzioso di cui si tratta. (Segue): a) la tesi dei lavoratori Nelle cause, poi, successivamente, proposte dai lavoratori interessati è stata, infatti, sostenuta la argomentazione per cui il menzionato art. 8 avrebbe loro riconosciuto, all atto del trasferimento presso il Ministero, l anzianità già maturata presso gli enti locali e, per l effetto, una retribuzione corrispondente alla stessa nell ambito statale (nel quale il trattamento economico è collegato fondamentalmente all età di servizio ). Secondo la tesi dei dipendenti ATA, tuttavia, con gli atti normativi e contrattuali successivi a detto art. 8 (ossia, il Decreto interministeriale n. 184 del 23 luglio 1999, l Accordo del 20 luglio 2000 tra l Aran e le Organizzazioni sindacali, il d.m. del 5 aprile 2001 con cui è stato recepito detto ultimo Accordo) sarebbe stato operato un processo di stravolgimento del disposto della l. n. 124/1999. In particolare, si sarebbero introdotti nuovi e diversi criteri per il loro inquadramento che avrebbero portato ad un risultato esattamente opposto a quello previsto dall art. 8, per il fatto che non sarebbe stata loro riconosciuta l anzianità effettivamente maturata, ma solo una nuova anzianità fittizia (determinata esclusivamente sulla base della retribuzione in godimento presso l Ente locale al 31 dicembre 1999: c.d. maturato economico ). Così, per l effetto di tale diversa e più ridotta anzianità e della sua incidenza sul calcolo della retribuzione spettante, avrebbero potuto, a tal punto, godere di un trattamento economico complessivo peggiorato (non essendo per i medesimi, tra l altro, più previste le indennità accessorie, che spettavano loro presso gli Enti locali, ma non presso lo Stato). Nei giudizi instaurati, per tale motivo, hanno chiesto il riconoscimento della anzianità maturata presso l Ente locale di provenienza, con gli effetti economici conseguenti sul proprio trattamento retributivo presso lo Stato. (Segue): b) la tesi del Ministero Il Ministero, viceversa, nei processi, in particolare, ha sostenuto che l art. 8, comma 4, l. n. 124/1999 avrebbe previsto che il descritto passaggio dagli Enti locali allo Stato del personale ATA sarebbe dovuto avvenire gradualmente, «secondo tempi e modalità da stabilire con successivo decreto interministeriale»e, in tal senso, detta norma si configurerebbe come una disposizione contenente «un rinvio recettizio» a ulteriori prescrizioni, deputate a precisare le puntuali modalità del trasferimento del personale in questione. Cosicché le successive statuizioni menzionate - il Decreto interministeriale n. 184 del 23 luglio 1999, l Accordo del 20 luglio 2000 tra l Aran e le Organizzazioni sindacali, il d.m. del 5 aprile verrebbero a «costituire parte integrante del disposto dell art. 8, comma 2, che preciserebbero e completerebbero, rendendolo di fatto attuabile» (7). (continua nota 6) nelle istituzioni scolastiche statali alla data di entrata in vigore della presente legge, è trasferito nei ruoli del personale ATA statale ed è inquadrato nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali corrispondenti per lo svolgimento dei compiti propri dei predetti profili. Relativamente a qualifiche e profili che non trovino corrispondenza nei ruoli del personale ATA statale è consentita l opzione per l ente di appartenenza, da esercitare comunque entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. A detto personale vengono riconosciuti ai fini giuridici ed economici l anzianità maturata presso l ente locale di provenienza nonché il mantenimento della sede in fase di prima applicazione in presenza della relativa disponibilità del posto. 3. Il personale di ruolo che riveste il profilo professionale di insegnante tecnico-pratico o di assistente di cattedra appartenente al VI livello nell ordinamento degli enti locali, in servizio nelle istituzioni scolastiche statali, è analogamente trasferito alle dipendenze dello Stato ed è inquadrato nel ruolo degli insegnanti tecnicopratici. 4. Il trasferimento del personale di cui ai commi 2 e 3 avviene gradualmente, secondo tempi e modalità da stabilire con decreto del Ministro della pubblica istruzione, emanato di concerto con i Ministri dell interno, del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e per la funzione pubblica, sentite l Associazione nazionale comuni italiani (ANCI), l Unione nazionale comuni, comunità ed enti montani (UNCEM) e l Unione delle province d Italia (UPI), tenendo conto delle eventuali disponibilità di personale statale conseguenti alla razionalizzazione della rete scolastica, nonché della revisione delle tabelle organiche del medesimo personale da effettuare ai sensi dell articolo 31, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni; in relazione al graduale trasferimento nei ruoli statali sono stabiliti, ove non già previsti, i criteri per la determinazione degli organici delle categorie del personale trasferito. 5. A decorrere dall anno in cui hanno effetto le disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 si procede alla progressiva riduzione dei trasferimenti statali a favore degli enti locali in misura pari alle spese comunque sostenute dagli stessi enti nell anno finanziario precedente a quello dell effettivo trasferimento del personale; i criteri e le modalità per la determinazione degli oneri sostenuti dagli enti locali sono stabiliti con decreto del Ministro dell interno, emanato entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, di concerto con i Ministri del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, della pubblica istruzione e per la funzione pubblica, sentite l ANCI, l UNCEM e l UPI». (7) Altre difese argomentavano nel senso che, anche qualora si fosse dovuto concludere che la l. n. 124/1999 avesse previsto il pieno mantenimento dell anzianità dei lavoratori, essendo completa nelle sue previsioni, la stessa sarebbe stata legittimamente derogata dalle menzionate fonti intervenute successivamente, in conformità al disposto dell art. 2 del d.lgs. n. 165/2001 che, al comma 2, prevedeva che «eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario». 435

3 Secondo l Amministrazione, tra l altro, non sarebbe stata intenzione del legislatore della l. n. 124/1999 aumentare lo stipendio dei lavoratori trasferiti, ma solo garantire loro la conservazione del trattamento fino a quel momento conseguito, con piena legittimità, dunque, dell inquadramento compiuto che non determinerebbe un decremento della retribuzione complessiva in precedenza goduta e che neppure menomerebbe l anzianità, tenendosi conto della stessa ai fini di un più celere passaggio allo scaglione stipendiale successivo a quello di inquadramento. La posizione della giurisprudenza maggioritaria interna e la norma di interpretazione autentica Senza qui voler entrare nel merito della questione giuridica suddetta, basta, a tal punto, annotare come i dipendenti ATA trovassero, di fronte alla maggior parte degli organi giudiziari, accoglimento delle proprie tesi. Ricorda, in tal senso, la Corte Europea dei Diritti dell Uomo (nella sent. Agrati) che - prima dell entrata in vigore della legge di interpretazione autentica (di cui si dirà) - «la giurisprudenza in materia civile aveva annullato l accordo tra l ARAN e i sindacati perché incompatibile con il principio dell incorporazione nel rango ministeriale del personale ATA sulla base dell anzianità di cui all articolo 8 della legge n. 124 del 3 maggio ( ) Nel 2005, la Corte di Cassazione aveva respinto tutti i ricorsi da parte del Ministero, con quindici sentenze (8) che confermavano l incorporazione nel rango ministeriale dei dipendenti pubblici sulla base dell anzianità maturata all atto del trasferimento (Cassazione, sez. lav., sentenze n del 4 marzo 2005, n del 23 settembre 2005, n del 27 settembre 2005). ( ) Il Consiglio di Stato si era pronunciato nella stessa direzione, nelle sentenze n. 4142/2003 del 6 luglio 2005 e n del 6 dicembre 2006». Tuttavia, pur con questo risultato giurisprudenziale, il legislatore è intervenuto con il comma 218 dell articolo unico della l. n. 266/2005 (9), ossia con una norma, proposta come interpretazione autentica, che, di fatto, accoglieva la soluzione ermeneutica avallata dal Ministero nelle cause sopra menzionate. Le sentenze della Corte costituzionale a) Con riferimento a detta norma è stata, così, sollevata una prima questione di costituzionalità e il nostro Giudice delle Leggi, nella sentenza n. 234 del 2007, l ha dichiarata conforme alla Costituzione, ritenendo la soluzione ermeneutica incorporata nella stessa come una delle possibili varianti interpretative (10) dell art. 8, comma 2, l. n. 124 del Inoltre, ha sottolineato come, in altri precedenti (11), avesse già ribadito come non sia decisivo verificare se la norma censurata abbia carattere effettivamente interpretativo (e sia perciò retroattiva) ovvero sia innovativa con efficacia retroattiva, trattandosi, in entrambi casi, di sottoporre la disposizione solo ad un controllo di ragionevolezza (12) che, in tal caso, ha ritenuto da superarsi. Ha, in particolare, in tal senso, affermato che non si può postulare l illegittimità di qualsiasi regolamentazione transitoria che non si limiti «alla conservazione del trattamento precedente ad esaurimento o alla pura e semplice applicazione illimitatamente retroattiva del trattamento nuovo: soluzioni, certo, possibili, ma non imposte dal precetto costituzionale in argomento», cioè dall art. 3 della Costituzione (13) e che, quindi, l art. 8, comma 2, l. n. 124/1999, avrebbe rappresentato una deroga al principio generale vigente all epoca della sua entrata in vigore, rispetto alla quale la norma interpretativa censurata si presentava come ripristino della regola generale. (8) Cfr. Cass. sent. n. 3224/2005, seguita da analoghe pronunce. (9) Il comma 218 dell articolo unico della l. n. 266/2005 dispone che il comma 2 dell art. 8 della l. n. 124/1999 «si interpreta nel senso che il personale degli Enti Locali trasferito nei ruoli del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) statale è inquadrato nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli statali, sulla base del trattamento economico complessivo in godimento all atto del trasferimento, con l attribuzione della posizione stipendiale di importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31/12/1999 costituito dallo stipendio, dalla retribuzione individuale di anzianità, nonché da eventuali indennità, ove spettanti, previste dai contratti collettivi di lavoro del comparto degli Enti Locali, vigenti alla data dell inquadramento. L eventuale differenza tra l importo della posizione stipendiale di inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31/12/1999, come sopra indicato, viene corrisposto ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. È fatta salva l esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge». (10) Contenuta nei decreti ministeriali di attuazione dell art. 8 della l. n. 124/1999 (cfr. punto 8.2). La Corte considera anche che il principio del maturato economico era stato introdotto, con valenza generale, fin dalla l. 11 luglio 1980, n. 312, recante «Nuovo assetto retributivo-funzionale del personale civile e militare dello Stato». (11) Corte Cost. sentenza n. 274/2006. (12) Nella stessa sentenza è chiarito che «è, quindi, proprio sotto l aspetto del controllo di ragionevolezza che rilevano, simmetricamente, la funzione di interpretazione autentica, che una disposizione sia in ipotesi chiamata a svolgere, ovvero l idoneità di una disposizione innovativa a disciplinare con efficacia retroattiva anche situazioni pregresse in deroga al principio per cui la legge non dispone che per l avvenire». (13) Cfr. Corte Cost. sentenze nn. 618/1987 e 296/

4 b) Ciò posto, il 3 giugno 2008, la Sezione lavoro della Suprema Corte ha ancora invitato, però, la Corte costituzionale a rivedere la sua posizione alla luce dell articolo 6 1 della CEDU e quest ultima, con la sentenza del 26 novembre 2009, n. 311, ha, anche in tal caso, ritenuto non fondata la questione di costituzionalità (14). Nella specie, ha argomentato come la Corte Europea (15) avrebbe ribadito (16) che, mentre, in linea di principio, al legislatore non è precluso intervenire, in materia civile, con nuove disposizioni retroattive, su diritti sorti in base alle leggi vigenti, è pur anche vero che il principio dello Stato di diritto e la nozione di processo equo sancito dall art. 6 della CEDU vietano l interferenza del legislatore nell amministrazione della giustizia destinata a influenzare l esito della controversia, fatta la sola eccezione che per motivi imperativi di interesse generale. Così, sulla base di tali premesse, con riguardo alla ratio della nuova legge e alla verifica della sussistenza di detti motivi imperativi, la Corte costituzionale ha ricordato, in primo luogo, la necessità di armonizzare il sistema di retribuzione del personale ATA a prescindere dalla provenienza di ciascun dipendente. Inoltre, la Corte costituzionale ha fatto riferimento all esigenza di correggere un difetto tecnico della legge precedente che prevedeva la possibilità di lasciare la questione di cui si tratta alla autonomia delle parti e al potere regolamentare. Procedendosi in detto solco ermeneutico, nella sentenza n. 311/2009, si sostiene, perciò, come la legge censurata abbia contribuito a soddisfare l indiscutibile interesse generale di rendere tendenzialmente omogeneo il sistema retributivo di tutti i dipendenti ATA del ruolo statale, al di là delle rispettive provenienze e che, in tal modo, nella specie ricorrerebbero più di una tra quelle «ragioni imperative di interesse generale» che consentono - nel rispetto dell art. 6 della Convenzione europea e nei limiti evidenziati dalla Corte di Strasburgo - interventi interpretativi e retroattivi (17). La sentenza Agrati della Corte Europea dei Diritti dell Uomo A fronte della dichiarazione di conformità costituzionale formulata (anche con riferimento all art. 6 della CEDU) dal nostro Giudice delle Leggi, si pone, però, come anticipato, la declaratoria di contrasto della norma di interpretazione autentica in parola (art. 1, comma 218, cit.) con la CEDU, espressa dalla Corte Europea dei Diritti dell Uomo (sentenza Agrati) (18), sia sotto il profilo dell art. 6 della medesima Convenzione, che dell art. 1 del Protocollo n. 1, allegato alla stessa. a) la violazione dell art. 6 della CEDU Nella pronuncia in esame, la Corte Europea, innanzitutto (19), conferma il concetto che il legislatore può, in materia civile, emanare disposizioni retroattive, ma anche che il principio della preminenza del diritto e la nozione di equo processo sancito dall art. 6 ostano, salvo che per ragioni imperative di interesse generale, all ingerenza del legislatore nell amministrazione della giustizia allo scopo di influenzare la risoluzione di una controversia (20). (14) Dopo che la Corte stessa si era pronunciata con le ordinanze nn. 400/2007 e 212/2008 che hanno dichiarato manifestamente infondate le questioni di costituzionalità della predetta norma. (15) Vedi CEDU Niedenthal-Forrer c. Germania, n /1999, 20 febbraio 2003, National & Provincial Building Society e Yorkshire Building Society c. Regno Unito, 23 ottobre 1997, Raccolta delle sentenze e decisioni 1997-VII; OGIS-Institut Stanislas, OGEC Saint Pie X et Blanche de Castille e altri c. Francia, 42219/1998 e 54563/2000, 27 maggio (16) Cfr. CEDU, decisione relativa al caso Scanner de L Ouest Lyonnais e altri c. Francia, 21 giugno (17) Dopo detta pronuncia della Corte cost., così, si è espressa la Corte di cassazione n del 9 novembre 2010: «in tema di personale degli enti locali trasferito nei ruoli del personale ATA (amministrativo, tecnico, ausiliario), dello Stato, l art. 1, comma 218, legge n. 266 del 2005, che ha interpretato autenticamente l art. 8, comma 2, legge n. 124 del 1999 (...) opera retroattivamente, senza che vi sia contrasto - come riconosciuto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 311 del con l art. 117, primo comma, Cost., per violazione dell obbligo di attuare il giusto processo ex art. 6 CEDU, dovendosi escludere che la modifica dell art. 6 del Trattato dell Unione, sostituito dal Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 (ratificato con legge 2 agosto 2008, n. 130) determini la necessità di un riesame della questione. Detta norma, infatti, nel prevedere che l Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea del 7 dicembre 2000 e che aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, precisa che ciò non modifica le competenze dell Unione definite nei trattati e non estende l ambito di applicazione del diritto dell Unione al di là delle competenze proprie, né introduce competenze nuove o compiti nuovi per l Unione. Ne consegue che al trasferimento del personale ATA resta non applicabile la disciplina del trasferimento di attività, di cui all art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001, attesa l assenza di ogni richiamo all istituto del trasferimento d azienda ivi citato e l estraneità della controversia a materia regolata in ambito comunitario». (18) CEDU, sentenza 7 giugno 2011, Agrati ed altri c. Italia, ormai definitiva, dopo la dichiarazione di inammissibilità del ricorso dinanzi alla Grande camera: cfr. V. De Michele, op. cit., in questa Rivista, 2012, 238. (19) Cfr. il punto 58 della sent. Agrati e cfr. sentenza Raffinerie greche Stran e Stratis Andreadis, cit., 49, serie A n. 301-B; Zielinski e Pradal & Gonzales e altri. (20) La Corte ricorda inoltre che l esigenza della parità delle armi comporta l obbligo di offrire ad ogni parte una ragionevole possibilità di presentare il suo caso, in condizioni che non comportino un sostanziale svantaggio rispetto alla controparte (v., in particolare, causa Dombo Beheer BV c. Paesi Bassi, 27 ottobre, 1993, 33, Serie A, No. 274, e Raffinerie greche Stran e Stratis Andreadis, 46). 437

5 Ciò posto, nella fattispecie, impostando un primo giudizio di ragionevolezza, non rinviene ragioni imperative di interesse generale nelle argomentazioni evocate dal Governo italiano e ribadite dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 311/2009 a sostegno dell introduzione del comma 218 dell articolo unico della l. n. 266/2005 (ossia, la necessità di porre rimedio a un difetto tecnico della legge originaria e di prevenire situazioni discriminatorie tra i dipendenti provenienti dallo Stato e dagli Enti locali). E, nell analizzare la materia, il giudice di Strarburgo nota, in particolare, che, dopo un periodo di ben cinque anni dall emanazione dell art. 8 della l. n. 124/1999, il legislatore ha adottato una disposizione di interpretazione autentica diversa dalla statuizione da interpretare e in contrasto con la posizione ermeneutica sulla stessa fatta propria della Corte di cassazione. La Corte Europea non risulta, quindi, convinta dagli argomenti del Governo secondo cui c era un conflitto ermeneutico e una lacuna normativa da colmare e ritiene che, in realtà, si intendesse preservare solo l interesse economico dello Stato, cosicché è riscontrata la violazione dell art. 6, 1, della Convenzione, non rientrandosi nei casi in cui si possa reputare ragionevole una normazione interpretativa o innovativa retroattiva. b) la violazione dell art. 1 del Protocollo n. 1 In secondo luogo, gli stessi Giudici di Strasburgo rilevano la violazione del diritto di proprietà, ai sensi dell art. 1 del Protocollo n. 1, laddove nella CEDU, la nozione di proprietà può concernere, in casi ben definiti, i crediti. E la sentenza di Strarburgo individua, nell ipotesi, in capo ai dipendenti ATA, se non un diritto di credito, quanto meno un legittimo affidamento a ottenere il pagamento degli importi contestati, ossia un bene ai sensi della prima frase dell art. 1 del Protocollo n. 1. La stessa Corte, poi, osserva che - grazie ad una conoscenza diretta della società e dei suoi bisogni - le autorità nazionali sono, in via di principio, in una posizione migliore, rispetto al giudice internazionale, per determinare ciò che rientra nel concetto di pubblica utilità al fine dell espropriazione di un bene giuridico. Nel sistema di tutela istituito dalla Convenzione, le autorità nazionali devono, quindi, decidere, per prime, se esista un interesse generale che giustifichi la privazione della proprietà e che non può, però, concretizzarsi nel mero interesse economico dello Stato (21). Di conseguenza, dispongono di un certo margine di apprezzamento. Inoltre, la valutazione di pubblica utilità è ampia. In particolare, infatti, la decisione di adottare una legislazione restrittiva della proprietà, di solito, comporta valutazioni di ordine politico, economico e sociale. E, considerando normale che il legislatore disponga di un ampia libertà di condurre una politica economica e sociale, la Corte Europea osserva come la stessa debba rispettare il modo in cui egli concepisce gli imperativi di pubblica utilità, a meno che la sua decisione sia manifestamente priva di ragionevole fondamento (22). Sul punto, nella sentenza Agrati, si ricorda, così, che - nell ambito del giudizio di ragionevolezza, in tal modo, richiesto - l ingerenza nel godimento dei beni privati deve trovare un giusto equilibrio tra le esigenze di interesse generale della comunità e quelle individuali di tutela dei diritti fondamentali (23) e che deve esistere un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito dalle misure restrittive della proprietà (24). E, tuttavia, secondo la Corte, in una verifica di ragionevolezza condotta secondo siffatta impostazione, l adozione dell art. 1 della Legge Finanziaria 2006 ha imposto, nel caso, un onere eccessivo e anormale ai ricorrenti e il pregiudizio alla loro proprietà ha rivestito carattere sproporzionato, rompendo il giusto equilibrio tra le esigenze di interesse pubblico e la tutela dei diritti fondamentali individuali (25), con conseguente violazione dell art. 1 del Protocollo n. 1. La terza via della Corte di Giustizia nella sentenza Scattolon Nella stessa materia, è, infine, intervenuta la Corte di Giustizia (26), assumendo una posizione intermedia e non pronunciandosi - nonostante la richiesta del giudice remittente - sulla violazione dell art. 6 della CEDU, pur essendole nota la sentenza Agrati (27). (21) In linea generale, il solo interesse economico non giustifica l intervento di una legge retroattiva di convalida: v., mutatis mutandis, Zielinski e Pradal e Gonzalez e altri cit., 59, CEDU VII. (22) Cfr. CEDU Presse Compania Naviera SA e altri c. Belgio, 20 novembre 1995, 37, Serie A, n. 332, e Broniowski c. Polonia [GC], n /96, 149, CEDU 2004-V. (23) Cfr. anche CEDU Sporrong e Lönnroth c. Svezia, 23 settembre 1982, 69, serie A n. 2. (24) Cfr. CEDU Presse Compania Naviera SA e a., cit., 38. (25) Cfr. anche Lecarpentier e altri, cit., (26) La Corte di Giustizia dell Unione Europea (Grande sezione) si è espressa con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C-108/10), sulla domanda di pronuncia pregiudiziale - proposta ai sensi dell art. 267 TFUE, dal Tribunale di Venezia. (27) Cfr. punto 27 della sent. Scattolon della CGE, ossia la quarta questione sottoposta alla Corte. 438

6 Il giudice della sentenza Scattolon, in particolare, viene a risolvere la prima questione propostagli, dichiarando che la riassunzione, da parte del Ministero del personale ATA, prima dipendente dagli Enti locali e addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari (comprendenti compiti di custodia e assistenza amministrativa), costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva 77/187/CE (28) quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati (29). Secondo, la CGE, infatti, la fattispecie in questione presenta i connotati propri della figura del trasferimento d azienda. Da un lato, è, in tal senso, integrata la nozione di «impresa», ex art. 1, n. 1, della direttiva 77/187, che comprende qualsiasi entità economica organizzata stabilmente, a prescindere dallo status giuridico e dalle modalità di finanziamento della medesima (30). Dall altro, si rientra nel concetto di «attività economica» (presente nella stessa definizione ricordata nel capoverso precedente) che annovera qualsiasi attività consistente nell offerta di beni o servizi su un determinato mercato (31), restandone escluse solo quelle che si ricollegano all esercizio delle prerogative dei pubblici poteri (32). E la Corte di Giustizia mette in luce come, nel caso, sia pacifico che le incombenze svolte dal personale ATA (33) non siano collegate all esercizio di pubblici poteri. Ciò posto, il Giudice dell Unione Europea viene ad affrontare le questioni seconda e terza sottopostegli ed, in primis, se l art. 3 della direttiva 77/187 debba essere interpretato nel senso che - ai fini del calcolo della retribuzione dei lavoratori oggetto di un trasferimento ai sensi di detta direttiva - il cessionario debba tener conto dell anzianità lavorativa maturata presso il cedente. Il che consente alla CGE di far riferimento ad un proprio precedente (la sentenza Collino e Chiappero), nel quale è dichiarato che, sebbene l anzianità maturata presso il cedente non costituisca, di per sé, un diritto di cui i lavoratori trasferiti possano avvalersi nei confronti del cessionario, ciò nondimeno essa serve, se del caso, a determinare taluni diritti pecuniari dei lavoratori, che, pertanto, devono essere salvaguardati, in linea di principio, da quest ultimo allo stesso modo del cedente (34). Sicché, specifica la Corte che, ai sensi dell art. 3 della direttiva 77/187, il cessionario è tenuto a prendere in considerazione tutti gli anni di servizio effettuati dal personale trasferito (35). Tuttavia, subito dopo la stessa Corte, nella medesima sentenza Scattolon in analisi, meglio precisa (28) La CGE, nella sentenza in parola, evidenzia che la riassunzione di detto personale è avvenuta il 1º gennaio 2000, cioè prima della scadenza del termine fissato agli Stati membri per recepire la direttiva 98/50 e anteriormente all adozione della direttiva 2001/23. Da ciò deriva che la questione proposta dal giudice del rinvio va esaminata alla luce della direttiva 77/187 nella sua versione originaria. Cfr., per analogia, sentenze 20 novembre 2003, causa C-340/01, Abler e a., Racc. pag. I-14023, punto 5, nonché 9 marzo 2006, causa C-499/04, Werhof, Racc. pag. I-2397, punti 15 e 16. (29) Appare evidente alla Corte come si rientri nel concetto di trasferimento d azienda tutelato dalla normativa europea, costituendo, nella specie, l insieme dei lavoratori un ramo d azienda, così come organizzati e, a prescindere dal trasferimento di ulteriori beni strumentali. Del resto, la Corte ha giudicato ripetutamente che, in determinati settori, l attività si basa essenzialmente sulla manodopera. Alla luce di ciò, un complesso strutturato di lavoratori, malgrado la mancanza di significativi elementi patrimoniali, materiali o immateriali, può corrispondere a un entità economica ai sensi della direttiva 77/187: v. in particolare, per quanto concerne i servizi di pulizia, le citate sentenze Hernández Vidal e a., punto 27, nonché Hidalgo e a., punto 26; v. altresì, in merito alla direttiva 2001/23, sentenza 20 gennaio 2011, causa C-463/09, CLE- CE, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 39. (30) Costituisce un entità siffatta qualsiasi complesso di persone ed elementi che consenta lo svolgimento di un attività economica che persegua un proprio obiettivo e che sia sufficientemente strutturata e autonoma: cfr. CGE, sentenze 10 dicembre 1998, cause riunite C-127/96, causa C-229/96 e C-74/97, Hernández Vidal e a., Racc. pag. I-8179, punti 26 e 27; 26 settembre 2000, causa C-175/99, Mayeur, Racc. pag. I-7755, punto 32, nonché Abler e a., cit., punto 30; v. altresì, relativamente all art. 1, n. 1, della direttiva 2001/23, sentenze 13 settembre 2007, causa C-458/05, Jouini e a., Racc. pag. I-7301, punto 31, nonché 29 luglio 2010, causa C-151/09, UGT-FSP, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 26. (31) Cfr. CGE sentenze 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089, punto 19; 24 ottobre 2002, causa C-82/01 P, Aéroports de Paris/Commissione, Racc. pag. I-9297, punto 79, nonché 10 gennaio 2006, causa C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e a., Racc. pag. I-289, punto 108. (32) Cfr. CGE, in particolare, sentenza 1 luglio 2008, causa C-49/07, MOTOE, Racc. pag. I-4863, punto 24 e giurisprudenza ivi citata, nonché, per quanto riguarda la direttiva 77/187, sentenza 15 ottobre 1996, causa C-298/94, Henke, Racc. pag. I-4989, punto 17. Sono stati qualificati come attività economiche servizi che, senza essere ricollegati all esercizio delle prerogative dei pubblici poteri, sono garantiti nell interesse pubblico e senza fini di lucro e si trovano in concorrenza con quelli offerti da operatori che agiscono con fini di lucro: v., in proposito, sentenze 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner e Elser, Racc. pag. I-1979, punto 22; Aéroports de Paris/Commissione, cit., punto 82, nonché Cassa di Risparmio di Firenze e a., cit., punti 122 e 123. (33) Affidate, tra l altro, in determinati casi, anche ad operatori economici privati (mediante appalto). (34) Cfr. CGE, sentenza Collino e Chiappero, causa C-343/98, Racc. pag. I-6659, punto 50. (35) Nel caso di specie, così, il difetto della normativa italiana è individuato nel fatto che gli atti che hanno dato esecuzione all art. 8, comma 2, l. n. 124/1999 hanno stabilito le modalità del trasferimento del personale ATA degli Enti locali presso il Ministero in modo tale che il CCNL della scuola (applicato presso il cessionario), sia applicabile, sin dalla data del trasferimento ai lavoratori, senza, tuttavia, che a questi ultimi sia garantito un trattamento re- (segue) 439

7 che quanto affermato è nell unico senso che il trasferimento non può avere lo scopo, o l effetto, di imporre a detti lavoratori condizioni globalmente meno favorevoli di quelle applicabili prima del trasferimento e che la direttiva 77/187 non può, diversamente, essere validamente invocata per ottenere un miglioramento delle condizioni retributive o di altre condizioni lavorative in occasione di un trasferimento d impresa (come, invece, auspicavano dovesse essere interpretato l art. 8 della l. n. 124/1999 i dipendenti ATA transitati presso il Ministero). Inoltre, secondo la stessa pronuncia, la direttiva non osta a che sussistano talune disparità di trattamento retributivo tra i lavoratori trasferiti e quelli che, all atto del passaggio, erano già al servizio del cessionario, ma ha il solo scopo di evitare che determinati dipendenti siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui essi godevano precedentemente. In una situazione del genere (36), sarebbe contrario allo scopo della direttiva 77/187 non tener conto di detta anzianità «nei limiti necessari all approssimativo mantenimento del livello retributivo goduto da detti lavoratori presso il cedente» (v., punto 81 della sentenza Scattolon (37)), con compito affidato al giudice del rinvio di verificare se la parte ricorrente nella causa principale abbia sofferto, all atto del suo trasferimento, un siffatto peggioramento retributivo. Dunque, la Corte risolve la seconda e la terza questione dichiarando che, quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e, inoltre, le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all anzianità lavorativa, l art. 3 di detta direttiva osta a che i dipendenti ceduti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al passaggio, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell anzianità da loro maturata presso il cedente all atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso il nuovo datore di lavoro. La Corte di cassazione dell ottobre 2011 sceglie la Corte di Giustizia In questo peculiare panorama - nel quale ai giudizi di conformità rispetto alla Carta Fondamentale del nostro Giudice delle Leggi, si contrappone la decisione menzionata della Corte di Strasburgo di contrasto con la CEDU - la Corte di cassazione (38), chiamata a intervenire sulle cause in corso, non ha optato, come pur avrebbe potuto, per un nuovo rinvio alla nostra Corte costituzionale sulla base della citata sentenza Agrati della Corte Europea, ma, con molteplici analoghe pronunce, ha deciso di seguire la strada aperta dalla Corte di Giustizia e appena esaminata (39). La Suprema Corte, a propria volta, ha, così, sottoposto ad analisi la motivazione e il dispositivo formulato dalla CGE e osservato che, da quest ultima, «il giudice nazionale è chiamato ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo». Ossia, occorre attenersi «allo scopo della direttiva», consistente «nell impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento» (40), secondo i seguenti criteri (41): 1) Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito. Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario. (continua nota 35) tributivo corrispondente all anzianità lavorativa da loro maturata presso il cedente. Infatti, il fatto che il Ministero, piuttosto che riconoscere quest anzianità in quanto tale e integralmente, abbia calcolato per ciascun lavoratore trasferito un anzianità «fittizia» ha svolto un ruolo determinante nella fissazione delle condizioni retributive applicabili per il futuro al personale trasferito, posto che, per il CCNL della scuola, le posizioni e progressioni retributive dipendono in larga misura dall anzianità. (36) Contrassegnata dalla possibilità di evitare - a causa di un riconoscimento a dir poco parziale dell anzianità dei lavoratori trasferiti - che questi ultimi subiscano un peggioramento retributivo sostanziale rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento. (37) E, per analogia, v. CGE sentenza 11 novembre 2004, causa C-425/02, Delahaye, Racc. pag. I-10823, punto 34. (38) Cfr. Cass. sent. n del 12 ottobre 2011 e molteplici ulteriori successive sentenze di analogo contenuto e motivazione; in detta serie di sentenze la Corte di cassazione ha modificato la propria posizione espressa nella precedente sentenza n del 9 novembre 2010 nella quale aveva affermato che «ne consegue che al trasferimento del personale ATA resta non applicabile la disciplina del trasferimento di attività, di cui all art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001, attesa l assenza di ogni richiamo all istituto del trasferimento d azienda ivi citato e l estraneità della controversia a materia regolata in ambito comunitario»; cfr., in tal senso, anche Cass. sentenza n. 511 dell 11 gennaio 2008; Cass. sentenza n. 677 del 16 gennaio (39) CGE, Scattolon, sent. 6 settembre 2011, cit. (40) Al punto 26 della sentenza della Corte di cassazione, si sottolinea come il concetto sia ribadito ai punti nn. 75 e 77 della pronuncia della CGE in cui si precisa che la direttiva «ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente». (41) Cfr. punto 26 della sentenza della Corte di cassazione. 440

8 2) Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retribuivo sostanziale ed il confronto tra le condizioni deve essere globale, quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonché eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale. 3) Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all atto del trasferimento. Il Giudice di rinvio dovrà, perciò, dar attuazione ai suddetti criteri di giudizio dettati dalla Corte di cassazione, in applicazione della decisione della Corte di Giustizia di cui si è fatto parola. Si tratterà, in altri termini, di far riferimento all art. 8, comma 2, l. n. 124/1999, secondo la soluzione ermeneutica - in passato già adottata dalla Suprema Corte (42) e oggi proposta dalla CGE - per la quale il passaggio presso il Ministero del personale ATA costituisce un trasferimento d azienda che non può essere motivo per imporre a detti lavoratori condizioni globalmente meno favorevoli di quelle applicabili prima del trasferimento, ma per cui, neppure, la direttiva 77/187 può essere validamente invocata per ottenere un miglioramento (43) delle possibilità retributive o di altre condizioni lavorative in occasione di una cessione d impresa (44). Sicché, la tesi dei ricorrenti non è, conseguentemente, accolta dal Giudice di Lussemburgo nella sua interezza (la richiesta di un riconoscimento integrale dell anzianità maturata presso gli Enti locali al fine di conseguire, secondo il CCNL scuola applicato presso lo Stato, un trattamento retributivo analogo a chi abbia conseguito la stessa età lavorativa presso il Ministero, con possibilità, dunque, anche di miglioramento delle condizioni economiche rispetto a quelle godute prima del passaggio del 1 gennaio 2000), ma solo nei limiti in cui il riconoscimento di detta anzianità acquisita presso gli Enti locali sia utile per evitare a detti lavoratori condizioni globalmente deteriori rispetto a quelle applicabili prima del trasferimento. Quanto alla modalità con la quale il giudice di rinvio, nell applicare detti criteri, dovrà, però, far fronte all eventuale ostacolo che possa trovare nell art. 1, comma 218, l. n. 266/2005, ossia nella previsione di interpretazione autentica dichiarata costituzionalmente legittima dal Giudice delle Leggi, la Corte di Cassazione viene a correttamente a suggerire allo stesso come, in tale ipotesi, ci si trovi di fronte a statuizioni europee dotate, per la loro sufficiente specificità, di un efficacia diretta ed immediata nei confronti dello Stato ed utili, quindi, per la disapplicazione della citata norma, ma, ovviamente, per quanto finora esposto, solo allorché si ponga in contrasto con l esigenza di evitare un peggioramento delle possibilità retributive del lavoratore nel passaggio dal cedente al cessionario. L osservazione appare corretta perché si può constatare come l art. 3, n. 1, della direttiva 77/187 preveda che: «I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento ai sensi dell articolo 1, paragrafo 1, sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario». Per la lettura di detta previsione, cioè, si può condividere come appaia una norma di sufficiente dettagliatezza per essere definita self executing e che, perciò, benché contenuta in una direttiva UE (come è noto, atto non ad efficacia diretta nei confronti dei privati cittadini), risulta tale da ricevere immediata applicazione seppur nei soli confronti dello Stato (c.d. effetto verticale delle direttive self executing: nel caso possibile perché la controparte dei dipendenti ATA è il Ministero). Si deve, infatti, dare ormai come pacifico che non tutte le norme europee possano godere di immediata applicabilità nel nostro ordinamento, ma solo quelle direttamente applicabili (45), ossia le norme regola, sufficientemente specifiche, contenute nei Trattati o nei Regolamenti (e, in tal caso, anche verso i privati cittadini) e quelle che siano tali, ma inserite in delle Direttive (che possono avere, però, efficacia nei soli confronti dello Stato) (46). (42) Con sentenze, però, all epoca, totalmente favorevoli ai dipendenti: cfr., ad es., Cass. sentenza n del 17 febbraio 2005 e n dell 8 novembre (43) Cfr. punti 76 e 77 della motivazione della sentenza Scattolon della CGE. (44) Inoltre, sia per la CGE che per la Corte di cassazione, la direttiva non osta a che sussistano talune disparità di trattamento retributivo tra i lavoratori trasferiti e quelli che, all atto del trasferimento, erano già al servizio del cessionario. (45) Secondo l impostazione tradizionale della Corte costituzionale italiana - ribadita con le sentenze gemelle nn. 348 e 349 del 2007 che ha sempre escluso ogni possibilità di disapplicazione della legge da parte del giudice, se non per previsioni comunitarie specifiche dotate di efficacia immediata o diretta (quali, ad esempio, quelle dei Regolamenti CE, ed, in tal caso, con effetto orizzontale o per le direttive self executing, con effetto unicamente verticale, solo verso lo Stato inadempiente nella recezione delle stesse e solo ove sia identificabile un determinato diritto a favore del singolo). (46) Lo stesso orientamento, d altronde, appare adottato dalla stessa Corte di cassazione nella sentenza in esame, laddove, al punto n. 28, viene ad evidenziare come le sentenze interpretative della Corte di giustizia sono immediatamente applicabili solo ove riguardino norme europee direttamente applicabili. La affer- (segue) 441

9 Tornando, però, all art. 3, n. 1, della Direttiva 77/187, è possibile così ritenerlo una norma regola (47) di adeguata specificità, potendo disciplinare immediatamente la fattispecie concreta con un obbligo preciso, chiaro e incondizionato (quello del cessionario di riconoscere i diritti e gli obblighi che risultavano per il cedente dal contratto di lavoro trasferito) e non richiedendo ulteriori misure complementari d attuazione di carattere nazionale o comunitario. In tal modo, detta statuizione della Direttiva appare direttamente applicabile nei soli confronti dello Stato o degli Enti allo stesso equiparati (come il Ministero) ed utile, perciò, per la disapplicazione dell art. 1, comma 218, l. n. 266/2005 (c.d. effetto verticale della direttiva self executing), potendo, pertanto, il giudice di rinvio fare attuazione dei criteri proposti dalla Corte di cassazione nella sentenza n /2011 in parola, senza tener conto di detta norma di interpretazione autentica, nel caso si ponga in contrasto con la regola (di cui all art. 3 stesso) secondo cui al lavoratore è conservato presso il cessionario il trattamento goduto presso il cedente. La non persuasiva sentenza del Tribunale di Treviso Viceversa, si può ritenere che una disapplicazione non potrebbe intervenire per l ipotesi in cui il trattamento assicurato presso il cessionario non risulti peggiorativo rispetto a quello goduto in capo al cedente, non essendovi, in tale eventualità, alcun contrasto con l art. 3 della Direttiva, né - come chiarito sia dalla Corte di Giustizia che dal nostro giudice di legittimità - al fine di ottenere un miglioramento delle condizioni in essere prima del trasferimento d azienda. Quanto a quest ultimo punto, non si può, infatti, non ricordare come, quale presupposto della sentenza Scattolon della CGE e di ogni possibilità di applicazione dell art. 3 della Direttiva, stia il traguardo ermeneutico per cui l art. 8 della legge 124/1999 rappresenta un trasferimento d azienda. Lo stesso art. 8, cioè, alla luce della normazione e della giurisprudenza comunitaria, è interpretato nel senso che l operazione di spostamento dei dipendenti ATA presso lo Stato costituisce un trasferimento d azienda che può determinare solo il mantenimento e non il miglioramento dei diritti goduti presso il cedente da parte dei lavoratori (cfr. pp. 76 e 77 sent. Scattolon). Non può essere considerata, quindi, persuasiva e coerente rispetto a dette premesse la soluzione esegetica, proposta dal Tribunale di Treviso (48) e pur valorizzata in dottrina (49), per cui l art. 3 della Direttiva servirebbe per la disapplicazione della norma di interpretazione autentica e per l applicazione conseguente dell art. 8, con effetti migliorativi della retribuzione goduta presso il cedente in virtù dell anzianità interamente riconosciuta a fini economici. Non vi è chi non veda, infatti, come non appaia possibile utilizzare la giurisprudenza della Corte di Giustizia e l art. 3 della Direttiva per la disapplicazione della norma di interpretazione autentica sulla base del presupposto che l art. 8 costituisca una cessione d azienda con i limitati effetti sopradescritti (mantenimento della retribuzione presso il cedente), per, poi - subito dopo alla disapplicazione - dimenticarsi di detto inquadramento e ritenere che l art. 8 attribuisca un trattamento autonomo e migliorativo e non quello tipico di un ipotesi ex art c.c. Proprio, in questo senso, le più autorevoli menzionate sentenze della Corte di cassazione (50) vengono a stabilire i criteri di giudizio suddetti (51) per il giudice di merito e la disapplicazione della norma di interpretazione autentica solo per evitare un peggioramento delle condizioni godute presso il cedente, non reputando che né dall art. 8, né dall art. 3 della Direttiva possa derivare un diritto al miglioramento delle stesse. (continua nota 46) mazione - che ha senso solo laddove si intenda distinguere le fonti UE direttamente applicabili da quelle senza detta efficacia - è corretta perché ovviamente neppure una sentenza dettagliata della Corte di Giustizia potrebbe conferire immediata applicabilità nei confronti dei cittadini privati (c.d. efficacia orizzontale) ad una normativa, come quella di una direttiva, volutamente emanata dagli organi della Unione Europea con efficacia limitata ai soli Stati membri e non rivolta ai cittadini privati, non potendo le sentenze della CGE, che hanno natura solo interpretativa, mutare l efficacia degli atti normativi della UE. (47) Sulla distinzione tra le norme regola e quelle di principio e per un analisi circa i casi in cui è possibile la disapplicazione alla luce della normativa UE e sulle relative problematiche, sia consentito il rinvio a N. Di Leo, Il Trattato di Lisbona, la disapplicazione e un ordine sistemico delle fonti nel sistema multilevel, in questa Rivista, 2010, 759 ss.; cfr., anche, S. Foà, Leggi di interpretazione autentica e conformità alla CEDU: il parametro di legittimità «conteso» tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell uomo, nota a Corte cost. 5 gennaio 2011, n. 1, in Foro amm. CDS, 2011, 7-8, 2247 e in (48) Trib. Treviso, sent. del 13 gennaio 2012, che costituisce giurisprudenza minoritaria e isolata alla luce delle molteplici sentenze della Corte di cassazione (Cass. sent. n del 12 ottobre 2011 ss.) tutte nella stessa direzione e di segno contrario. (49) Cfr. V. De Michele, op. cit., in questa Rivista, 2012, 223 ss. (50) Cass. sent. n del 12 ottobre 2011 e molteplici ulteriori successive sentenze di analogo contenuto e motivazione. (51) 1) Il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito e non ostano eventuali disparità con i lavoratori in origine presso il Ministero; 2) quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retribuivo sostanziale ed il confronto tra le condizioni deve essere globale; 3) quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all atto del trasferimento. 442

10 Neppure, poi, la soluzione ermeneutica del Tribunale di Treviso potrebbe essere giustificata dall art. 6 CE- DU, posto che, trattandosi di una norma di principio, non può avere un efficacia diretta nell ordinamento statale interno neanche tramite la corrispondente norma specchio di cui alla Carta di Nizza (52). Il contrasto tra le pronunce delle Corti Superiori: rischio di cortocircuito? L opzione ermeneutica dell ultimo orientamento della Corte di cassazione (n /2011) è rivolta, dunque, in armonia con la impostazione della Corte di Giustizia, per non mantenere quella soluzione originariamente propria dello stesso giudice di legittimità e che era stata del tutto favorevole ai dipendenti ATA (53) ed offre una lettura dell art. 8, comma 2, l. n. 266/2005 secondo la guida sistematica e teleologica propria delle statuizioni europee in materia di cessione d azienda (54), imponendo unicamente che il lavoratore traghettato allo Stato non riceva un complessivo trattamento economico inferiore a quello goduto presso l ente locale di provenienza. La soluzione consente, di tal guisa, di far sì che si possa giungere a una decisione nel merito del caso ATA. Resta, tuttavia, da affrontare la peculiarità della situazione che, in detta vicenda, si è venuta a creare, nella quale due Corti Superiori - ossia la nostra Corte costituzionale e la Corte Europea dei Diritti dell Uomo - pur nell applicazione di un analogo giudizio di ragionevolezza, si sono trovate con esiti radicalmente contrapposti circa la legittimità del comma 218 dell art. 1 della l. n. 266/2005, tanto che, in virtù delle rispettive pronunce, il medesimo comportamento del Ministero verso i lavoratori è stato valutato, al contempo, legittimo (dal nostro Giudice delle Leggi) e illegittimo (dalla Corte di Strasburgo). a) Formulando un primo quesito, ci si può chiedere, infatti, a tal punto - a fronte di un fatto contemporaneamente ponderato come legittimo e illegittimo da due fondamentali Corti Superiori, e con una terza Corte (la CGE) che non si è venuta ad uniformare ad alcuna di queste, propendendo per una terza ulteriore via - se sia ancora rinvenibile una qualche possibilità di coerenza sistematica all interno dell ordinamento multilevel. b) Oppure, analizzando sotto altro punto di vista la medesima questione e con un secondo e connesso quesito, è possibile notare come si ponga ai massimi livelli il problema della certezza del diritto che, finora, si è sempre tradotto in termini di prevedibilità delle decisioni del giudice all interno di un sistema chiuso : si conoscevano gli strumenti in base ai quali il giudice doveva decidere una controversia e si poneva un problema di corretto uso dei medesimi e, quindi, in questa prospettiva, della prevedibilità della decisione. Ora, invece, nel sistema multilevel (un sistema non chiuso ), si pone, in fondo, un problema di prevedibilità degli stessi criteri in base ai quali il giudice possa risolvere la controversia: nel caso, la normativa interna, oppure quella CEDU o, ancora, quella dell Unione Europea? La decisione del magistrato può, tra l altro, essere capovolta allorché non conforme a parametri esterni (52) È noto, infatti, che la Carta di Nizza - a differenza della CE- DU, per la quale non vi è stata ancora adesione della Unione Europea (cfr. C. Cost. n. 80/2011 e n. 303/2011) e che, quindi, almeno per ora, non può avere alcun effetto diretto - rientra pienamente nella disciplina comunitaria, a livello di Trattato, in virtù della modifica dell art. 6 TUE operata dal Trattato di Lisbona. Sicché, le norme della Carta di Nizza possono avere efficacia diretta ed immediata, purché, però, si tratti di norme regola e non norme di principio (cfr., sul punto, cfr. M. Cartabia, le sentenze «gemelle»: diritti fondamentali, fonti, giudici, in Giur. cost., 2007, 5, 3564; N. Di Leo, Il Trattato di Lisbona, la disapplicazione e un ordine sistemico delle fonti nel sistema multilevel, in questa Rivista, 2010, 759 ss.; A. Arlotta, La tutela dei diritti dell uomo a seguito dell entrata in vigore del Trattato di Lisbona: rapporti tra normativa interna e CEDU, in Giur. merito, 2, 2011). Pertanto, anche la teoria per cui le norme della CEDU, non direttamente efficaci nel nostro ordinamento, potrebbero assumere efficacia immediata grazie alle norme specchio corrispondenti della Carta di Nizza (il cui all art. 52 precisa che laddove contenga diritti corrispondenti a quelli della CEDU, il significato è uguale a quello conferito dalla Convenzione), potrebbe valere solo nei casi in cui si tratti di norme regola, con contenuto completo e precettivo nei rapporti e non nel caso della previsione in questione sul giusto processo che ha natura di principio sia nell art. 6 CEDU che nell art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali. Neppure, poi, è possibile sostenere che l art. 6 cit. non sia da considerarsi come una disposizione di principio, ma come una norma regola, per il fatto che sarebbe ormai sufficientemente definito nei contenuti grazie alle sentenze della Corte di Strasburgo, dovendosi rilevare come le pronunce interpretative e dichiarative di tale Collegio non possano, comunque, modificare l efficacia non immediatamente precettiva verso i singoli delle previsioni interpretate. Il citato art. 52 della Carta di Nizza, del resto, al comma 5, dopo aver dichiarato nel comma 3 una specularità di contenuti con la CEDU, riconosce, nello stesso ambito europeo, il differente valore delle norme di principio, affermando che «le disposizioni della presente Carta che contengono dei principi possono essere attuate da atti legislativi e esecutivi adottati da istituzioni, organi e organismi dell Unione e da atti di Stati membri allorché essi danno attuazione al diritto dell Unione, nell esercizio delle loro rispettive competenze. Esse possono essere invocate dinanzi a un giudice solo ai fini dell interpretazione e del controllo di legalità di detti atti». (53) Cfr., ad es., Cass. sentenza n del 17 febbraio 2005; Cass. sentenza n del 14 aprile 2005; Cass. sentenza n del 20 maggio (54) In realtà, un inquadramento ai sensi dell art c.c. era stato adottato proprio dalle prime pronunce in materia del Supremo Collegio, ma in queste sentenze (menzionate nella nota precedente) era riconosciuta, sulla base della norma civilistica, l intera anzianità maturata con possibilità per i lavoratori anche di un trattamento migliorativo in seguito al trasferimento d azienda. 443

11 al nostro sistema (come, per esempio, la CEDU (55), che è recepita tramite la valvola di cui all art. 117 Cost. - che prevede che «la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali» - ma per la quale resta pur sempre una fonte internazionale non direttamente applicabile dal giudice), ossia a criteri non immediatamente propri all orizzonte decisorio del giudice, ma inclusi nello stesso solo a livello di interpretazione conforme. Il rischio è, quindi, da un lato, quello di un corto circuito sistematico (un atto, al contempo, legittimo e illegittimo) e, dall altro, quello della seria incertezza e imprevedibilità delle decisioni della magistratura ed appare, quindi, inevitabile un ulteriore analisi per appurare se questi timori possano, ed in quali termini, essere superati o, almeno, attenuati. L opportunità di un ulteriore dialogo tra le Corti nel caso ATA Nell affrontare le suddette questioni, non si può, in primo luogo, negare che, in qualche modo, il dialogo tra le Corti Superiori, sul caso ATA, non abbia funzionato nel modo migliore, quantomeno fino a questo momento, potendosi ipotizzare anche che non si sia ancora concluso. Allo stato, infatti, risulta un parere diametralmente opposto tra la Corte costituzionale italiana e la Corte Europea dei Diritti dell Uomo. E, di fronte a una simile posizione delle due Corti Superiori, si può comprendere e analizzare la scelta della Corte di cassazione che, trovandosi di fronte a pronunce (della Corte costituzionale e della Corte di Strasburgo) in contrapposizione per quel che riguarda l esito del giudizio di ragionevolezza, si è pur, comunque, trovata nella necessità di rinvenire un equilibrio sistematico nel caso in questione. È tipico di ogni giudice (e certamente un esigenza stessa della ragione umana), infatti, il cercare di interpretare ogni norma in modo che sia inserita in un sistema organico, cercando di superare le disarmonie e le distonie che si appalesino e, in tali termini, si è evidentemente mosso anche il Supremo Collegio. E, così, ritenendo che il tenore testuale dell art. 8 della l. n. 124/1999 fosse compatibile con una ipotesi ermeneutica nel senso di un trasferimento d azienda con effetti limitati alla conservazione presso il cessionario dei diritti di cui godevano i lavoratori presso il cedente (d altronde, una soluzione ai sensi dell art c.c. era già stata ipotizzata nella propria precedente giurisprudenza (56)), il giudice di legittimità ha optato per detta soluzione e per la disapplicazione, alla luce delle previsioni comunitarie in materia di cessione d azienda, della norma di interpretazione autentica di cui all art. 1, comma 218, cit. (laddove fosse contrastante con le disposizioni della Direttiva e con detto effetto conservativo dei diritti dei dipendenti di cui godevano presso il cedente). Appare agevole, a tal punto, osservare come l adozione di una simile scelta ermeneutica, unita alla disapplicazione della norma di interpretazione autentica che aveva creato contrasto tra le due Corti Superiori, finisca per recare l indubbio vantaggio di ricreare un armonia sistematica nell ordinamento multilevel, tramite lo strumento del non rendere più efficace, nel caso in questione, la disposizione su cui si sono scontrate la Corte costituzionale e la Corte Europea. Ma, ci si può domandare, era l unica soluzione ipotizzabile per individuare un equilibrio sistemico nell ordinamento plurilivello? Nell immaginare una eventualità alternativa, si potrebbe ipotizzare anche che si possa sollevare pure una nuova questione davanti alla Corte costituzionale con riferimento alle tesi sviluppate nella sentenza Agrati da parte della Corte Europea dei Diritti dell Uomo e che, a fronte di ciò, il nostro Giudice delle Leggi decida di proseguire il dialogo con le altre Corti Superiori. In questo senso, la nostra Corte costituzionale potrebbe scegliere tra due soluzioni: a) seguire anch essa la linea interpretativa in materia di trasferimento d azienda come proposta dalla Corte di Giustizia (ritenendosi improbabile che, diversamente, a questo punto, giunga addirittura ad accogliere in toto la tesi dei ricorrenti) e, parimenti, giudicare, in tal senso, la legittimità dell art. 1, comma 218, cit., nei soli limiti in cui garantisse il mantenimento dei diritti dei lavoratori presso il cedente anche da parte del cessionario. D altronde, nelle precedenti sentenze i giudici del Palazzo della Consulta, sia pur con passaggi incidentali, avevano già sostenuto - con locuzioni compatibili con un inquadramento di tal fatta - che la disciplina dettata dall art. 8, comma 2, della l. n. 124/1999 «nasce dall esigenza di armonizzare, con una normativa transitoria di primo inquadramento, il passaggio del personale in questione da un sistema retributivo disciplinato a regime ad un altro sistema retributivo ugualmente disciplinato a regime, salva- (55) Cfr. Corte cost. n. 80/2011. (56) Cfr., ad es., Cass. sentenza n del 17 febbraio 2005; Cass. sentenza n del 14 aprile 2005; Cass. sentenza n del 20 maggio

12 guardando, proprio per quanto attiene al profilo economico, i livelli retributivi maturati e attribuendo agli interessati, a partire dal nuovo inquadramento, i diritti riconosciuti al personale ATA statale». In tal modo, poi - qualora anche il nostro Giudice delle Leggi aderisse a una soluzione in termini di trasferimento d azienda - si individuerebbe una ragionevolezza anche con riferimento alla norma di interpretazione autentica e, di conseguenza, dovrebbe presumibilmente mutare anche un nuovo e ulteriore giudizio che vi fosse da parte della Corte Europea dei Diritti dell Uomo, con riferimento al comportamento complessivo dell Italia. Qualora, infatti, la nostra Corte costituzionale illustrasse la disciplina sul caso ATA in termini di trasferimento d azienda - facendo, magari, riferimento a come anche la Corte di cassazione, nella propria prima giurisprudenza, facesse menzione dell art c.c. (57) - e negli stessi estremi della soluzione ermeneutica della Corte di Giustizia, difficilmente la Corte di Strasburgo (58) potrebbe mantenere una valutazione di manifesta irragionevolezza della previsione di interpretazione autentica (non risultando, più, a tal punto, come difficilmente comprensibili (59) le argomentazioni provenienti dal Palazzo della Consulta e risultando l art. 1, comma 218, applicabile nei soli limiti che garantisca la conservazione del trattamento in godimento presso il cedente). Si potrebbe, in tal modo, cioè riavviare il dialogo tra le Corti Superiori e ricreare un armonia nel sistema multilivello, anche tra le stesse, con riferimento al caso ATA. b) Vi è però anche la possibilità che la Corte costituzionale italiana, per il caso in cui le venisse riproposta la vicenda, decida di non variare la posizione già espressa nelle precedenti proprie sentenze n. 234/2007 e 311/2009. Si protrarrebbe, in tal caso, la situazione di stallo tra le due Corti, ma, in siffatta ipotesi, come già anticipato, viene a rappresentare una soluzione di rimedio sistematico l efficacia diretta dell art. 3, n. 1, della direttiva 77/187, ossia della previsione comunitaria in materia di cessione d azienda che consente la disapplicazione, nei termini esposti, dell art. 1, comma 218, cit., ossia della statuizione che crea divisione tra il nostro Giudice delle Leggi e quello di Strasburgo. Nel valutare, ora, le due possibili alternative, pare ovvio come la prima sia preferibile e maggiormente funzionale al miglior dialogo tra le Corti Superiori, che, com è noto, giova per assicurare il massimo livello di tutela dei diritti dei singoli. Del resto, poi, una simile soluzione ermeneutica risulta conforme a quelle tesi dottrinarie che, pur consapevoli della accesa contesa tra le tre Corti superiori per definire quale delle stesse possa avere prevalenza in caso di contrasto, vorrebbero che, salva stretta necessità, ciascuna questione non venga risolta secondo un principio di gerarchia o di diritto all ultima parola, quanto piuttosto tramite il dialogo tra le stesse (60). È stato, cioè, autorevolmente sostenuto che «la linea (o le linee) di confine della competenza dovrebbe essere oggetto di un dialogo costituzionale, non di un diktat costituzionale» (61). È, inoltre, chiaro che un siffatto dialogo può essere favorito solo dalla massima correttezza di ciascuna Corte riguardo all uso degli strumenti giuridici a propria disposizione e nel cercare di tener conto e in modo adeguato - nell ambito del proprio giudizio - di tutti i fattori in gioco (ad es., nel caso ATA, né la Corte costituzionale, né la Corte Europea appaiono aver avuto debita considerazione della normativa comunitaria sul trasferimento d azienda) e nel cercare di offrire argomentazioni logiche e trasparenti che rendano il più possibile ragione del bilanciamento realizzato tra più valori o principi in contrapposizione. La Corte costituzionale conserva il potere di controllo e di bilanciamento Quando, poi, il dialogo tra le Corti risulti improse- (57) Analogo inquadramento come trasferimento d impresa era stato proposto anche dallo stesso Stato italiano, poiché nell art. 3 del Decreto interministeriale n. 184 del 23 luglio 1999 e le premesse Decreto ministeriale del 5 aprile 2001 è stato espressamente richiamato l art. 34 del d.lgs. n. 29/1993. (58) Tra l altro, si può riflettere come la CGE, non avendo nella sentenza Scattolon affrontato la quarta questione sottopostale, concernente la violazione dell art. 6 CEDU (reputandola assorbita), ritenga evidentemente la propria impostazione ermeneutica compatibile con detta norma. (59) Le motivazioni delle precedenti sentenze della Corte costituzionale possono, infatti, apparire difficilmente comprensibili e giustificare il giudizio di manifesta irragionevolezza formulato dalla CEDU. Ad es., non è dato intendere la tesi per la quale il criterio del maturato economico sarebbe stato funzionale a rendere, almeno tendenzialmente, omogeneo il sistema retributivo di tutti i dipendenti ATA, al di là delle rispettive provenienze (ossia, lo scopo perseguito dal nostro legislatore, secondo le sentenze della Corte Costituzionale), apparendo, viceversa, detto parametro utile proprio per differenziare i dipendenti ATA provenienti dagli enti locali, ai quali l anzianità non era interamente riconosciuta a fini retributivi, da quelli da sempre collocati presso lo Stato, ai quali, invece, la stessa era riconosciuta anche a fini economici. (60) Cfr., ad es., C. Panzera, Il bello dell esser diversi. Corte costituzionale e corti europee ad una svolta, in Riv. trim. dir. pubbl., 2009, 1, 1. (61) J.H.H. Weiler - U. Haltern, The Autonomy of the Community Legal Order: trought the looking glass (trad. it.), in J.H.H. Weiler, La Costituzione dell Europa, Bologna,

13 guibile per l impossibilità di un accordo ermeneutico tra le stesse, residuerebbero, a tal punto, comunque, i criteri di ripartizione di competenza di ciascuna di esse e che sono, inevitabilmente, collegati alla quantità di cessione di sovranità che ciascuno Stato abbia formulato nei confronti delle singole istituzioni europee. E, proprio in tale ottica, la nostra Corte costituzionale, condivisibilmente, continua a rammentare come con riferimento alle norme CEDU, che penetrino nel nostro ordinamento tramite la valvola di apertura di cui all art. 117 Cost., debba, in ogni caso, mantenere un controllo sotto la specie del c.d. margine di apprezzamento. Su questa linea, di particolare rilievo, per proseguire lo studio, risulta, così, da ultimo, la sentenza n. 303/2011 dei Giudici del Palazzo della Consulta che chiarisce che: «sui rapporti tra l art. 117, primo comma, Cost. e le norme della CEDU, nella ricostruzione ermeneutica della Corte europea dei diritti dell uomo, questa Corte ha più volte ribadito i principi fissati con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007, che devono intendersi in questa sede richiamati. Alla stregua di tali prìncipi, qualora il contrasto tra la disciplina censurata e le norme della CEDU non possa essere risolto in via interpretativa, questa Corte deve accertare se le disposizioni interne in questione siano compatibili con quelle della CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo ed assunte quali fonti integratrici dell indicato parametro costituzionale e, nel contempo, verificare se le norme convenzionali interposte, sempre nell interpretazione fornita dalla medesima Corte europea, non si pongano in conflitto con altre norme conferenti dell ordinamento costituzionale italiano. Ma se questa Corte non può prescindere dall interpretazione della Corte di Strasburgo di una disposizione della CEDU, essa può, nondimeno, interpretarla a sua volta, beninteso nel rispetto sostanziale della giurisprudenza europea formatasi al riguardo, ma con un margine di apprezzamento e di adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarità dell ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata a inserirsi (sentenza n. 311 del 2009) (sentenza n. 236 del 2011). Questa Corte, insomma, intende qui ribadire che essa ha il potere di verificare se la norma della CE- DU, nell interpretazione data dalla Corte europea, non si ponga in conflitto con altre norme conferenti della nostra Costituzione (sentenza n. 311 del 2009), ipotesi nella quale dovrà essere esclusa la idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro considerato (sentenza n. 113 del 2011). Ovvero di valutare come ed in qual misura il prodotto dell interpretazione della Corte europea si inserisca nell ordinamento costituzionale italiano. La norma CEDU, nel momento in cui va ad integrare il primo comma dell art. 117 Cost., da questo ripete il suo rango nel sistema delle fonti, con tutto ciò che segue, in termini di interpretazione e bilanciamento, che sono le ordinarie operazioni cui questa Corte è chiamata in tutti i giudizi di sua competenza (sentenza n. 317 del 2009)» (62). Con riferimento alla CEDU, cioè, neppure operano significative limitazioni di sovranità e il principio del primato, cosicché le norme della Convenzione e le interpretazioni che delle stesse offre la Corte Europea dei Diritti dell Uomo rimangono subordinate all intera Costituzione e non ai soli principi supremi, come accade invece per il diritto comunitario (per il quale vale, comunque, per un ultimo controllo della nostra Corte, la differente tesi dei controlimiti ). Sicché, la Corte costituzionale si riserva la facoltà di sindacare la loro compatibilità con tutta la Costituzione Italiana fino al punto di dichiararne la loro inidoneità ad integrare il parametro di legittimità costituzionale (cfr. le parole «ipotesi nella quale dovrà essere esclusa la idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro considerato» (63)) e potendosi ritenere che possa pervenire, su questa scia, eventualmente, se del caso, anche a dichiarare il contrasto tra la legge di recepimento di detta Carta europea e la nostra Carta fondamentale ed espungere la prima, almeno in parte, dall ordinamento giuridico italiano (64). a) Per questo, è da reputarsi come, nel caso in cui un giudice ordinario ravvisi un contrasto tra una norma della Convenzione e un principio o un valore della nostra Costituzione oppure sia chiamato in sede di esecuzione di una sentenza di Strasburgo a dar attuazione a una regola non in armonia con la nostra Carta (62) L intero menzionato testo, posto tra virgolette, è contenuto nella motivazione della sentenza numero 303 del 2011 della Corte costituzionale. (63) Di cui alla sent. n. 303/2011 della Corte cost. (64) Cfr., in tal senso, ad es., C. Panzera, Il bello dell esser diversi. Corte costituzionale e corti europee ad una svolta, in Riv. trim. dir. pubbl., 2009, 1, 1; A. Arlotta, La tutela dei diritti dell uomo a seguito dell entrata in vigore del Trattato di Lisbona: rapporti tra normativa interna e CEDU, in Giur. merito, 2, 2011; P. Ferrua, L interpretazione della Convenzione europea dei diritti dell uomo e il preteso monopolio della Corte di Strasburgo, in Proc. pen. e giust., I, 4, 2011, 116 ss.; F. Bilancia, Con l obiettivo di assicurare l effettività degli strumenti di garanzia la Corte costituzionale italiana funzionalizza il «margine di apprezzamento» statale, di cui alla giurisprudenza CEDU, alla garanzia degli stessi diritti fondamentali, in Giur. cost., 6,

14 Fondamentale, non potrebbe certo far diretta applicazione della CEDU - che non ha efficacia immediata neanche verso la norma comune interna - ma dovrebbe sollevare la questione di costituzionalità con riferimento alla legge di recepimento di quest ultima (65), essendo legittimata solo la nostra Corte superiore a effettuare il confronto e il bilanciamento tra i principi della Convenzione e i principi della nostra Costituzione. b) In ugual modo, per le esposte parole della Corte costituzionale e per l analisi della più autorevole dottrina (66), risulta che il rimedio giurisdizionale per i differenti contrasti tra leggi interne e Convenzione europea non è la disapplicazione della legge da parte dei giudici ordinari, bensì il giudizio di legittimità costituzionale, nel quale il nostro Giudice delle Leggi non solo verificherà il conflitto tra la previsione nazionale e la CEDU, ma, altresì, non lasciando l ultima parola in termini di bilanciamento tra contrapposti principi e valori alla Corte Europea o alla Corte di Giustizia, provvederà, direttamente e in proprio, al bilanciamento tra i valori affermati dalle sentenze europee e quelli propri del nostro ordinamento come tradizionalmente intesi e, in caso di subvalenza dei primi, verrà ad escludere la idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro di cui all articolo 117 Cost. Le norme della Convenzione, infatti, secondo la stessa Corte costituzionale e autorevole dottrina (67), in un sistema di tipo dualistico, non sono idonee a produrre effetti diretti nell ordinamento interno, rimanendone all esterno e potendo avere efficacia solo quali norme interposte utili per integrare l art. 117 Cost. per il quale «la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali». Non è stata, quindi, accolta dalla Corte costituzionale, e neppure si può reputare persuasiva, la differente tesi - pur recepita, in passato, in giurisprudenza e, recentemente, dalla pronuncia (68) della Corte di cassazione n /2011 (69) (dalla quale, però, si sono discostate le decisioni successive dello stesso giudice di legittimità che, differentemente, hanno sollevato la questione di costituzionalità (70)) - per la quale le norme della Convenzione avrebbero efficacia diretta nel nostro ordinamento grazie agli artt. 2 (71) e 11 Cost. e sarebbero, perciò, utili per la disapplicazione (72) della norma interna con le stesse contrastanti. In tal senso, in contrasto a detta tesi, sono, ancora una volta, chiare ed efficaci le parole della stessa sentenza n. 303/2011 della Corte costituzionale: «a tale riguardo, in primo luogo, non ha pregio l argomento tratto dalla prevista adesione dell Unione Europea alla CEDU, per l assorbente ragione che l adesione non è ancora avvenuta (73), rendendo al- (65) Cfr, in questo senso, Corte cost. sent. n. 73/2001 che afferma, con riferimento alle norme di diritto internazionale pattizio: «quando tale esecuzione è disposta con legge, il limite costituzionale vale nella sua interezza, alla stessa stregua di quanto accade con riguardo a ogni altra legge. Sottoponendo a controllo di costituzionalità la legge di esecuzione del trattato, è possibile valutare la conformità alla Costituzione di quest ultimo (ad esempio, sentenze nn. 183/1994; 446/1990; 20/1966) e addivenire eventualmente alla dichiarazione d incostituzionalità della legge di esecuzione, qualora essa immetta, e nella parte in cui immette, nell ordinamento norme incompatibili con la Costituzione (sentenze nn. 128/1987; 210/1986)». (66) Cfr. M. Cartabia, Le sentenze «gemelle»: diritti fondamentali, fonti, giudici, in Giur. cost., 2007, 5, (67) Cfr., in particolare, Corte cost. sent. n. 80/2011 e le ulteriori sentenze menzionate nelle note successive e, in dottrina, ad es., M. Cartabia, op. cit.; A. Arlotta, op. cit.; C. Panzera, op. cit. (68) Con riferimento alla sentenza della Corte di cassazione n /2011, occorre però evidenziare la peculiarità (che si verifica raramente) in cui è stata pronunciata: infatti, interviene soffermandosi sulla sentenza del 3 giugno 2004 della CEDU che è stata pronunciata (su ricorso n /2001) in un momento in cui il giudizio di appello in sede civile non si era ancora concluso (ha consentito l intervento della Corte Europea, in realtà, il formarsi, precedentemente, del giudicato in sede penale sul medesimo caso). In tal senso, la Corte di cassazione, riguardando la sentenza della Corte Europea il medesimo caso ritiene di non poterne non tener conto, parlando anche di giudicato formale per il procedimento in corso; cfr., anche, M. Castellaneta, Le dichiarazioni rese nel corso di interviste sono estranee alla funzione parlamentare, in Guida dir., 44, (69) Che richiama quale precedente Cass., sez. un., n del 23 dicembre 2005, a cui fanno riferimento, però, solo pronunce del Supremo Collegio anteriori alle sentenze «gemelle» della Corte costituzionale (cfr., ad es., Cass. sentenza n del 7 giugno 2006). (70) Cfr., ad es., Cass., ord., n del 15 novembre 2011; cfr. A. Arlotta, op. cit.; in campo penale, invece, cfr. Cass., sez. un., n /2011 che, incidentalmente, propone una propria tesi per l efficacia diretta delle sentenze della CEDU; cfr., in proposito, R. Conti, La scala reale della Corte costituzionale sul ruolo della CEDU nell ordinamento interno, in Corriere Giuridico, 2011, 1243 ss. (71) Comunque, oggi sia la dottrina che la giurisprudenza ordinaria e, in parte, anche la giurisprudenza costituzionale, mostrano segni di disponibilità riconoscimento di nuovi diritti inviolabili non scritti, recependo in buona sostanza gli orientamenti espressi da Augusto Barbera sin dagli anni 70 nel commento all art. 2 Cost.: cfr. A. Barbera, Commento ad art. 2, in Commentario della Costituzione, a cura di A. Branca, Bologna-Roma, (72) Cfr. M. Cartabia, op. cit.; A. Arlotta, op. cit.; P. Ferrua, op. cit.; C. Panzera, op. cit.; S. Foà, Legge di interpretazione autentica conformità alla CEDU: il parametro di legittimità «conteso» tra la Corte costituzionale e la Corte Europea dei Diritti dell Uomo, in Foro amm. CDS, 2011, 7-8, (73) Sul punto e per quanto riguarda, in particolare, i rapporti tra CGE e CEDU è anche interessante il Documento di riflessione della Corte di Giustizia dell Unione Europea su taluni aspetti dell adesione dell Unione Europea alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo delle libertà fondamentali del 5 maggio

15 lo stato improduttiva di effetti la statuizione del paragrafo 2 del nuovo art. 6 del Trattato sull Unione Europea, come modificato dal Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con l. 2 agosto 2008, n. 130 (sentenza n. 80/2011). Inoltre, questa Corte ha già avuto modo di chiarire che, in linea di principio, dalla qualificazione dei diritti fondamentali oggetto di disposizioni della CEDU come principi generali del diritto comunitario non può farsi discendere la riferibilità alla CEDU del parametro di cui all art. 11 Cost., né, correlativamente, la spettanza al giudice comune del potere-dovere di non applicare le norme interne contrastanti con la predetta Convenzione (sentenza n. 349/2007)». Poi, in dottrina, è stato autorevolmente osservato come i principi della Convenzione Europea siano troppo ampi e indeterminati, ossia non strutturati e formulati in modo paragonabile a norme dotate di effetto diretto nell ordinamento comunitario (74), cosicché, per quanto il nostro Giudice delle Leggi non abbia ancora direttamente affrontato il caso, è da ritenersi che ancorché l Unione Europea completasse il proprio procedimento di adesione alla Convenzione o venisse richiamata, in un giudizio, una parallela previsione della Carta di Nizza, ben difficilmente si potrebbe ritenere consentito al tribunale ordinario un potere di disapplicazione, ma la statuizione potrebbe essere solo considerata dalla Corte costituzionale, nel caso di contrasto con la normativa interna, in un giudizio di bilanciamento con i principi fondamentali già recepiti nel nostro ordinamento. Come si è già anticipato, pertanto, la previsione della Convenzione, potrebbe anche determinare un diverso bilanciamento tra principi o valori del nostro ordinamento, ossia un riassetto del loro equilibro, purché, però, non si ponga in contrasto con la nostra Costituzione e nei limiti del principio del margine di apprezzamento. Conclusioni Per l analisi appena svolta, dunque, si può osservare come la menzionata sentenza n /2011 della Corte di cassazione non appaia persuasiva per il fatto che non viene a tener in adeguato conto di tutti gli elementi di contesto, come la mancanza di una cessione significativa di sovranità (75) con riferimento alla CEDU, il fatto che questa non costituisca un ordinamento in senso proprio (76), il fatto che, per la Convenzione, non possa operare il principio del primato, ma, soprattutto, l analisi e l evoluzione giurisprudenziale della Corte costituzionale che, nel corso degli ultimi anni, dalle sentenze gemelle in avanti, è venuta a costituire un orientamento ormai stabile e consolidato circa la non efficacia diretta della Convenzione (77). Così, non prendendo in adeguata considerazione tali elementi, detta pronuncia del Supremo Collegio non appare collaborare a individuare un sistema armonico all interno dell ordinamento multilevel, quanto, piuttosto, a costituire un elemento di non continuità interpretativa, in ulteriore contrasto con l esigenza di certezza nel diritto. Viceversa, si è osservato come le ultime sentenze della Suprema Corte nel caso ATA (Cass. sent. n del 12 ottobre 2011 e ss.) appaiano proficuamente volte a ricercare un armonia sistemica nell ordinamento plurilvello - potendo pure collaborare anche a favorire e riaprire il dialogo tra le Corti Superiori (specie qualora la Corte costituzionale aderisse ad un tale invito) - e come risultino in linea con lo spirito proprio a ciascun giudice di rinvenire un ottica esegetica d insieme (78). Appare, poi, chiaro che l individuazione di un rapporto armonico tra le fonti e tra le Corti - e la conseguente proposta di linee ermeneutiche analoghe o compatibili tra le stesse - finisca inevitabilmente per contribuire anche alle maggiori possibilità di certezza del diritto e di prevedibilità delle decisioni. Si può, così, ultimamente, argomentare come l identificazione di un coerente rapporto sistemico tra gli ordinamenti sia ancora possibile e corrisponda, alla fine, a un istanza ultima della stessa ragione umana destinata, ineluttabilmente, a domandarsi il complessivo significato della normativa da applicarsi e a richiedere regole conoscibili ex ante. (74) Cfr. M. Cartabia, op. cit. (75) Cfr. Corte cost. n. 80/2011, n. 349/2007; n. 188/1980. (76) Cfr. Corte cost. n. 80/2011 e, in dottrina, M. Raveraira, L ordinamento dell Unione Europea, le identità costituzionali nazionali e i diritti fondamentali. Quale tutela dei diritti sociali dopo il trattato di Lisbona?, in Riv. dir. sic. soc., 2, 2011, 325 ss. (77) Un orientamento avviato già alle soglie dell entrata in vigore del Trattato di Lisbona: cfr. le sentenze gemelle nn. 348 e 349 del 2007 e, successivamente, le sentenze n. 311 del 26 novembre 2009 e n. 317 del 30 novembre 2009; gli stessi principi delle sentenze gemelle sono stati, inoltre, reiteratamente ulteriormente ribaditi dalle sentenze nn. 93, 196, 187 e 183 del 2010 della stessa Corte; cfr., infine, anche le sent. nn. 1, 80 e 113 del 2011 della stessa Corte. (78) Cfr. L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, 87, che ha argomentato che «la decisione è giustificata quando sia traducibile in termini dogmatici che la rendano comprensibile come deduzione da un concetto o da un principio sistematico, garantendone la coerenza con la razionalità globale dell ordinamento e quindi l idoneità a stabilizzarsi come modello di decisione di altri casi aventi la medesima struttura tipica». 448