Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 291

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1 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 291 artt : contenzioso. Si disciplinano gli strumenti stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici, e in particolare: la transazione, l accordo bonario, l arbitrato, nonché le norme in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela ante causam; artt : disposizioni di coordinamento, finali e transitorie Abrogazioni. B) Il Regolamento di esecuzione e di attuazione Alla formazione di una omogenea disciplina dei contratti pubblici è stato aggiunto un importante tassello con il D.P.R , n. 207, con il quale è stato approvato il Regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice dei contratti pubblici. Il D.P.R. 207/2010, emanato al fine di completare la disciplina codicistica, secondo quanto disposto dall art. 5 D.Lgs. 163/2006, si presenta come un testo molto ampio e complesso, strutturato in sette parti, contenenti numerose novità. Tra le altre disposizioni, assumono particolare rilevanza: la possibilità di integrare la Commissione di gara con membri esterni all amministrazione, in caso di accertata carenza di organico (art. 120 per lavori, e art. 282 per servizi e forniture); le disposizioni relative alla fase esecutiva del contratto: dalla disciplina delle penali al premio di accelerazione, in caso di ultimazione della prestazione prima del termine contrattuale (art. 145 per lavori, e art. 298 per servizi e forniture), alla previsione delle legittime cause di sospensione dell esecuzione del contratto, individuate nelle avverse condizioni climatiche, nelle cause di forza maggiore ed in quelle circostanze speciali che impediscono l esecuzione a regola d arte (art. 159 per lavori, e art. 308 per servizi e forniture). Inoltre, assumono particolare rilevanza le disposizioni che delineano il responsabile del procedimento (R.U.P.) come centro d imputazione delle funzioni di scelta, controllo e vigilanza degli appalti. La tutela dei lavoratori in materia di contratti pubblici Tra le tante innovazioni contenute nel D.P.R. 207/2010, si segnalano le disposizioni inerenti la tutela dei lavoratori contenute nella prima parte del testo, relativa alle disposizioni comuni agli appalti di lavori, servizi e forniture. In particolare, gli artt. 4 e 5 disciplinano il potere sostitutivo della stazione appaltante, rispettivamente, in caso di inadempienza contributiva e retributiva dell esecutore e del subappaltatore. Nella prima ipotesi, il legislatore, premesso che l esecutore del contratto o il subappaltatore sono tenuti ad osservare i contratti collettivi, le leggi ed i regolamenti in materia di tutela, sicurezza, salute, assicurazione, assistenza, contribuzione e retribuzione dei lavoratori, ha previsto che in caso di inadempienze contributive accertate è la stazione appaltante a dover provvedere al pagamento di quanto dovuto direttamente agli enti di riferimento, salvo poi trattenere dal certificato di pagamento l importo versato. Nella seconda ipotesi, invece, in caso di perdurante inadempienza retributiva da parte degli stessi soggetti, alla stazione appaltante è riconosciuta la possibilità di pagare direttamente ai lavoratori la retribuzione arretrata loro spettante, detraendo successivamente il relativo importo dalle somme dovute. In caso di formale contestazione da parte del datore di lavoro in ordine alle richieste di pagamento, la stazione appaltante provvede ad inoltrare la pratica alla direzione provinciale del lavoro. Anche l art. 6 si inserisce in questo quadro di tutela del lavoratore ed è una disposizione particolarmente rilevante in quanto regolamenta il documento unico di regolarità contributiva, (DURC), ossia quel certificato che attesta contestualmente il regolare versamento, da parte di un operatore economico, di quanto dovuto per gli adempimenti ai fini pensionistici, l assicurazione contro gli infortuni e le malattie derivanti dal lavoro e la cassa edile per i lavori (CACCIARI). Tale certificato, che ha il valore di una dichiarazione di scienza, attesta il possesso del requisito generale di partecipazione alle gare, ex art. 38, comma 1, lett. i), del Codice (ossia che i soggetti partecipanti non abbiano commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali), e

2 292 Parte quarta L attività della P.A. la stazione appaltante è vincolata alle risultanze dello stesso. La disposizione prevede l acquisizione d ufficio del DURC da parte della stazione appaltante e rilevante è la previsione, di cui al comma 8 della norma, secondo cui il responsabile del procedimento, in caso di DURC irregolare per due volte consecutive, propone la risoluzione del contratto con il soggetto affidatario. C) I principi L art. 2 del Codice detta una serie di principi generali che devono governare sia la fase pubblicistica di scelta del contraente, che quella, prettamente privatistica, relativa all esecuzione del contratto. L individuazione specifica degli stessi da parte del legislatore è, inoltre, finalizzata a garantire unicità ed omogeneità al sistema, in quanto trattasi di principi comuni a tutti i contratti pubblici ed applicabili indistintamente, a prescindere dalla tipologia di contratto. L elencazione legislativa parte dalle diverse interpretazioni, affermatesi nel tempo, dei parametri di buon andamento ed imparzialità della P.A., di cui all art. 97 Cost., per poi conciliarle con i principi fondamentali dell ordinamento dell Unione europea. In tale prospettiva, il comma 1 dell articolo prevede, da una parte, tra i principi che devono uniformare l affidamento e l esecuzione dei contratti, quello della garanzia della qualità delle prestazioni che il futuro contraente dovrà fornire, oltre al rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, con evidente richiamo al dato normativo costituzionale, e dall altra, pone l accento sulla necessità di procedere all affidamento nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, tutti di matrice europea, frutto della elaborazione giurisprudenziale della Corte di giustizia e capisaldi della legislazione dell UE. Con il D.L. 201/2011, conv. in L. 214/2011, il legislatore ha inserito nell articolo in questione i commi 1bis e 1ter, contenenti misure volte a favorire l accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Il primo, modificato dal D.L. 95/2012, conv. in L. 135/2012 e dal D.L. 69/2013 conv. in L. 98/2013, prevede l obbligo per le stazioni appaltanti di suddividere gli appalti in lotti funzionali, ove possibile ed economicamente conveniente, e di adottare criteri di partecipazione alle gare che non escludano, dalle stesse, le piccole e medie imprese. Laddove non venga disposta la suddivisione in lotti, le stazioni appaltanti sono tenute ad indicarne la motivazione nella determina a contrarre. Il secondo, invece, impone la garanzia di un coinvolgimento delle p.m.i. nella realizzazione delle grandi infrastrutture e delle connesse opere integrative o compensative. Alla enunciazione di carattere generale segue una specificazione, contenuta nel comma 2 dell articolo, con la quale, con riferimento al principio di economicità, si lascia ai criteri stabiliti nel bando di gara, e, quindi, alla discrezionalità dell amministrazione, la possibilità di subordinarne l applicazione al perseguimento delle esigenze sociali, della tutela della salute e dell ambiente nonché alla promozione dello sviluppo sostenibile. Se è vero che la portata della deroga è rimessa, come detto, alla discrezionalità dell amministrazione, è altrettanto vero che, in ogni caso, il detto principio di economicità, che deve sovrintendere l azione amministrativa, deve conciliarsi con valori «sociali», espressione di quell economia mista di matrice costituzionale.

3 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 293 Gli ultimi due commi dell articolo 2 del Codice contengono due importanti richiami: al rispetto delle disposizioni di cui alla legge sul procedimento amministrativo, L. 241/1990, per ciò che attiene le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in tema di contratti pubblici, e ai principi fissati nel codice civile, relativamente all attività contrattuale dei soggetti appaltanti. 6. Ambito di applicazione del Codice Affinché le norme del Codice possano essere applicate è necessario individuare sia i soggetti che sono tenuti alla loro applicazione nello svolgimento della propria attività contrattuale (ambito soggettivo), sia le tipologie contrattuali alle quali esse si applicano (ambito oggettivo). Entrambi gli aspetti trovano una compiuta risposta nell art. 3 del Codice, dove sono fornite una serie di definizioni generali che consentono di circoscrivere l ambito di applicazione del testo normativo de quo. A) Ambito soggettivo Quanto al profilo soggettivo, la norma in questione, al comma 25, stabilisce che i contratti debbano essere affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici, con tale espressione intendendosi «le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti». Particolare interesse suscita la figura dell organismo di diritto pubblico che, in quanto nozione autonoma del diritto dell Unione, è sostanzialmente estranea alla nostra tradizione giuridica. L art. 3, comma 26, del Codice prevede tre condizioni - che devono ricorrere cumulativamente secondo la interpretazione data dal giudice europeo - perché ricorra tale figura, e precisamente: 1) che l organismo (anche in forma societaria) venga istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) che sia dotato di personalità giuridica; 3) che la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Alla detta elencazione di carattere generale devono aggiungersi le ulteriori specificazioni operate dal legislatore in relazione alle varie parti del Codice che di volta in volta, nel caso specifico, devono essere applicate. Nella nozione di «enti aggiudicatori» al fine dell applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V rientrano le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtu di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall autorita competente secondo le norme vigenti; mentre negli altri soggetti aggiudicatori, ai fini dell applicazione della parte II, sono da ricomprendere i soggetti privati tenuti all osservanza delle disposizioni del Codice. Inoltre, il legislatore adopera l espressione «stazione appaltante» per indicare in modo omnicomprensivo le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori, individuati dall art. 32 del Codice.

4 294 Parte quarta L attività della P.A. La centrale di committenza e la stazione unica appaltante (SUA) Nel sistema dei contratti pubblici, la centrale di committenza è un amministrazione aggiudicatrice che acquista forniture o servizi o aggiudica appalti di lavori o accordi quadro di forniture e servizi per altre amministrazioni aggiudicatrici (art. 3, comma 34, D.Lgs. 163/2006). Si tratta, in sostanza, di uno strumento di centralizzazione degli acquisti delle pubbliche amministrazioni che consente ai soggetti pubblici, soprattutto per grandi volumi di acquisti, di risparmiare sia in termini di prezzi che di costi di gestione della procedura: il maggior risparmio è legato al fatto che anzicché procedere ad indire tante singole gare di appalto, le amministrazioni interessate si rivolgono all operatore economico individuato dalla centrale di committenza, comunque all esito di una procedura concorsuale, con il quale si procede alla stipula del contratto. Nell ambito delle misure rientranti nel Piano straordinario contro le mafie, di cui alla L. 136/2010, particolarmente rilevante per la disciplina dei contratti pubblici è la previsione di istituire, in ambito regionale, una o più stazioni uniche appaltanti (SUA), rispondenti alla finalità di «assicurare la trasparenza, la regolarità e l economicità della gestione dei contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose» (art. 13 L. 136/2010). In esecuzione della decisione legislativa, con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del è stata dettata la prima disciplina delle SUA, al quale ha fatto seguito la più dettagliata circolare del Ministro dell interno , n Innanzitutto è importante precisare che, dal punto di vista della natura giuridica, la stazione unica appaltante viene ricondotta alla centrale di committenza (art. 2 del D.P.C.M.); pertanto, si tratta di un soggetto centralizzato che cura, per conto degli enti aderenti, l intera procedura di gara per l aggiudicazione di contratti pubblici per la realizzazione di lavori, la prestazione di servizi e l acquisizione di forniture, svolgendo tale attività in ambito regionale, provinciale e interprovinciale, comunale e intercomunale. Possono aderire alla SUA, facoltativamente, i soggetti individuati nel D.P.C.M. del 2011, e specificamente: le amministrazione dello Stato, le Regioni, gli enti locali, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, e gli altri soggetti di cui all art. 32 D.Lgs. 163/2006, nonché le imprese pubbliche e i soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall autorità competente secondo le norme vigenti. La SUA cura tutte le fasi della gara che porta all individuazione del soggetto contraente; inoltre, tale organo è chiamato a curare gli adempimenti relativi all eventuale contenzioso insorto in relazione alla procedura di affidamento. Si rileva, inoltre, sotto un diverso profilo, che il Codice dei contratti pubblici individua anche il soggetto tenuto alla vigilanza sul sistema dei contratti pubblici. In particolare, all art. 6, attribuiva tale potere di vigilanza ad una specifica autorità indipendente, l Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, al fine di verificare che concretamente venisse sempre rispettata la normativa in materia. Il recente ha D.L. 90/2012 conv. in L. 114/2014 però, soppresso l AVCP e ha trasferito tutti i compiti e le funzioni dalla stessa svolti all Autorità Nazionale Anticorruzione (art. 19), che è preposta a garantire la trasparenza e la prevenzione della corruzione nelle pubbliche amministrazioni. B) Ambito oggettivo Quanto all ambito oggettivo di applicazione del Codice, questo regola prevalentemente i contratti pubblici cd. passivi, ossia quei contratti con i quali la pubblica amministrazione, a fronte di un esborso economico, si procura beni e servizi necessari al proprio funzionamento.

5 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 295 In particolare, se al comma 3 dell art. 3, infatti, il legislatore ha specificato che «i «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori», ai successivi commi 6, 11 e 12 vengono, rispettivamente, fornite le definizioni dell appalto e della concessione (di lavori pubblici e di servizi) utili a delimitare, con maggiore precisione, la portata applicativa del Codice. E, dunque, l appalto è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, avente per oggetto l esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. Specificamente, il contratto di appalto può avere ad oggetto: 1. lavori: comprendente l esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l esecuzione dei lavori e delle opere di cui all Allegato 1 (costruzione, demolizione etc.), oppure, limitatamente alle infrastrutture strategiche, l esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara; 2. servizi: aventi ad oggetto la prestazione dei servizi individuati dal legislatore; 3. forniture: aventi ad oggetto l acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l acquisto a riscatto, con o senza opzione per l acquisto, di prodotti. Le concessioni di lavori pubblici, invece, vengono definite come «contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente Codice, l esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo»; infine, le concessioni di servizi che, pur presentando le medesime caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, vengono dal legislatore definite a contrario, differenziandole da quest ultimo per la loro peculiarità di avere come corrispettivo della fornitura di servizi unicamente il diritto di gestire i servizi ovvero tale diritto accompagnato da un prezzo. C) Segue: I contratti sopra e sotto soglia Oltre che ai contratti nei settori speciali e ai contratti nei settori ordinari (su tale distinzione v. retro 4), le disposizioni del Codice disciplinano i contratti di rilevanza comunitaria (o cd. sopra soglia) ed i contratti cd. sotto soglia, il cui discrimen è determinato dall «importo stimato del contratto al netto dell imposta sul valore aggiunto» (CARINGELLA). Tale distinzione, inizialmente molto importante ai fini dell individuazione della disciplina applicabile, è venuta nel tempo scemando: ed infatti, ai contratti sotto soglia è

6 296 Parte quarta L attività della P.A. dedicato il Titolo II della Parte II del Codice, che estende a questi ultimi la disciplina dettata per i contratti di rilevanza comunitaria, salvo limitate eccezioni, previste dal legislatore, in materie ben specifiche, quali la pubblicità, i termini di presentazione delle offerte etc. Per quanto riguarda la quantificazione economica della soglia, il legislatore europeo, con il regolamento n. 1336/2013 UE del , per sua natura immediatamente applicabile negli Stati membri, a partire dall , le ha determinate nel seguente modo: a) per i settori ordinari: euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle autorità governative centrali; euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi qualora questi: siano affidati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali; siano aggiudicati da autorità centrali e abbiano ad oggetto determinati prodotti del settore della difesa; abbiano per oggetto determinati servizi (ad es. servizi di ricerca e sviluppo, telecomunicazioni etc.); euro per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; b) per gli appalti nei settori speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali): euro per gli appalti di forniture e di servizi; euro per gli appalti di lavori e per le concessioni. La normativa del Codice, oltre ad applicarsi agli appalti di lavori, di servizi o di forniture, disciplina anche le ipotesi degli appalti cd. misti (art. 14 del Codice), ossia quelli caratterizzati dalla contemporanea commissione di lavori e/o servizi e/o forniture. Fra le ipotesi classiche di contratto misto, rientra il cd. global service, ossia quella «operazione contrattuale con la quale il privato si obbliga nei confronti della P.A. ad una pluralità di attività, consistenti nell ipotesi più ricorrente nella gestione di un opera, nelle forniture periodiche che occorrono per realizzarla, e nella sua manutenzione» (GAROFOLI FERRARI). D) Segue: I contratti esclusi e la norma di chiusura Le previsioni codicistiche non hanno però carattere di esaustività, essendo possibili tipologie contrattuali alle quali non si applicano o si applicano solo in parte le disposizioni del D.Lgs. 163/2006. Ed invero, il Titolo II della Parte I del Codice è dedicato proprio a quei contratti esclusi in tutto o in parte dall ambito di applicazione oggettiva del Codice. Anche in relazione a questi ultimi, in ogni caso, il legislatore ha dettato dei principi guida, ed in particolare ha introdotto una «norma di chiusura», l art. 27, il quale stabilisce che anche per l affidamento degli stessi devono essere rispettati i «principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità», oltre alla previsione, finalizzata a garantire il principio concorrenziale, per cui «l affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l oggetto del contratto».

7 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A La procedura di evidenza pubblica per la formazione del contratto Per poter addivenire alla stipula di un contratto è necessario che la pubblica amministrazione segua una determinata e specifica procedura, definita da regole di ordine pubblico che non possono essere derogate dalle parti, con la quale renda evidenti le ragioni che la inducono a stipulare proprio con un determinato soggetto: la cd. evidenza pubblica. Si tratta, quindi, di un procedimento che, volto ad attuare il principio di trasparenza nell attività amministrativa, è posto a tutela delle imprese concorrenti che partecipano ad una gara, affinché sia garantito che l affidamento del contratto avvenga in favore dell offerta (effettivamente) più meritevole all esito di un confronto concorrenziale tra tutte quelle presentate. Il Codice dei contratti disciplina il procedimento di evidenza pubblica, che può essere scomposto in quattro momenti principali (artt. 11 e 12 del Codice): 1. la cd. deliberazione a contrarre; 2. la fase di scelta del contraente; 3. la conclusione del contratto; 4. l approvazione del contratto. 8. La fase prodromica della procedura: dalla deliberazione a contrarre alla lex specialis La realizzazione di qualsiasi negozio da parte della P.A. deve essere preceduta da un provvedimento amministrativo o da analoga manifestazione di volontà (cd. deliberazione a contrarre) con cui la stessa dichiari lo scopo da perseguire ed il modo con cui intende realizzarlo. Tale atto costituisce così il presupposto del futuro negozio, che è, perciò, in rapporto di strumentalità con il detto provvedimento. In particolare, la delibera a contrarre è l atto (l art. 11, comma 2, del Codice espressamente stabilisce che le amministrazioni, prima dell avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, decretano o determinano di contrarre) con il quale la P.A. manifesta la propria volontà di concludere un contratto, fornisce delle indicazioni di massima circa la futura procedura e legittima la successiva azione dell organo esecutivo che rappresenta l ente; essa, in particolare, deve individuare gli elementi essenziali del futuro contratto, la procedura di scelta del contraente che l amministrazione intende adottare nonché il criterio da seguire per selezionare l offerta migliore. Anche per quanto riguarda i contratti dei Comuni e delle Province, agli stessi deve preesistere un atto di programmazione dell ente locale: il legislatore, infatti, ha espressamente previsto che «la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base» (art. 192 D.Lgs. 267/2000). Sull autonomia contrattuale degli enti territoriali si rinvia al 19 di questo capitolo.

8 298 Parte quarta L attività della P.A. Da un punto di vista giuridico, la delibera a contrarre costituisce tradizionalmente un atto meramente interno all amministrazione, di natura programmatica. Si rileva, però, che l art. 55, comma 3, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che la delibera in questione deve essere menzionata nel bando di gara. Da tanto scaturisce che la stessa, pur essendo rilevante ai fini del procedimento formativo della volontà della PA, è irrilevante per i terzi in quanto non immediatamente lesiva nei loro confronti e pertanto non immediatamente impugnabile in sede giurisdizionale. Ferma tale regola generale, ci sono dei casi in cui la delibera a contrarre ha rilievo esterno con ogni conseguenza sul piano della tutela giurisdizionale (es. l art. 37 D.Lgs. 33/2013 stabilisce che qualora la P.A. ricorra alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara è tenuta a pubblicare sul proprio sito web istituzionale la delibera in questione, contenente la motivazione di una simile scelta). Sulla base della delibera a contrarre ha luogo il primo vero atto della procedura di evidenza pubblica, ossia quello della predisposizione e successiva pubblicazione del bando di gara, che contiene la disciplina speciale regolante la singola procedura concorsuale e costituisce, pertanto, la lex specialis della procedura (unitamente a tutte quelle disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, in qualsiasi documento contenute). Contenuto del bando di gara: bando-tipo e tassatività delle cause di esclusione dalle gare Ai sensi dell art. 64 del Codice, il bando è l atto con il quale una stazione appaltante rende nota (ai terzi) l intenzione di aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante una specifica procedura (aperta, ristretta, negoziata con previa pubblicazione del bando, dialogo competitivo), di istituire un sistema dinamico di acquisizione, oppure di aggiudicare un appalto pubblico basato su di un sistema dinamico di acquisizione. In considerazione della particolare importanza del bando di gara, il legislatore ne ha previsto un contenuto minimo inderogabile, consistente nelle indicazioni fissate nell Allegato IX A del Codice, lasciando in ogni caso alla stazione appaltante la possibilità di inserire nello stesso «ogni altra informazione ritenuta utile» ai fini dell espletamento della gara. La detta previsione codicistica è stata integrata dal D.L. 70/2011, conv. in L. 106/2011, che ha introdotto, nel nostro ordinamento, il principio della tipizzazione dei bandi di gara. Il comma 4bis della norma stabilisce che i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l indicazione delle cause tassative di esclusione, di cui al precedente art. 46, comma 1bis. La previsione di schemi standard di bandi di gara è strumentale alla creazione di modelli virtuosi in relazione alle diverse tipologie di procedura di selezione del contraente, al fine di evitare che le stazioni appaltanti introducano, discrezionalmente, cause di esclusione diverse da quelle determinate dallo stesso legislatore. Questo formalismo non deve essere inteso in modo rigido, essendo consentito alle amministrazioni di prevedere, nello specifico, deroghe al bando-tipo, purché di queste sia fornita un espressa motivazione nella delibera a contrarre. In ordine al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, dalla lettera del comma 1bis dell art. 46 del Codice si evince che giustificano l esclusione di un concorrente solo: il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti; l incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

9 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 299 la non integrità del plico contenente l offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. Considerata l importante finalità che il bando di gara assolve, ossia quella di garantire la più ampia partecipazione e di creare una reale concorrenza tra le ditte partecipanti che possa consentire alla P.A. di scegliere successivamente il contraente migliore al quale affidare il servizio o i lavori o dal quale acquisire i beni necessari alla sua attività, lo stesso deve essere sottoposto alle forme di pubblicità ritenute a tal fine idonee dal legislatore: l art. 66 del Codice, infatti, prevede una pubblicazione sovranazionale nella GUCE ed una pubblicazione in ambito nazionale. Per gli appalti sotto soglia valgono le specifiche previsioni codicistiche di cui agli artt. 122 per i lavori e 124 per servizi e forniture). Il nuovo regime di pubblicità dei bandi e degli avvisi di gara L art. 66 del Codice dei contratti prevede una disciplina articolata della pubblicità del bando e degli avvisi di gara che è stata innovata, in un ottica di semplificazione, dal D.L , n. 66, conv. in L , n. 89. L art. 26 di tale provvedimento normativo, in particolare, inciso sulla relativa disciplina della pubblicità in ambito nazionale. L art. 66 del Codice è stato modificato nel senso gli tali atti in questione devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, sul profilo di committente (ossia il sito informatico di una stazione appaltante), sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e su quello presso l Osservatorio. Ogni informazione ulteriore, complementare o aggiuntiva rispetto a quelle previste dal legislatore, deve essere pubblicata esclusivamente in via telematica senza costi per le stazioni appaltanti. Rispetto alla disciplina precedente, ma tutt ora in vigore, è, quindi, abolita la pubblicazione cartacea sui quotidiani nazionali e a diffusione locale. Le modifiche hanno interessato anche i contratti di lavori pubblici sotto soglia, mediante la modifica dell art. 122 del Codice. La novella distingue tra i contratti di importo pari o superiore a euro e quelli di importo inferiore a tale somma. Per i primi è richiesta la pubblicazione dei bandi e degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficiale, sul profilo di committente della stazione appaltante, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e su quello presso l Osservatorio; per i secondi, invece, è previsto un regime semplificato consistente nella pubblicazione nell albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nel profilo di committente della stazione appaltante. In ogni caso, è stabilito che la pubblicazione di ogni informazione ulteriore, complementare o aggiuntiva, deve avvenire esclusivamente in via telematica senza costi per le stazioni appaltanti. In tutte le ipotesi previste, le spese per la pubblicazione nella GURI sono a carico del soggetto che si aggiudica la gara, che è tenuto a rimborsarle alla stazione appaltante entro 60 giorni dall aggiudicazione. Le nuove norme in materia di pubblicità, però, si applicano a decorrere dal 1 gennaio La circostanza che nell ambito di una procedura concorsuale si realizzi un effettiva concorrenza tra i partecipanti spiega come in relazione al bando di gara siano acquisiti, in sede giurisprudenziale, due importanti principi: 1) il bando deve essere redatto dalla P.A. in modo chiaro ed inequivoco; 2) in presenza di disposizioni equivoche o di dubbia portata trova applicazione il principio del favor partecipationis, per il quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti. Quanto al problema della immediata impugnabilità, o meno, del bando, l art. 120, comma 5, del Codice del processo amministrativo ha previsto l impugnativa dei bandi e degli avvisi con cui si indice una gara, laddove autonomamente lesivi, nel termine di 30 gg. dalla pubblicazione degli stessi.

10 300 Parte quarta L attività della P.A. Accanto al bando di gara, il legislatore (art. 5) prevede che le stazioni appaltanti possano approntare dei capitolati che individuano, più analiticamente, la disciplina tecnica e di dettaglio dei contratti che si intendono porre in essere. Essi si distinguono in: a) capitolati generali, che riguardano la generalità dei contratti di un certo tipo (es.: contratti di appalto di opere pubbliche) e fissano, in via generale, le forme e le condizioni della stipulazione, nonché le clausole fondamentali comuni a tutti i contratti di quella specie; b) capitolati speciali, che fissano la disciplina del singolo rapporto concreto. Circa la natura giuridica di tali atti, il legislatore ha sancito la natura contrattuale dei capitolati (CASETTA), sia generali che speciali, stabilendo all art. 5 del Codice che «i capitolati menzionati nel bando o nell invito costituiscono parte integrante del contratto». 9. Soggetti ammessi a partecipare e presentazione dell offerta Successivamente alla pubblicazione del bando, tutti i soggetti interessati, in possesso dei requisiti richiesti, possono presentare la propria offerta. La stipulazione di un contratto con una P.A. richiede che il soggetto contraente, oltre a presentare l offerta migliore, possegga determinate caratteristiche e requisiti che lo rendano meritorio di rivestire una simile qualifica: ciò in considerazione della natura pubblica della P.A. e delle finalità pubbliche che la stessa deve perseguire con la propria attività. Relativamente ai soggetti che possono partecipare alle gare, questi sono individuati nell art. 34 del Codice e devono possedere i requisiti richiesti dal legislatore nei successivi artt. 38 e ss. In particolare, il legislatore distingue tra requisiti di carattere generale, individuati al citato art. 38, che riguardano l affidabilità morale e professionale del (futuro) contraente (e la cui mancanza è sanzionata con l esclusione dalla procedura), e requisiti di tipo specifico, che si differenziano a seconda dell oggetto del contratto (si veda, art. 40 per i contratti di lavori e art. 41 e ss. per gli appalti di servizi e forniture). L art. 38 del Codice dei contratti riveste un ruolo particolarmente importante nel sistema dei contratti pubblici. Il legislatore ha stabilito che il possesso di tali requisiti da parte del concorrente debba essere provato mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del D.P.R. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa. Il D.L. 90/2014, conv. in L. 114/2014, con l inserimento della norma del comma 2bis, ha disciplinato le ipotesi di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive. In particolare, il nuovo comma distingue tra le ipotesi di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dette dichiarazioni e le ipotesi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza, incompletezza di dichiarazioni non essenziali. Mentre per queste ultime la stazione appaltante non deve neanche richiedere la regolarizzazione al concorrente, per le dichiarazioni necessarie il concorrente è obbligato al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara e l amministrazione gli assegna un termine (non superiore a 10 giorni) perché le stesse siano rese, integrate o regolarizzate. L inutile decorso del termine comporta l esclusione dalla gara.

11 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 301 Tali previsioni devono essere lette in combinato disposto con il comma 1ter dell art. 46 del Codice (anche questo inserito dal D.L. in questione), che ne precisa l ambito di applicazione. Secondo tale norma, infatti, le previsioni dell art. 38, comma 2bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici e l Anagrafe Unica delle stazioni appaltanti Il D.L. 5/2012 conv. in L. 35/2012 ha previsto l istituzione, presso l Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, di una Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L art. 6bis del Codice, aggiunto dal legislatore del 2012, prevede che a decorrere dal 1 luglio 2014 (ai sensi del D.L. 150/2013 conv. in L. 15/2014, cd. decreto milleprorghe), la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economicofinanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dallo stesso D.Lgs. 163/2006 è acquisita presso la detta Banca dati nazionale. In questa sono inseriti i dati indicati all art. 7, ossia dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l importo di aggiudicazione, il nominativo dell affidatario e del progettista, nonché, per i settori ordinari, l inizio, gli stati di avanzamento e l ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l effettuazione del collaudo, l importo finale. Per assolvere a tale finalità, il legislatore ha stabilito che deve essere l Autorità ad individuare, con propria deliberazione, i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte in relazione ai quali è obbligatoria l inclusione della documentazione nella Banca dati, nonché i termini e le regole tecniche per l acquisizione, l aggiornamento e la consultazione dei predetti dati. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di partecipazione esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, salvo che la disciplina di gara richieda, nel caso specifico, il possesso di requisiti economico finanziari o tecnico organizzativi diversi. Il D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012 ha, poi, previsto l istituzione, presso la detta Banca dati nazionale, dell Anagrafe Unica delle stazioni appaltanti alla quale ciascuna stazione appaltante è obbligata ad iscriversi e, poi, ad aggiornare i propri dati identificativi. L inadempimento è sanzionato con la nullità degli atti e con la responsabilità amministrativa e contabile del funzionario responsabile. Affinché il soggetto contraente venga scelto all esito di un effettivo confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti e nell ottica di garantire il corretto e trasparente svolgimento della gara, il legislatore ha previsto che ciascun concorrente non può presentare più di una offerta (art. 11, comma 6, Codice), che deve essere autonomamente predisposta e indipendente da quelle presentate dagli altri concorrenti. Le piccole e medie imprese possono partecipare ad una procedura concorsuale? Le p.m.i. possono partecipare alle gare di appalto senza alcuna preclusione. Proprio in relazione ai detti soggetti che costituiscono la maggiore componente del tessuto produttivo italiano e ai quali, per le loro dimensioni, possono essere preclusi i cd. «grandi appalti» è stata approvata la L , n. 180, cd. Statuto delle imprese, che contiene disposizioni finalizzate a favorire il loro accesso agli appalti pubblici. In particolare, l art. 13, comma 2, indica, fra le facilitazioni che dovranno essere approntate dalle PP.AA. per favorire le p.m.i.: la suddivisione degli appalti in lotti o lavorazioni, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti, da effettuare, tramite bonifico bancario, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento; la semplificazione dell accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese, privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa;

12 302 Parte quarta L attività della P.A. la semplificazione dell accesso delle micro, piccole e medie imprese agli appalti pubblici di fornitura di servizi pubblici locali, banditi dai Comuni con popolazione inferiore a abitanti e per importi inferiori alle soglie stabilite dall Unione europea; l introduzione di modalità di coinvolgimento nella realizzazione di grandi infrastrutture, nonché delle connesse opere integrative o compensative, delle imprese residenti nelle Regioni e nei territori nei quali sono localizzati gli investimenti, con particolare attenzione alle micro, piccole e medie imprese. A ciò aggiungasi quanto, conformente ai detti principi è stato stabilito nei commi 1bis e 1ter dell art. 2 del Codice (v. retro). Quanto alle modalità di presentazione dell offerta, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici riconoscono all operatore economico, in possesso dei requisiti richiesti dal bando, la possibilità di presentare la propria offerta anche per via elettronica, fermo restando che le stazioni appaltanti possono acconsentire, come mezzo non esclusivo, anche alla presentazione diretta delle offerte e delle domande di partecipazione, presso l ufficio indicato nel bando o nell invito (art. 77). In ordine alla forma dell offerta, l art. 74 del Codice precisa che l offerta può assumere la forma di un documento cartaceo o elettronico e che deve recare, rispettivamente, la sottoscrizione con firma manuale o digitale. L offerta è correlata dai documenti stabiliti nel bando, nell invito o nel capitolato; la P.A. non può chiedere documenti o certificazioni di dichiarazioni sostitutive. Una questione di rilievo, in tema di appalti, è quella relativa alla presentazione di offerte anomale ed alla possibilità dell amministrazione di escludere le stesse dalla procedura concorsuale. Il Codice dei contratti non contiene una definizione dell offerta anomala, ma con tale espressione si intende fare riferimento a quelle offerte che presentano un ribasso talmente eccessivo rispetto all oggetto del contratto (natura dei lavori, del servizio o della fornitura) da far dubitare dell affidabilità delle stesse. In presenza di un offerta anomala, il legislatore del Codice non distingue più tra appalti sopra soglia e sotto soglia (per i quali sanciva l esclusione automatica), ed il procedimento di verifica in contraddittorio, di cui agli artt. 87 e 88, si applica, di massima, ad entrambe le tipologie di appalti. L ipotesi dell esclusione automatica negli appalti sotto soglia non è però scomparsa del tutto: sono fatte salve le ipotesi previste dall art. 122, comma 9, per i lavori pubblici e dall art. 124, comma 8, per i servizi e le forniture, così come modificati. 10. Lo svolgimento della gara A) La scelta del contraente Alla presentazione delle offerte segue lo svolgimento della gara, al cui esito viene individuata l offerta migliore. I principi che regolano lo svolgimento delle gare pubbliche sono essenzialmente due: il principio della pubblicità delle sedute di gara ed il principio di continuità della gara. Mentre il principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è un principio inderogabile in ogni tipo di procedura, il principio della continuità della gara, invece, impone la concentrazione delle operazioni in un unica seduta o in poche sedute successive, ed è un principio

13 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 303 meramente tendenziale, suscettibile di deroga in presenza di circostanze oggettive legate alla complessità dell oggetto di gara e ai requisiti richiesti. Alla scelta dell offerta economicamente più vantaggiosa per l amministrazione si perviene tramite di una specifica procedura. Le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici rappresentano le modalità con cui si realizzano i precetti costituzionali di buon andamento ed imparzialità: la scelta del contraente deve, infatti, avvenire secondo criteri oggettivi e regole procedurali definite che devono consentire di verificare ex post la trasparenza della scelta compiuta dall amministrazione aggiudicatrice. Prima del Codice dei contratti, le modalità di scelta del contraente erano sostanzialmente individuate dalle norme in materia di contabilità dello Stato (R.D. 2440/1923 e regolamento di cui al R.D. 827/1924), ed erano: asta pubblica o pubblico incanto; licitazione privata; trattativa privata o appalto concorso. Il D.Lgs. 163/2006 individua le modalità di svolgimento della gara, che sono in parte consistenti in una rinominazione di quelle vecchie, mediante l utilizzo della terminologia utilizzata a livello sovranazionale, ed in parte assolutamente nuove. L art. 54 del Codice individua le seguenti procedure di scelta: procedure aperte: sono quelle procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un offerta; procedure ristrette: sono quelle in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare (presentando una richiesta di invito) ed in cui possono presentare un offerta solo gli operatori invitati dalle stazioni appaltanti; procedure negoziate, con o senza la previa pubblicazione di un bando: sono quelle procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell appalto. In particolare, ai sensi dell art. 56, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara quando, in esito all esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal Codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte ovvero nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo. Viceversa, le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in determinate ipotesi, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre, ai sensi di quanto disposto dall art. 57 D.Lgs. 163/2006. Tale tipologia corrisponde alla trattativa privata come nel previgente ordinamento disciplinata (IMMORDINO);

14 304 Parte quarta L attività della P.A. dialogo competitivo: è quella procedura applicabile nei casi di appalti particolarmente complessi. Con essa l amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte. Qualsiasi operatore può chiedere di partecipare. Accanto a tali modalità, il Codice introduce anche delle modalità procedurali assolutamente nuove per il nostro ordinamento e tutte di matrice comunitaria. Oltre al dialogo competitivo (art. 58 del Codice), gli artt. 59 e 60 D.Lgs. 163/2006 disciplinano rispettivamente: gli accordi quadro ed i sistemi dinamici di acquisizione. L accordo quadro assicura una maggiore flessibilità negli appalti, consentendo alla stazione appaltante di rimandare l individuazione o l aggiornamento di alcuni elementi del contratto ad un momento successivo rispetto a quello della sua conclusione. Esso è definito come un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici il cui scopo è quello di stabilire clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, eventualmente, le quantità previste (art. 3, comma 13, del Codice). L art. 59 del Codice, che estende l istituto de quo ai settori ordinari, prevede l espletamento di una gara al fine di individuare i soggetti partecipanti all accordo quadro, i quali saranno i soli che potranno aggiudicarsi i successivi appalti basati sull accordo stesso. Il sistema dinamico di acquisizione è una particolare modalità di scelta del contraente che consente la gestione on-line dell intera procedura di aggiudicazione per l approvvigionamento di beni e servizi. Esso è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze della stazione appaltante, limitato nel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un offerta indicativa conforme al capitolato d oneri (art. 3, comma 14, del Codice). In cosa consiste l asta elettronica? L asta elettronica non costituisce una vera e propria procedura autonoma di scelta del contraente, bensì una fase delle normali procedure di gara, che seguono le regole ordinarie fino alla presentazione delle offerte suscettibili di essere gestite per via elettronica (GAROFOLI; IMMORDINO): essa, pertanto, rappresenta una diversa modalità di svolgimento delle procedure di gara, che consente l utilizzo combinato di mezzi informatici e telematici (art. 3, comma 15, del Codice). In particolare, si tratta di un meccanismo di selezione delle offerte che consente di concentrare le operazioni di gara, mediante la modifica, in tempo reale, dell importo delle stesse. Il regolamento attuativo del Codice dei contratti contiene una precisa disciplina dell asta elettronica, basata sulla attribuzione ad ogni partecipante di un codice identificativo e sulla impossibilità per ciascun concorrente di conoscere l identità degli altri durante lo svolgimento dell asta (artt. 291 e ss. per servizi e forniture, e art. 122 per lavori). Pertanto, stante tale peculiarità, essa non può essere utilizzata per l affidamento di appalti aventi ad oggetto prestazioni intellettuali. Il contraente con il quale la pubblica amministrazione dovrà, all esito della procedura, stipulare il contratto sarà quello che avrà presentato l offerta migliore. Un momento importante della procedura è, pertanto, quello consistente nella scelta del criterio in base al quale individuare l offerta migliore, in quanto tramite i criteri di aggiudicazione si concretizza il principio di concorrenza negli appalti.

15 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 305 I criteri di aggiudicazione sono individuati all art. 81, comma 1, del Codice e sono: il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Il legislatore ha stabilito una piena equivalenza fra i detti criteri, tale che il potere di scelta fra gli stessi viene rimesso alla discrezionalità dell amministrazione, e ne ha sancito l applicabilità indistinta a tutti i tipi di contratti, lavori, servizi o forniture. La stazione appaltante deve indicare il criterio scelto nel bando di gara e da questo poi non può più discostarsi. Il criterio del prezzo più basso è disciplinato dall art. 82 del Codice, il quale distingue tra il sistema del massimo ribasso sul prezzo posto a base di gara ed il sistema del prezzo più basso quale risulta dalla somma dei prezzi unitari; relativamente al «prezzo posto a base di gara», si deve precisare che con tale espressione si fa riferimento al prezzo massimo che la stazione appaltante è disposta a pagare per un determinato bene, servizio o lavoro. Il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa si presenta più complesso sia per l operatore economico che per l amministrazione. Quando, infatti, l amministrazione non è in grado di descrivere compiutamente le specifiche tecniche che ricerca e, quindi, l oggetto contrattuale che meglio soddisfa le proprie necessità, il criterio più adatto diviene quello dell offerta economicamente più vantaggiosa, il quale si basa non solo sul prezzo quindi sulla componente economica ma anche su altri elementi componente tecnica variamente individuati. B) L aggiudicazione della gara La fase di scelta del contraente termina con l aggiudicazione dell appalto. Dapprima si procede all aggiudicazione provvisoria della gara al miglior offerente e, solo a seguito dei controlli opportuni e dell approvazione dell organo competente dell amministrazione pubblica, si formalizza l aggiudicazione definitiva. Tale aggiudicazione non equivale ad accettazione dell offerta, ed è subordinata alla verifica del possesso dei requisiti prescritti in capo all aggiudicatario; solo in caso di esito positivo, essa diviene efficace. L atto di aggiudicazione definitiva è, dunque, il provvedimento amministrativo con il quale la pubblica amministrazione individua il soggetto con il quale contrarre: data la rilevante portata dello stesso e la sua immediata capacità lesività delle posizioni giuridiche degli altri concorrenti non vittoriosi, lo stesso deve essere comunicato tempestivamente agli altri soggetti interessati affinché questi possano agire giudizialmente per il suo annullamento e affinché si possa giungere alla stipula del contratto con il miglior offerente senza che vi sia alcuna contestazione in atto. In tale prospettiva il legislatore, all art. 79 del Codice, ha dettato una minuziosa disciplina delle comunicazioni degli atti di gara, e, quindi, anche di quella relativa all aggiudicazione definitiva, che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare. In particolare, per quel che riguarda l aggiudicazione definitiva, questa deve essere comunicata tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni: all aggiudicatario; al concorrente che segue nella graduatoria; a tutti i candidati che hanno presentato un offerta ammessa in gara; a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse, se hanno proposto impugnazione avverso l esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni;

16 306 Parte quarta L attività della P.A. a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva. Inoltre, nell ottica di dare certezza all esito della procedura concorsuale, il legislatore del 2010 ha stabilito che l aggiudicazione definitiva deve essere spedita nello stesso giorno a tutti i destinatari. Tale contestualità consente che il termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso l aggiudicazione definitiva (30 gg.) decorra, in linea di massima, dallo stesso momento per tutti gli interessati. Tra le altre comunicazioni che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare, al fine di assicurare una conoscenza certa dei provvedimenti di gara in capo a tutti i destinatari e, conseguentemente, di avere certezza in ordine alla data in cui il contratto può essere stipulato, rileva quella della precisa indicazione della data di scadenza del cd. termine sospensivo, ossia il termine dilatorio per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. infra). Sempre nell ottica di garantire l attuazione del principio di trasparenza nelle procedure concorsuali (seppur in un momento precedente rispetto alla stipulazione ma successivo rispetto allo svolgimento della gara), il legislatore ha disciplinato l avviso volontario per la trasparenza preventiva (art. 79bis del Codice): mediante tale istituto la stazione appaltante provvede volontariamente a pubblicizzare, utilizzando un modello predeterminato a livello europeo, una procedura concorsuale mediante indicazione dei suoi elementi essenziali, e a fornire le informazioni indispensabili a chiarire le ragioni che hanno portato all aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando di gara. In particolare il legislatore ha stabilito che l avviso volontario deve contenere le seguenti informazioni: 1) denominazione e recapito della stazione appaltante; 2) descrizione dell oggetto del contratto; 3) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia; 4) denominazione e recapito dell operatore economico a favore del quale è avvenuta l aggiudicazione definitiva; 5) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante. La pubblicazione di un simile avviso è particolarmente rilevante in quanto può consentire alla stazione appaltante di evitare la privazione degli effetti del contratto nonostante esso sia gravemente viziato ai sensi dell art. 121 del Codice del processo amministrativo (cfr. infra). Il principio di trasparenza nella contrattualistica pubblica Con la L , n. 190 il legislatore, al fine di contrastare la corruzione nella P.A., ha individuato alcune modalità di attuazione del principio di trasparenza dell attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili, ai sensi dell art. 117, comma 2, lett. m), Cost. In particolare, è previsto che le amministrazioni devono pubblicare sui propri siti web istituzionali secondo criteri di accessibilità, completezza e semplicità di consultazione delle informazioni relative ad alcuni procedimenti. Per quanto riguarda la materia della contrattualistica pubblica tale obbligo riguarda la procedura di scelta del contraente per l affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta e, in ogni caso: la struttura proponente; l oggetto del bando; l elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l aggiudicatario; l importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell opera, servizio o fornitura; l importo delle somme liquidate (art. 1, comma 32, L. 190/2012). Alla legge anticorruzione ha fatto seguito il D.Lgs , n. 33, che contiene disposizioni relative agli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche ammi-

17 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 307 nistrazioni. Con particolare riferimento alla contrattualistica pubblica, l art. 37 del decreto obbliga ciascuna P.A. a pubblicare, sul proprio sito istituzionale, le informazioni relative alle procedure per l affidamento e l esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture. Si tratta di un obbligo di pubblicazione che si aggiunge agli ulteriori obblighi di pubblicità legale stabiliti dal legislatore, in primis quelli menzionati all art. 1, comma 32, L. 190/2012. La pubblicazione delle ulteriori informazioni, di cui all art. 37 in questione, deve avvenire secondo quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici nell art. 63 (sull avviso di preinformazione sul profilo del committente), nell art. 65 (relativo all avviso sui risultati della procedura di affidamento), nell art. 66 (sulle modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi), negli artt. 122 e 124 (relativi rispettivamente alle modalità di pubblicazione delle informazioni per i contratti di lavori pubblici sotto soglia e i contratti di servizi e forniture sotto soglia), nell art. 206 e 223 (relativi ai contratti nei settori speciali di rilevanza comunitaria). 11. La conclusione del contratto Fatti salvi i poteri di autotutela dell amministrazione, la stipula del contratto deve avvenire nel termine stabilito dal legislatore: entro 60 gg. da quando è divenuta efficace l aggiudicazione definitiva (art. 11, comma 9, del Codice). La stipulazione consiste nella redazione per iscritto del contratto. Quanto alle modalità della stipula si segnala che l art. 11, comma 13, del Codice, sostituito dal D.L , n. 179, conv. in L , n. 221, prevede che il contratto, a pena di nullità, debba essere stipulato con atto pubblico notarile informatico ovvero in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell Ufficiale rogante dall amministrazione aggiudicatrice, o mediante scrittura privata. La previsione di cui al comma 13 dell art. 11 in questione trova applicazione «a fare data dal 30 giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1 gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata». Tale decorrenza è stata fissata con l art. 6, comma 6, D.L , n. 145 conv. in L , n. 9 (che, modificando la precedente norma del D.L. 179/2012 conv., ha indirettamente inciso sulla portata applicativa della disposizione codicistica). Inoltre ai sensi del successivo comma 7 della disposizione in questione, fino a quelle date (in cui la modalità elettronica diventerà obbligatoria) restano validi i contratti non stipulati in modalità elettronica a far data dal 1 gennaio Il contratto stipulato è sottoposto alla condizione sospensiva dell esito positivo dell eventuale approvazione dello stesso e degli altri controlli stabiliti dalle stazioni appaltanti. L approvazione è una condicio iuris di efficacia del contratto. L esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace. 12. Segue: La stipulazione del contratto, lo stand still period e la sospensione obbligatoria del termine Alcune disposizioni del Codice sono volte a garantire che ogni contestazione in ordine alla procedura di gara sia risolta prima che la P.A. addivenga alla stipula del contratto.

18 308 Parte quarta L attività della P.A. Per poter perseguire tale obiettivo, il legislatore ha previsto, all art. 11, commi 10 e 10ter, del Codice, due diverse ipotesi che, nella sostanza, realizzano una sospensione del termine di stipulazione del contratto. A) Il termine dilatorio della stipulazione (cd. clausola stand still) L art. 11, comma 10, del Codice, come sostituito dall art. 1 D.Lgs. 53/2010, contiene la previsione di un termine dilatorio che blocca, temporaneamente, la stipulazione del contratto («il contratto non può comunque essere stipulato») per un periodo di 35 giorni decorrente dall invio «dell ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva». La previsione di un simile termine si spiega con l intenzione del legislatore di evitare che si stipuli un contratto quando è ancora pendente il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale (30 giorni): ed infatti, lo scarto di soli cinque giorni (entrambi i termini decorrono dalla conoscenza dell aggiudicazione definitiva) è stato ritenuto sufficiente per consentire alla P.A. di essere ragionevolmente sicura che non ci siano impugnazioni pendenti. Nell ottica di assicurare un effettivo diritto di difesa in sede giurisdizionale, il termine dilatorio si pone in modo strumentale anche rispetto al diritto di accesso agli atti del procedimento: l art. 79, comma 5quater, del Codice consente un ampio diritto di accesso agli atti del procedimento comunicati dalla stazione appaltante (es: aggiudicazione, esclusione, decisione di non aggiudicare etc.) prevedendo anche un regime semplificato. Ed invero, la disposizione, da coordinarsi con le norme in materia di esclusione e differimento previste dal precedente art. 13, stabilisce che l esercizio del diritto di accesso è esercitabile, entro 10 giorni dall invio della comunicazione dei provvedimenti lesivi, mediante visione ed estrazione di copia, senza che a tal fine occorra istanza scritta e provvedimento di ammissione. La previsione di un simile termine dilatorio non è, però, perentoria. Il successivo comma 10bis dell art. 11 individua, infatti, le ipotesi in cui il detto termine non trova applicazione. Si tratta essenzialmente: a) del caso in cui, a seguito di pubblicazione del bando o dell avviso con cui si indice una gara o di inoltro degli inviti, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva; b) del caso in cui un appalto sia basato su un accordo quadro, ex art. 59 del Codice, e di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione, di cui all art. 60 del Codice e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della P.A., di cui all art. 328 del regolamento. Si ricorda che, ai sensi dell art. 79, comma 5ter, del Codice, la stazione appaltante, nelle comunicazioni dell aggiudicazione definitiva e dell esclusione della gara, è tenuta ad indicare agli interessati la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. B) La sospensione automatica del termine L art. 11, comma 10ter, del Codice, introdotto dalla recente riforma del 2010, disciplina l altra ipotesi di sospensione del termine di stipulazione del contratto: si tratta del caso

19 Capitolo 9 L attività negoziale e consensuale della P.A. 309 in cui venga proposto ricorso giurisdizionale avverso l aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare. Ricorrendo tale ipotesi, il legislatore ha stabilito che il contratto non può essere stipulato, con effetto sospensivo obbligatorio decorrente dal momento della notificazione dell istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni. Ciò sempre che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare definitivo o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione nel merito all udienza cautelare, ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva a tale udienza. In sostanza, il legislatore ha sospeso la possibilità di stipulare il contratto fino a quando non intervenga una pronuncia del giudice che dia certezza alla situazione sostanziale sottostante. Preclusioni processuali alla realizzazione dell effetto sospensivo obbligatorio sono: la pronuncia, in sede cautelare, di incompetenza del giudice adito; la fissazione, con ordinanza, della data di discussione del ricorso nel merito senza la concessione di misure cautelari; il rinvio, al giudizio di merito, dell esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, che assume il significato di implicita rinuncia all immediato esame, in camera di consiglio, della domanda cautelare. 13. L approvazione del contratto L approvazione si presenta quale momento necessario affinché il contratto possa esplicare i suoi effetti, al termine di un controllo di regolarità amministrativa e contabile. Il contratto stipulato, infatti, è soggetto all eventuale approvazione da parte dell organo competente, nel termine stabilito nei singoli ordinamenti delle specifiche stazioni appaltanti ovvero in quello di 30 giorni stabilito ex lege, decorrenti dal ricevimento dello stesso: tale termine può essere interrotto qualora l amministrazione chieda chiarimenti e/o documenti. Decorsi i detti termini il contratto si intende approvato (art. 12, comma 2, del Codice). Il legislatore ha poi disciplinato anche la fase dei controlli che possono essere effettuati sull atto di approvazione del contratto. L art. 12, comma 3, del Codice, infatti prevede che l approvazione possa essere, a sua volta, oggetto degli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle diverse stazioni appaltanti, nel termine ivi stabilito ovvero in quello di 30 giorni fissato ex lege decorrenti dal ricevimento del contratto appaltato. Anche in tale fase è possibile che il detto termine venga interrotto per la richiesta di ulteriori chiarimenti e/o documenti da parte dell amministrazione. L organo di controllo si pronuncia entro 30 giorni dal ricevimento degli stessi. Decorsi i termini il contratto diviene efficace. L approvazione ha un effetto retroattivo in quanto, anche se interviene in una fase successiva, rende comunque possibile l esplicazione degli effetti del contratto sin dal momento della sua stipula. Ed infatti, la circostanza che l approvazione costituisce la condicio iuris dell efficacia del contratto, cioè che essa sia intesa come fattispecie integrativa della sua efficacia, ha consentito il superamento della tradizionale visione

20 310 Parte quarta L attività della P.A. del contratto in attesa dei controlli prescritti come vincolante solo per la parte privata e non per l amministrazione. 14. La tutela A) Tutela stragiudiziale La Parte IV del Codice individua e disciplina gli strumenti predisposti per tutelare le posizioni dei soggetti interessati da una determinata procedura concorsuale. Tra questi, il legislatore ha individuato, accanto ai rimedi giurisdizionali, una serie di misure precontenziose deflative, quali strumenti stragiudiziali di definizione delle liti. La transazione è ammessa per questioni aventi ad oggetto diritti soggettivi derivanti dall esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, nel rispetto delle disposizioni del codice civile. Essa deve essere redatta in forma scritta a pena di nullità. Si rileva che l art. 35 D.L. 90/2014 conv. ha introdotto nel nostro ordinamento il divieto di transazioni («ogni operazione economica o finanziaria») della P.A. con società o enti esteri aventi sede in Stati che, in virtù della legislazione ivi vigente, non permettono l identificazione di coloro che ne detengono la proprietà o il controllo. Lo scopo dichiarato della norma è quello di assicurare, in tal modo, la trasparenza e la legalità nell attività amministrativa e contrattuale pubblica, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di richiedere al concorrente ad una procedura concorsuale documentazione e chiarimenti in merito. Il ricorso all accordo bonario è, invece, consentito solo in relazione a controversie che superano un certo valore economico e quindi esso presenta un ambito di applicazione più circoscritto rispetto alla transazione. Fra gli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie, il Codice inserisce anche l arbitrato, per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee. L art. 241 del Codice ammette il ricorso all arbitrato, ma ne sancisce, però, il carattere facoltativo per entrambe le parti: la stazione appaltante può, infatti, inserire la clausola compromissoria nei contratti, ma, già nel bando o nell avviso con cui viene indetta la gara o nell invito in caso di procedure senza bando deve indicare se il contratto conterrà o meno la detta clausola; l aggiudicatario, per contro, può ricusare la clausola compromissoria (che in tal caso si ha per non inserita), dandone comunicazione alla stazione appaltante entro 20 giorni dalla conoscenza dell aggiudicazione. In ogni caso è vietato il compromesso. Inoltre, è stabilita l impugnabilità del lodo arbitrale, per motivi di nullità e per violazione delle regole di diritto, nonché la possibilità per la Corte d appello, su istanza di parte, di sospenderne l efficacia con propria ordinanza. B) Segue: L informativa in ordine all intento di proporre ricorso giurisdizionale Accanto ai summenzionati strumenti stragiudiziali di definizione delle liti, il legislatore, con il D.Lgs. 53/2010 ha inserito nel Codice dei contratti l art. 243bis, che, nei fatti, introduce un nuovo strumento deflattivo del contenzioso: l informativa in ordine all intento di proporre ricorso giurisdizionale.