Presidenti dei Consigli, consiglieri e consigliere comunali tra gestioni associate e legge 56/2014. Sabato 23 e sabato 30 maggio 2015

Transcript

1 Presidenti dei Consigli, consiglieri e consigliere comunali tra gestioni associate e legge 56/2014 Sabato 23 e sabato 30 maggio maggio 2015 traccia intervento di Luca Uguccioni, Segretario generale del Comune di Bologna IL DIRITTO DI ACCESSO DEI CONSIGLIERI COMUNALI AGLI ATTI DELLE SOCIETÀ PARTECIPATE Premessa Nell'ambito dei servizi pubblici locali la presenza di soggetti gestori privati, strutturalmente e funzionalmente collegati a diverso titolo agli enti locali di riferimento, ha posto la questione di verificare se la forma societaria sia di per sé idonea a sottrarre i medesimi soggetti dall'applicazione delle regole pubblicistiche relative al diritto di accesso. Sul punto il legislatore è intervenuto nel 2005, modificando la legge n. 241/1990, per affermare espressamente l'accessibilità degli atti dei soggetti di diritto privato, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario (art. 22, comma 1, lett. e). E' inoltre stabilito, ai sensi dell'art. 23, che il diritto di accesso si esercita nei confronti dei gestori di pubblici servizi. Risulta dunque acclarato che la forma privatistica del soggetto, partecipato dalla pubblica amministrazione e/o gestore di un servizio pubblico locale, non è di ostacolo all'applicazione della disciplina sul diritto di accesso. In tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20 gennaio 2015, n. 166, per la quale una S.p.A. totalmente partecipata dal Comune, che gestisce il servizio di trasporto pubblico locale, deve sottostare alle regole dettate in materia di accesso agli atti amministrativi. Con specifico riferimento agli enti locali, la disciplina del diritto di accesso presenta una specificità, costituita dalla presenza di soggetti qualificati, i consiglieri comunali, cui l'art. 43, comma 2, del TUEL attribuisce il diritto di ottenere dalle "aziende ed enti dipendenti" tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del mandato. In via generale, il diritto previsto dall'art. 43, comma 2, del TUEL ha natura più ampia e finalità profondamente diverse dal diritto di accesso disciplinato dalla legge n. 241/1990, poiché esso è connesso alla funzione pubblica esercitata dall'amministratore locale, alle competenze che la legge attribuisce al Consiglio comunale e, in ultima analisi, al corretto funzionamento del sistema di governo locale, secondo principi di rappresentatività politica e democrazia. La giurisprudenza ha affermato che il diritto (soggettivo pubblico) dei Consiglieri comunali di accedere agli atti dell ente locale, previsto dall art. 43, comma 2, del TUEL, è espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività e, in quanto tale, è direttamente funzionale non tanto ad un interesse personale del Consigliere, quanto alla cura di un interesse pubblico connesso al mandato conferito. Ai sensi dell art. 43, comma 2, citato, i Consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere di utilità all'espletamento del loro mandato, ciò anche al fine di permettere di valutare - con piena cognizione - la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo 1

2 elettorale locale. Il Consigliere comunale può accedere non solo ai "documenti" formati dalla pubblica amministrazione di appartenenza ma, in genere, a qualsiasi "notizia" od "informazione" utile ai fini dell'esercizio delle funzioni consiliari. Il Consigliere comunale - a differenza dei soggetti privati - non è tenuto a motivare la richiesta di accesso, né l'ente ha titolo per sindacare il rapporto tra la richiesta di accesso e l'esercizio del mandato; opinando diversamente, gli organi dell'amministrazione sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'ambito del controllo sul proprio operato. Il diritto del Consigliere comunale ad avere dall'ente tutte le informazioni che siano utili all'espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione: nè derivante dall'utilizzo del termine "utili" (in quanto esso comporta l'estensione del diritto a qualsiasi atto ravvisato utile all'espletamento del mandato), nè derivante dalla natura riservata degli atti, in quanto il Consigliere è vincolato all'osservanza del segreto (Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 20 ottobre 2005 n. 5879). Gli unici limiti all'esercizio di tale diritto si rinvengono nel fatto che l esercizio del diritto stesso avvenga in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e che non si sostanzi in richieste assolutamente generiche o meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto di accesso dei Consiglieri (Consiglio di Stato, Sez. IV - sentenza 12 febbraio 2013 n. 846). Orientamenti giurisprudenziali Per quanto riguarda il diritto di accesso dei Consiglieri comunali ad atti e informazioni relativi ad aziende ed enti dipendenti, risulta ormai certo l'orientamento in materia di società a totale partecipazione pubblica o a partecipazione pubblica maggioritaria. In tali casi, l'entità della partecipazione pubblica è di per se indice della riconducibilità dell'attività della società alla più generale attività del Comune, che giustifica e legittima la richiesta di documentazione dei Consiglieri, senza che la natura di società di capitale possa precludere l esercizio dell'attività di controllo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4472/2002). E' stato anche chiarito che la costituzione di una società mista, per la gestione di servizi pubblici locali, qualora si renda opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale, costituisce un modello organizzativo e gestionale alternativo a quello dell'azienda speciale, ma non per questo alieno a connotati e finalità sostanzialmente pubblici, perché, ai fini dell'identificazione di un soggetto pubblico, la forma societaria assume veste neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è di per sé in contraddizione con il fine societario lucrativo (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2010, n. 7083; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 9 dicembre 2004, n. 7900). Secondo il TAR Campania, Napoli, Sez. V, sentenza 28 gennaio 2010, n. 448, se è vero che i Consiglieri comunali hanno diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del loro mandato ( ), è altrettanto vero che queste ragioni speciali che giustificano il sindacato dei Consiglieri comunali sugli atti comunali devono valere parimenti anche allorquando le funzioni e i servizi comunali non sono svolti ed espletati direttamente dal Comune, ma per il tramite di appositi strumenti societari partecipati. ( ) La natura di società di capitale non preclude, pertanto, l'esercizio del diritto de quo, atteso che la proprietà della medesima è in parte imputabile al Comune; dalla partecipazione pubblica discende l'esercizio di attività certamente rientranti nella più generale attività dell'ente locale, che giustifica e legittima quindi la richiesta documentazione. In conclusione, risulta evidente, anche alla luce di recenti indici normativi, che le società partecipate pubbliche, siano esse strumentali agli enti partecipanti o concessionarie o affidatarie di servizi pubblici locali, restano assoggettate alle regole di buona amministrazione imparziale, 2

3 secondo il principio di legalità, di cui all art. 97 Cost. e al capo I della legge n. 241 del Finché questi strumenti societari impiegano soldi pubblici per lo svolgimento di funzioni pubbliche o per l erogazione di servizi pubblici, non è consentito che il rivestimento formale privatistico possa consentire ad essi di sottrarsi alle regole di trasparenza e di controllabilità che indefettibilmente caratterizzano la funzione e il servizio pubblici. E così come è consentito al Consigliere comunale di controllare l operato dell ente di appartenenza, così deve essergli consentito di controllare il modo in cui operano gli strumenti societari di cui l ente di appartenenza intende avvalersi per il perseguimento (ancorché indiretto) di quelle stesse finalità pubblicistiche (di funzione o di servizio) appartenenti al suo ambito di competenza". Più problematico appare il caso relativo all'accesso dei Consiglieri ad atti e informazioni di società partecipate in misura minoritaria dal Comune. In tali casi, l'entità della partecipazione pubblica non è tale da determinare automaticamente la riconducibilità dell'attività della società all'alveo delle attività del Comune ed impone di verificare, caso per caso, la rilevanza pubblica dell'attività esercitata. In un caso, è stata negata la qualifica di ente "dipendente" ad una società in cui l'ente locale deteneva una quota del capitale sociale inferiore o pari al 50%, in quanto la partecipazione non è stata ritenuta idonea a far rientrare la società integralmente nell'ambito istituzionale e amministrativo del Comune (T.A.R. Toscana, sentenza n del 7/6/2005). Il Consiglio di Stato (Sez. IV, sentenza n del 4/9/2013) ha escluso che il Consigliere comunale possa esercitare l accesso nei confronti di società mista, sia pure a prevalente partecipazione di capitale pubblico, della quale il Comune di appartenenza detenga limitata quota di capitale sociale, tale da non poterne assicurare il controllo. Nel caso di specie, si è ritenuto che Autostrada del Brennero S.p.A. non sia società controllata dal Comune di Trento, che ne detiene il 4,2319% del capitale sociale, né operi in sfera d attività di competenza comunale, non esercendo alcun servizio pubblico locale e svolgendo, invece, attività in concessione relativa alla costruzione e gestione di reti autostradali e quindi di reti infrastrutturali. Essa quindi non può qualificarsi in alcun modo come ente o azienda dipendente dal Comune. In altra fattispecie, a fronte di una partecipazione minoritaria del Comune (20%) e della natura privata degli altri soci (imprenditori turistici), ritenendo che la natura dell'attività svolta dalla società (promozione del turismo) non sia strumentale per lo svolgimento di un servizio pubblico, il Consiglio di Stato, Sez. V, n. 200/2014 ha qualificato la società come soggetto privato, non assoggettato ai poteri di controllo dei Consiglieri comunali. Tale diritto era stato, invece, riconosciuto dal giudice di primo grado (TAR Emilia- Romagna, Bologna, Sez. II n. 169/2013, annullata), anche se limitatamente ad alcuni documenti. Alcune pronunce di tribunali amministrativi ammettono l'accesso dei Consiglieri nei confronti di società partecipate in via minoritaria, ritenendo che la partecipazione pubblica sia comunque indice della rilevanza pubblica dell'attività svolta dalla società partecipata. Il T.A.R. Lombardia (Sez. Milano, n. 147 del 31/1/2007) ha ammesso l'ostensibilità degli atti di una s.p.a. partecipata in via minoritaria dal Comune, sulla base del rilievo che l'impegno finanziario da parte dell'amministrazione comunale in un'attività aziendale fa sì che l'attività cui è diretta l'ostensione acquisti rilevanza pubblica. Secondo il giudice amministrativo lombardo, la società per azioni partecipata, anche non prevalentemente, dall'ente locale va considerata azienda del Comune, in virtù dell'interesse pubblico patrimoniale da salvaguardare. Il TAR Piemonte, Torino (Sez. I, sentenza 15 febbraio 2010, n. 934) ha precisato che sono soggette al diritto d accesso de consiglieri comunali ex art. 43 del TUEL tutte le società di cui si avvalgono gli enti locali per la gestione dei servizi gestione di servizi, a prescindere dalla misura della partecipazione del Comune al capitale sociale e dalla qualità di società partecipata dall ente o di mero concessionario della 3

4 gestione dei servizi e che è pertanto da ritenersi riduttiva la linea interpretativa accreditata dall Amministrazione...secondo cui la richiesta di accesso dei consiglieri comunali riguardo gli atti delle società partecipate non sfugga al disposto degli art e 2403 c.c. in forza dei quali l accesso va negato ai soggetti estranei agli organi della società e non può esercitarsi al di fuori dell assemblea. Tale esegesi oblitera l ineludibile contrassegno delle società di gestione dei pubblici servizi, rappresentato dal vincolo della funzionalizzazione dell attività della società agli scopi di pubblico interesse sottesi alla gestione di servizi di pubblica utilità. Il TAR Piemonte ha ulteriormente precisato che il diritto di accesso dei consiglieri comunali si estende anche agli atti formati o stabilmente detenuti da tutte le aziende o enti partecipati dal Comune, non richiedendosi che le stesse integrino la figura dell'in house providing. Invero, quando il legislatore del TUEL del 2000 adoperava l'espressione "aziende o enti dipendenti" del Comune, non poteva riferirsi agli organismi in house, allora ancora sconosciuti. Non può trascurarsi che la ratio dell'estensione del diritto d'accesso dei consiglieri, operata dall'art. 43 del TUEL, anche nei confronti delle aziende o enti dipendenti del Comune, risiede nel fatto che tali aziende ed enti dipendenti sono quelli che gestiscono pubblici servizi locali. La figura della società in house, pertanto, è solo uno dei possibili soggetti legittimati passivi della richiesta di accesso dei consiglieri, dovendo includere anche le società partecipate dal Comune che gestiscano servizi pubblici locali per conto dello stesso ente. In sostanza, a parere del Tribunale, il discrimine ai fini dell assoggettamento al diritto di accesso dei Consiglieri comunali ex art. 43 TUEL, è contrassegnato dall essere, l azienda o l Ente affidatario della gestione di un pubblico servizio locale per conto del Comune, non rilevando il modello di gestione. Cenni di dottrina In dottrina (BERTOLAZZI, COZZOLINO, DE LUCA, "Il Diritto di accesso dei Consiglieri comunali", Diritto.it, 2013; BARDELLE, Il Diritto di accesso alle società partecipate dall'ente locale, Diritto dei servizi pubblici.it, 2009) è stata proposta la tesi secondo cui il diritto informativo del Consigliere nei confronti di una società partecipata dal Comune coinciderebbe con quello del socio comune, modulato a seconda del tipo di società. In questi termini il diritto informativo dell'amministratore locale risulterebbe circoscritto. Infatti, se la misura del diritto di cui trattasi deve ricercata nella disciplina del codice civile, si può desumere un generale obbligo degli amministratori della società di preservare la riservatezza della gestione dell'impresa azionaria, a tutela dell'efficienza della stessa e a presidio della competitività del sistema economico, che ha in tale tipo societario la forma elettiva di esercizio delle più importanti attività imprenditoriali. Secondo tale impostazione, quindi, la funzione svolta dai Consiglieri non potrebbe portare ad attribuire loro un diritto di accesso superiore a quello che l'attuale quadro normativo permette di riconoscere all'ente pubblico azionista e agli stessi consiglieri da questo nominati all'interno dell'organo amministrativo della società partecipata. Ciò, per non alterare la disciplina dettata dal codice civile, posta a presidio dell'impresa azionaria, degli investimenti effettuati dallo stesso ente pubblico e del mercato e per non determinare una disparità di posizioni tra azionista pubblico e privato, suscettibile di ledere il principio di parità di trattamento tra azionisti. Tali esigenze vengono meno nell'ipotesi di società per azioni di cui l'ente locale possegga l'intero pacchetto azionario, ipotesi che conduce a configurare il rapporto tra società per azioni e ente pubblico proprietario in termini di stretta dipendenza o controllo analogo". L'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa. L'ipotesi della società in house è pertanto più 4

5 facilmente riconducibile agli enti dipendenti, ai quali si riferisce il secondo comma dell'art. 43 del TUEL. Proseguendo nell'ipotesi della coincidenza tra la posizione dell'amministratore locale e quella di socio comune, occorre considerare anche il caso in cui il modello societario utilizzato dall'ente locale sia quello della società a responsabilità limitata. Nella società a responsabilità limitata i diritti attribuiti al socio che non partecipa all'amministrazione della società comprendono l'acquisizione di notizie sullo svolgimento dei singoli affari sociali, la consultazione diretta o attraverso professionisti di fiducia dei libri sociali e dei documenti relativi all'amministrazione. Si tratta di diritti conoscitivi certamente più ampi di quelli riconosciuti al socio azionista. Commissione nazionale per l'accesso La Commissione per l'accesso ai Documenti Amministrativi è stata chiamata ad esprimersi su una questione relativa all'accesso agli atti di una società a responsabilità limitata partecipata in modo maggioritario dal Comune. Essa ha affermato che non può essere negato al Consigliere comunale il diritto di ottenere informazioni e documenti concernenti gli affari sociali, esprimendo l'avviso che, al fine di valutare l'accessibilità ai documenti, non sia decisivo il richiamo all'art cod. civ., quanto piuttosto la caratterizzazione in senso pubblicistico dell'attività svolta e la riferibilità della maggioranza del capitale ad un soggetto pubblico (Parere n del ). Profili penali Il diritto di accesso dei consiglieri comunali presenta anche risvolti penalistici. La violazione del limite posto a carico del Consigliere dall'art. 43, 2 comma del TUEL - l'obbligo, cioè, di rispettare il segreto nei casi previsti dalla legge - è penalmente sanzionata ai sensi dell art. 326 c.p. Riguardo alla sussistenza di tale reato, a fronte della divulgazione di notizie da parte dei Consiglieri, sono individuabili due distinti orientamenti giurisprudenziali. Un primo indirizzo (Cass. Pen, sez. VI, sent n. 8201/2010 in CED Cassazione, 2009) afferma che l oggetto materiale del delitto di rivelazione di segreti d ufficio (art. 326 c.p.) sono solo le notizie d ufficio coperte da segreto e cioè quelle sottratte alla divulgazione in ogni tempo e luogo e nei confronti di chiunque per legge, per regolamento o per la natura stessa della notizia, la cui divulgazione possa recare danno all amministrazione, non anche quelle indebitamente diffuse in violazione delle norme sul diritto di accesso agli atti della P.A. in quanto svelate a chi non è titolare di tale diritto o senza il rispetto delle modalità previste. Ciò perché la legge 7 agosto 1990 n. 241, che racchiude la disciplina generale sull accesso agli atti della Pubblica Amministrazione, contiene soltanto la regolamentazione del relativo diritto e non anche di un parallelo obbligo di segretezza, disciplinando siffatto diritto unicamente in base all interesse del richiedente, ovvero alla giustificazione addotta dallo stesso. In tale contesto è stato altresì precisato che non può estendersi ai consiglieri la disciplina sancita per gli impiegati civili dello Stato dall art. 15 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, che impone a tale categoria l obbligo del segreto di ufficio sui provvedimenti o operazioni amministrative in corso o concluse, di cui sia venuto a conoscenza a causa delle funzioni. Altro indirizzo ritiene che il contenuto dell obbligo del segreto d ufficio, la cui violazione è penalmente sanzionata, non sia limitato alle informazioni sottratte alla divulgazione in ogni tempo e nei confronti di chiunque, ma si estenda anche alle informazioni la cui diffusione sia vietata dalle norme sul diritto di accesso, perchè effettuata senza il rispetto delle modalità previste, ovvero nei 5

6 confronti di soggetti non titolari del relativo diritto (Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, sent., n /2009, in CED Cassazione, 2009; Cass. Pen., Sez. VI, sent. n.30148/2007, in CED Cassazione, 2007; Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 7483/1998, in CED Cassazione, 1998). In base a tale indirizzo la rilevazione da parte del consigliere delle informazioni acquisite esercitando il diritto d accesso, potrebbe risultare punibile ex art 326 c.p. 6