LA RESPONSABILITA DEGLI AMMINISTRATORI NELLA SOCIETA A

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1 LA RESPONSABILITA DEGLI AMMINISTRATORI NELLA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA PREMESSA Una ragionata disamina delle questioni relative alla responsabilità degli amministratori non può prescindere da un sia pur breve e schematico esame delle norme che regolano la gestione delle società. La relazione é incentrata sulla responsabilità degli amministratori della Srl, argomento questo che presenta diversi aspetti interessanti e che riguarda il tipo di compagine sociale con il quale ci si imbatte più frequentemente nell esercizio quotidiano della professione; saranno comunque evidenziate le differenze della disciplina dettata per la Spa rispetto a quella riguardante la Srl. Sia per completezza espositiva che per sottolineare, anche a fini interpretativi, le differenze di regolamentazione, saranno richiamati, brevemente, i principi e le norme che riguardano l amministrazione degli altri tipi di società distinguendo tra amministrazione (e quindi amministratori) delle società di persone e amministrazione delle società di capitali. CENNI SULLA GESTIONE, SULLA RAPPRESENTANZA E SULLA RESPONSABILITA DEGLI AMMINISTRATORI NELLE SOCIETA DI PERSONE. Nella società semplice l amministrazione, in assenza di diversa pattuizione, é disgiuntiva, come recita l articolo 2257 del Codice Civile: l amministrazione, cioè, spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri e ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta ; la maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull opposizione. Nel contratto sociale può essere prevista, in alternativa, l amministrazione congiuntiva disciplinata dall articolo 2258 del Codice Civile, il che comporta che é necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali ; se é convenuto che per l amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza, questa si determina... sulla base della partecipazione agli utili di ciascun socio. Nell ipotesi di amministrazione congiuntiva i singoli amministratori non possono 1

2 compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società così come dispone il terzo comma dell articolo Si ritiene possibile creare altri regimi convenzionali, che devono essere indicati nell atto costitutivo e che possono essere misti nel senso di prevedere, ad esempio, che l amministrazione congiuntiva operi solo al di sopra di una certa soglia di valore dell atto. Il Codice non detta norme specifiche per l amministrazione della società in nome collettivo, per cui vale il richiamo alle disposizioni riguardanti la società semplice contenuto nell articolo 2293; é espressamente previsto, all articolo 2302, l obbligo per gli amministratori di tenere i libri e le altre scritture contabili prescritti dall articolo Resta aperto il problema relativo alla possibilità, nella società semplice e nella società in nome collettivo, di nominare un amministratore estraneo alla compagine sociale, posto che la dottrina é divisa, sul punto, tra coloro che lo ritengono possibile e coloro che lo ritengono vietato. Nella società in accomandita semplice la norma di cui all articolo 2318 del Codice Civile esclude espressamente tale possibilità affermando, al suo secondo comma, che l amministrazione della società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari. Nelle società di persone la rappresentanza spetta, normalmente, a ciascun socio amministratore, in base alla norma di cui all articolo 2266 del Codice Civile, nella quale, comunque, é fatta salva una diversa volontà dei soci, i quali possono decidere di operare una scissione fra il momento gestionale e quello rappresentativo; se la scissione non viene prevista, la rappresentanza, ai sensi del secondo comma dell articolo 2266 citato, spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell oggetto sociale. Tale norma esprime la regola ordinaria della coincidenza tra potere gestorio e potere rappresentativo, sia per quanto riguarda i soggetti titolari di tale potere, sia per quanto riguarda le modalità di esercizio dei poteri stessi: In mancanza di diversa disposizione del contratto... (come recita l incipit del secondo comma) che potrebbe riservare il potere amministrativo solo ad alcuni soci e tra costoro riconoscere il potere di rappresentanza soltanto ad alcuni, i soci amministratori hanno un potere di rappresentanza coincidente con il loro potere di gestione. E' stato affermato significativamente in dottrina che la sequenza socio-amministratorerappresentante non è biunivoca, dato che per essere amministratori bisogna essere soci e per essere rappresentanti occorre essere amministratori, ma si può essere amministratori senza essere rappresentanti e soci senza essere né amministratori né 2

3 rappresentanti 1. Il secondo comma dello stesso articolo, con riguardo alle modificazioni e all estinzione dei poteri di rappresentanza e quindi all opponibilità ai terzi delle limitazioni a tale potere degli amministratori, richiama espressamente la norma generale di cui all articolo 1396 del Codice Civile; tale richiamo deve oggi considerarsi notevolmente sminuito nella sua portata alla luce dell avvenuta istituzione del Registro delle Imprese. La questione relativa alla responsabilità degli amministratori di società di persone presenta scarso interesse, posto che, nella pratica, essa viene invocata in presenza dello stato di insolvenza della società, ipotesi questa nella quale l amministratore che sia anche socio risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali. Potrebbe prendersi in considerazione solo l ipotesi residua di un amministratore che non sia socio, ove si ritenga ammissibile tale nomina. Nella società in accomandita semplice la questione si pone, sostanzialmente, negli stessi termini, posto che, come già ricordato, possono assumere l incarico di amministratori solo i soci accomandatari che, ai sensi del primo comma dell articolo 2318 del Codice Civile, rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali. In generale, sulla responsabilità degli amministratori di società di persone ci si può limitare a ricordare che la materia è disciplinata dall articolo 2260 del Codice Civile. Tale norma richiama, al suo primo comma, le disposizioni sul mandato, stabilisce (al secondo comma) che la responsabilità riguarda l adempimento degli obblighi...imposti dalla legge e dal contratto sociale e che tale responsabilità non si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa. Si é ritenuto, in giurisprudenza, che l amministratore non può compiere operazioni irrazionali ed avventate, di pura sorte, o azzardate, prevedibilmente rischiose ed imprudenti, e non può superare i limiti fissati da quella ragionevolezza che deve connotare la discrezionalità dell imprenditore, secondo cui ogni scelta, anche nel campo dell attività di impresa, non può discostarsi dalle valutazioni tecnicoprofessionali che potrebbe compiere ogni altro operatore che svolga un attività dello stesso tipo in condizioni economiche potenzialmente idonee a generare un risultato positivo di fine esercizio, poiché lo scopo del contratto di società è quello di conseguire degli utili da dividere fra i soci come prodotto dell attività imprenditoriale gestita in comune. 1 Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1987, pagina

4 AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA NELLE SOCIETA DI CAPITALI Sempre nell ottica di una trattazione sistematica (anche se non completa) dell argomento é opportuno richiamare, preliminarmente, la fondamentale distinzione di carattere generale tra amministrazione e rappresentanza: la prima riguarda il potere di gestire l impresa collettiva, mentre la seconda si sostanzia nella possibilità di compiere atti giuridici nei confronti dei terzi in nome della società e con effetti diretti in capo a quest ultima. I riferimenti normativi utili ai fini della definizione dell attività di amministrazione sono dati dall articolo 2380 bis comma 1 del Codice Civile dettato per le Spa ma utilizzabile, per la sua portata descrittiva di carattere generale, anche per gli altri tipi di società: La gestione dell impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale. L attività di amministrazione si sostanzia, quindi, nel compimento delle operazioni dirette all attuazione dell oggetto sociale e tale concetto é riproposto negli articoli 2409 novies e 2409 septiesdecies del Codice riguardanti, rispettivamente, il sistema dualistico ed il sistema monistico di amministrazione delle Spa. Le operazioni finalizzate alla realizzazione dell oggetto sociale riguardano da un lato il funzionamento dell organizzazione societaria e dall altro la gestione dell impresa di cui é titolare al società. Nel primo gruppo vanno annoverate le attività di impulso degli altri organi sociali ed in particolare dell assemblea, la tenuta dei libri sociali, la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione (per la Srl articoli e 2475 ). La gestione dell impresa si sostanzia, invece, in una serie di atti materiali (organizzazione in senso stretto, anche logistica, dell azienda) e giuridici (in particolare contratti) necessari per consentire all impresa di realizzare l oggetto sociale utilizzando i fattori della produzione in regime di sicurezza e legalità. L attività di amministrazione qui appena sintetizzata riguarda, pertanto, in concreto, il potere di assumere deliberazioni, mentre la rappresentanza si sostanzia nel potere di manifestare all esterno, nei rapporti con i terzi, la volontà sociale, spendendo il nome della società. Trattasi, più precisamente, di rappresentanza organica o sociale che consiste nel potere di compiere attività giuridicamente rilevanti per la società. Nella Srl gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società (articolo 2475 bis comma 1 del Codice). 4

5 Il secondo comma dello stesso articolo prevede che possano esservi delle limitazioni al potere di rappresentanza derivanti dall atto costitutivo o dall atto di nomina dell organo di amministrazione; tale assetto normativo trova conferma nel primo comma dell articolo 2475 ter cha fa riferimento agli amministratori che hanno la rappresentanza della società, il che sottintende chiaramente che possono esserci amministratori che non hanno la rappresentanza della società. Nella Spa (articolo 2384 comma 1) Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina é generale. Le differenza tra i due sistemi risiede solo nella fonte dell investitura: nelle Srl la fonte é la Legge, che attribuisce a ciascun amministratore la rappresentanza generale, nella Spa la fonte, anch essa di una rappresentanza generale, é costituita dallo statuto o dall atto di nomina. In entrambi i sistemi (articolo 2384 comma 2 e articolo 2475 bis comma 2) le limitazioni ai poteri degli amministratori, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. LA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA: CARATTERISTICHE GENERALI. La società a responsabilità limitata é stata considerata dalla dottrina come una sorta di parvenue nell ambito delle tipologie societarie, derivando dalla Private Company britannica (ovvero, come qualcuno sostiene, dalla Gesellschaft mit Beschrankter Haftung tedesca) e comunque da modelli societari codificati nell 800, a differenza della società in nome collettivo e di quella in accomandita che hanno radici medievali e della società per azioni che deriva dalle Compagnie delle Indie (regolamentate già nel 600). E una società di capitali con marcate connotazioni personali 2 presente nella nostra legislazione come strumento per la gestione di piccole imprese ma priva di limiti dimensionali massimi, con la conseguenza che viene spesso utilizzata per scopi imprenditoriali di ampia portata. La sua disciplina codicistica ha risentito dell assetto normativo dato a società di tipo diverso, il che non le ha consentito di trovare una sua propria specifica e caratteristica connotazione. 2 L articolo 3 comma 1 lettera a) della Legge Delega della riforma del 2003 parla di rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci. 5

6 E stata introdotta nel nostro ordinamento con il Codice del 1942 ed é stata modellata sulla falsariga della società per azioni: manca una norma generale di rinvio, ma anche nella riforma del 2003, sebbene in misura inferiore rispetto al passato, si rinvengono disposizioni che la regolano contenendo richiami a statuizioni dettate in tema di società per azioni. La società a responsabilità limitata é stata qualificata come una società per azioni senza azioni e con meno regole, nel seno che nella regolamentazione di tale tipo di società si é accentuato l aspetto dell autonomia negoziale dei soci e le norme dettate a salvaguardia dei terzi, in termini di certezza dei rapporti esterni, sono concepite come limite alla libertà organizzativa dei soci, libertà, questa, che rimane un caposaldo della disciplina di tale tipo di società. Ed é proprio la norma sull amministrazione a costituire, con la riforma del 2003, il paradigma della riduzione dei richiami alle statuizioni dettate in tema di società per azioni e della valorizzazione della libertà organizzativa: con l articolo 2475 del Codice Civile, nella sua attuale formulazione, il Legislatore ha infatti abbandonato un ampia serie di richiami formali di norme dettate per la società azionaria (rinunciando, peraltro, a disciplinare in maniera autonoma ed esplicita gli aspetti prima regolati dalle norme richiamate) ed ha ribadito il primato del contratto tra i soci, ovvero dell atto costitutivo della compagine sociale. L AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA. L articolo 2475 del Codice Civile prevede che...l amministrazione della società é affidata a uno o più soci con decisione dei soci presa ai sensi dell articolo 2479, ma fa espressamente salva un eventuale diversa disposizione dell atto costitutivo. Tale norma va letta, per completezza, unitamente al comma 3 dell articolo 2468 (riguardante le quote di partecipazione ) nel quale é espressamente contemplata...la possibilità che l atto costitutivo preveda l attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l amministrazione della società.... L espressione utilizzata dal Legislatore é molto ampia e non può riferirsi esclusivamente alla possibilità di attribuire specifici poteri di amministrazione al singolo socio; é ragionevole ritenere, sulla base del tenore letterale della norma, che debbano considerarsi lecite anche clausole che attribuiscano al singolo socio o a un gruppo di soci il potere esclusivo di nominare gli amministratori della società e 6

7 che sia possibile regolamentare ipotesi di ingerenza di uno o più soci nell attività propria degli amministratori, vietando, ad esempio, il compimento di determinati atti in assenza di una formale approvazione da parte dei detti soci. Nella Srl la regola (dettata per la Spa dall articolo 2383 del Codice Civile) della nomina degli amministratori da parte dei soci può essere derogata da una diversa disposizione dell atto costitutivo (articolo 2475 comma 1 citato): é quindi possibile che l atto costitutivo stabilisca modi diversi di nomina degli organi gestori, riservandola, ad esempio, ad un numero ristretto di soci, ovvero che lasci indeterminato il numero dei futuri amministratori, demandandone la determinazione ai soci in sede di nomina (nella società per azioni é previsto, dal quarto comma dell articolo 2380 bis, che Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all assemblea ). A seguito della riforma del 2003 é stato eliminato il richiamo (nell allora articolo 2487 oggi articolo 2475) alla norma di cui all articolo 2382 in tema di ineleggibilità e decadenza degli amministratori di società per azioni, il che significa che non sussistono limitazioni di tipo soggettivo alla nomina degli amministratori di società a responsabilità limitata, a meno che tali limitazioni non siano previste nell atto costitutivo. La durata dell incarico agli amministratori non é prestabilita per legge (come avviene, con il limite di tre anni, per gli amministratori della società per azioni, ai sensi dell articolo 2383 secondo comma) per cui é possibile determinare liberamente il periodo per il quale é effettuata la nomina ovvero nominare gli amministratori a tempo indeterminato. Nessuna disciplina ha ritenuto di dettare il Legislatore per la revoca, la cessazione e la sostituzione degli amministratori. Su tali punti non sembra possibile richiamare le norme dettate per la Spa (dagli articoli 2385 e 2386) in quanto il rinvio espresso contenuto nel vecchio articolo 2487 (oggi 2475) é stato eliminato. Anche qui occorrerà fare ricorso alle previsioni dell atto costitutivo ed in mancanza alle norme generali sul mandato. Nella Srl il confine tra le competenze degli amministratori e le competenze dell assemblea dei soci é labile: al di là di alcune materie per le quali é stato espressamente individuato dal Legislatore l organo competente (ad es. redazione del progetto di bilancio 3 per gli amministratori e approvazione del bilancio per i soci 4 ) é fatta salva (dall articolo 2479 primo comma) la libertà di determinare, nell atto costitutivo, la materie riservate alla competenza dei soci. Nella Spa, invece, la specifica indicazione delle competenze 3 Articolo 2475 comma 5 del Codice Civile. 4 Articolo 2479 comma 2 del Codice Civile. 7

8 dell assemblea dei soci (data dagli articoli bis e 2365 del Codice Civile) rende più nettamente distinte le connotazioni e le competenze degli organi sociali. La Srl può essere amministrata da un amministratore unico o da una pluralità di amministratori; se nell atto costitutivo non é diversamente previsto, tutti gli amministratori devono essere soci; la diversa previsione, relativa all affidamento dell amministrazione a non soci, può riguardare solo alcuni ovvero tutti gli amministratori (articolo 2475 comma 1). Nell ipotesi di amministrazione affidata a più persone il Legislatore ha dettato (al comma 3 dell articolo 2475) la regola generale della collegialità, precisando, però, che l atto costitutivo può prevedere le altre due diverse forme di amministrazione pluripersonale: l amministrazione congiunta e l amministrazione disgiunta, con espresso richiamo alle norme di cui agli articoli 2257 e 2258 dettate in tema di società di persone. Solo per determinate deliberazioni (redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, aumento di capitale) gli amministratori devono operare con il sistema collegiale ordinario, cioé maggioritario (ai sensi dell ultimo comma dell articolo 2475). Il Legislatore del 2003 ha ritenuto di eliminare i richiami alla disciplina della Spa con riguardo al sistema di funzionamento dell organo collegiale amministrativo (ove previsto) ed ha solo (al quarto comma dell articolo 2475) disciplinato un particolare metodo di adozione delle deliberazioni, definibile come referendario, che può essere utilizzato ove l atto costitutivo lo preveda: in tal caso ciascun amministratore esprime il suo consenso per iscritto. Nessun altra norma é stata dettata, a differenza di quanto avviene nella Spa (all articolo 2388) con riguardo alla convocazione ed al funzionamento del Consiglio d Amministrazione, ovvero alla possibilità che vengano rilasciate delle deleghe, o ancora alla invalidità ed alla impugnazione delle deliberazioni. L unica disciplina normativa é quella relativa al conflitto di interessi, della quale si dirà a breve. Nell ipotesi di amministrazione pluripersonale disgiuntiva, l espresso richiamo all articolo 2257 consente a ciascun amministratore di compiere autonomamente qualsiasi operazione riguardante la società, salvo il diritto degli altri amministratori di opporsi all atto prima che esso sia compiuto. In assenza di una specifica disposizione in tal senso nell atto costitutivo non sembra che si possa trarre dal sistema l obbligo, per il singolo amministratore, di informare preventivamente gli altri amministratori in ordine ad eventuali operazioni che egli intenda porre in essere. Anche qualora tale obbligo fosse previsto dall atto costitutivo si tratterebbe di una limitazione al potere degli amministratori non opponibile ai terzi di buona fede (articolo 2475 bis); la stessa considerazione dovrebbe valere nell ipotesi di atto compiuto 8

9 nonostante l espressa opposizione di un altro amministratore: ai sensi del secondo comma dell articolo 2475 bis appena citato, anche tale limitazione del potere dell amministratore sarebbe opponibile solo ai terzi che...abbiano intenzionalmente agito a danno della società. Anche l amministrazione congiuntiva nella Srl é mutuata (per espresso richiamo normativo) dalla disciplina dettata (all articolo 2258) in tema di amministrazione delle società di persone: la regola generale é che tutte le decisioni devono essere prese all unanimità (con il consenso di tutti i soci amministratori ); é fatta salva, implicitamente, dal secondo comma dell articolo 2258, la possibilità che l atto costitutivo preveda una diversa modalità di funzionamento dell organo collegiale amministrativo, per cui é possibile prevedere che le decisioni, in via generale o solo per determinati atti, possano essere assunte a maggioranza. In ogni caso, é vietato al singolo amministratore compiere da solo qualsiasi atto di gestione, salvo che ricorrano ragioni di urgenza e si tratti di evitare un danno alla società (articolo 2258 comma 3). Un ultimo aspetto interessante dell amministrazione della Srl é quello riguardante il conflitto di interessi tra amministratore e società, disciplinato dall articolo 2475 ter del Codice Civile. Tale norma prevede che le decisioni adottate dal Consiglio di Amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società possono essere impugnate, dagli amministratori e dagli organi di controllo, ove esistenti, nel termine di 90 giorni, qualora esse cagionino un danno patrimoniale alla società. Il primo comma dello stesso articolo, in ordine alla validità dell atto adottato in conflitto di interessi, ripropone la disciplina dettata dall articolo 1394 del Codice Civile con riguardo ai contratti stipulati dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato: l atto é annullabile...su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo. In tale ambito devono ritenersi ammissibili, in presenza dei presupposti di legge, le azioni cautelari a tutela degli interessi della società. L assetto normativo sin qui sintetizzato si discosta da quello previsto per la Spa nell articolo , ma occorre sottolineare, sul punto, due aspetti: la disciplina generale sul conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato anche se non espressamente 5 Dove sono codificati i doveri di trasparenza e di informazione in ordine ad ogni interesse che un amministratore abbia per conto proprio o di terzi in una determinata operazione della società, con esclusione dell obbligo di astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti la detta operazione. 9

10 richiamata, é ritenuta applicabile anche alla Srl; nella norma dettata per la Spa di parla di atti che possano cagionare danno alla società e quindi di atti anche solo potenzialmente dannosi, mentre nell articolo 2475 ter, si indicano espressamente gli atti che cagionino un danno alla società. Con riguardo a quest ultimo punto si é sostenuto, in concreto, che tale differenza terminologica é irrilevante (per cui sarebbero impugnabili, anche nella Srl, gli atti potenzialmente dannosi) e ciò perché la differenza di disciplina che sembrerebbe ricavabile dalla dizione letterale delle due norme non avrebbe alcuna giustificazione. Nell ambito della disciplina della Srl non é stata inserita alcuna norma che riguardi il divieto di concorrenza a carico degli amministratori, così come previsto dall articolo 2390 per le Spa e dall articolo 2301 per i soci delle società di persone. Si ritiene che il divieto, comunque, sussista in quanto connaturato alla stessa attività di amministrazione. Si sostiene, altresì, che tale questione trovi la sua regolamentazione, in via analogica, nelle norme dettate per la Spa ovvero in quelle che regolano le società di persone a seconda dell assetto gestionale (più vicino all una o all altra) che la singola società a responsabilità limitata si é concretamente dato. Per completezza di trattazione, con specifico riferimento all oggetto della presente relazione, é opportuno accennare, già in questa sede, a due questioni: il controllo endosocietario e la cosiddetta eterogestione. In tema di controllo endosocietario é dettata la norma di cui all articolo 2476 comma 2 che riconosce ai soci che non partecipano all amministrazione, il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all amministrazione. L esercizio di tale diritto, che riguarda tutti i libri sociali e tutti i documenti relativi all amministrazione della società, é configurato ed opera come una sorta di controllo interno di tipo generale. Il controllo endosocietario propriamente detto é disciplinato, nella Srl, dall articolo 2477 che, nonostante rechi la rubrica controllo dei conti, si ritiene riferibile sia al controllo sindacale che al controllo meramente contabile. In generale la nomina di un Collegio Sindacale o di un Revisore, con determinazione delle competenze e dei poteri, può essere effettuata nell atto costitutivo (comma 1). La nomina del Collegio Sindacale é obbligatoria in due ipotesi: se il capitale sociale non é inferiore a quello minimo stabilito per le Spa (comma 2) ovvero se per due esercizi consecutivi siano superati i limiti previsti per la redazione del bilancio in forma abbreviata (comma 3). 10

11 L ultimo comma dell articolo in esame contiene un richiamo espresso alle disposizioni dettate per la Spa in tema di controlli interni e dispone che il controllo contabile é esercitato dal Collegio Sindacale, salvo che l atto costitutivo contenga una diversa disposizione. Si parla di eterogestione, in dottrina, con riferimento a quelle situazioni nelle quali soggetti che non sono amministratori concorrono alle scelte di amministrazione della società e vengono, generalmente, individuate tre ipotesi: quella prevista dall articolo 2476 comma 7 (in tema di responsabilità) secondo cui...sono...solidalmente responsabili con gli amministratori...i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi ; quella disciplinata, con riguardo a tutte le società di capitali, dall articolo 2497 che prevede la responsabilità (nei confronti dei soci e dei creditori sociali) delle società e degli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di altre società; quella che si verifica quando l attività di amministrazione viene esercitata, al di fuori di una formale investitura, da un amministratore di fatto. Premesso che sarebbe, forse, più opportuno utilizzare il termine eterogestione con riguardo a quest ultima fattispecie, della quale di dirà più avanti, basterà qui sottolineare la portata dell articolo 2476 che prevede la responsabilità solidale con gli amministratori dei soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. Tale norma trova la sua ragion d essere nella particolare disciplina dell amministrazione della Srl dove, come abbiamo visto, vige un ampia autonomia dei soci in sede di costituzione della compagine sociale e manca la netta separazione tra la titolarità della partecipazione sociale e la gestione dell impresa prevista nella Spa. La disposizione in esame ha consentito di considerare la Srl non come una piccola società per azioni ma piuttosto come una società personale che, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata, é modellata sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci: una società di persone a responsabilità limitata. 11

12 LA RESPONSABILITA DEGLI AMMINISTRATORI NELLA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA caratteristiche generali del tipo societario e tutela dei creditori Le caratteristiche, sin qui esaminate, della Srl inducono ad una serie di riflessioni preliminari riguardanti le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori. L ampia autonomia statutaria prevista per la Srl porta a ritenere che questo tipo di società più che porsi tra i due modelli tradizionali della società di persone e della società di capitali, partecipa, per così dire, delle caratteristiche di entrambi i tipi, posto che si possono adottare, in sede di costituzione, tutte le possibili soluzioni sul piano dei rapporti tra assunzione del rischio e potere di gestione: basterà, infatti, ricordare, volendo evidenziare le due ipotesi estreme, che si può costituire una Srl nella quale é prevista un amministrazione disgiuntiva di tutti i soci ovvero una società nella quale il potere di amministrazione é sottratto completamente ai soci ed é conferito ad estranei. In un sistema nel quale i soci godono di un ampia possibilità di scelta del modello organizzativo con la possibilità di usufruire della limitazione del rischio pur conservando il potere di gestione, la responsabilità degli amministratori verso i creditori dovrebbe rappresentare un momento fondamentale di equilibrio degli interessi. A ciò si aggiunga che nelle società di capitali, ed in particolare nella Srl, la questione della responsabilità degli amministratori assume un rilievo particolare rappresentando, spesso, in concreto, l unico strumento di tutela del creditore debole. Non essendo previsto, nel nostro sistema, un obbligo di capitalizzazione della società proporzionato alla rilevanza economica dell impresa ed escludendosi, quindi, che il capitale sociale possa assumere la funzione di garanzia generale per le obbligazioni contratte dalla società, la tutela del credito viene realizzata attraverso sistemi alternativi: garanzia personale dei soci, pegno, ovvero costante monitoraggio dei flussi finanziari della società e verifica della solvibilità dell impresa. Di tali sistemi di tutela alternativa possono, però, in concreto, usufruire i creditori forti e soprattutto i cosiddetti creditori finanziari, mentre la tutela del credito dei fornitori, ma anche degli enti previdenziali e dell Erario, é affidata ai privilegi (che spesso si risolvono in previsioni normative con scarsa utilità pratica) ed all avvio di azioni di risarcimento nei confronti dei soggetti responsabili dell insolvenza dell impresa. Sul punto, inoltre, già nei Lavori Preparatori della Legge Delega sulla riforma societaria, si evidenziava che nella Srl gli interessi meritevoli di eterotutela sono quasi esclusivamente 12

13 quelli dei terzi, considerando che la compagine sociale é costituita tendenzialmente non da meri investitori ma da soci imprenditori, come tali capaci di autotutelarsi. Nonostante tutte queste ragioni in senso contrario, il Legislatore della riforma societaria del 2003 ha espressamente regolamentato, nella Srl, a differenza di quanto disposto in tema di Spa, soltanto l azione di responsabilità sociale, tralasciando qualunque specifico disposto normativo riguardante la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori. La responsabilità degli amministratori La responsabilità degli amministratori va inquadrata, costituendone una categoria, nell ambito della generale Responsabilità del debitore di cui all articolo 1218 del Codice Civile che si sostanzia nell obbligazione di risarcire il danno derivante dall inadempimento o dall inesatto adempimento di una pregressa obbligazione (fatta salva l impossibilità della prestazione per fatto non imputabile al debitore). Tale responsabilità, in ambito societario, riguarda i danni che costituiscono le conseguenze immediate e dirette dell inadempimento delle obbligazioni che nascono dal rapporto che gli amministratori instaurano con la società. Il titolo sul quale si fondano tali obbligazioni va individuato nel rapporto che nasce con la nomina e con l accettazione della carica; ed é opportuno rilevare che comunque venga qualificato tale rapporto (mandato, contratto di amministrazione, rapporto di immedesimazione organica) l obbligazione che ne deriva sarà sempre di natura contrattuale. Gli obblighi che derivano da tale rapporto riguardano, come già accennato parlando in generale dell attività di amministrazione, due ambiti operativi: il primo concerne il funzionamento dell organizzazione sociale (obblighi questi che vanno dalla convocazione dell assemblea alla regolare tenuta dei libri sociali ed alla redazione del bilancio) e si sostanzia in obbligazioni di risultato; il secondo riguarda la gestione dell organizzazione ai fini del raggiungimento dello scopo sociale (atti materiali e giuridici consistenti, in principalità, nell organizzazione dell impresa) che comportano obbligazioni di mezzi. Le conseguenze dell inadempimento delle obbligazioni poste a carico degli amministratori possono, in generale, riverberarsi negativamente su diversi soggetti (rectius: sui patrimoni di diversi soggetti) che saranno tutti astrattamente abilitati a chiedere il risarcimento del danno. 13

14 In particolare é configurabile, sempre in via generale, una responsabilità degli amministratori verso la società, verso i creditori sociali, verso i soci e verso i terzi. Perché possa configurarsi tale responsabilità occorre, in base ai principi generali: che l amministratore abbia tenuto, nell esercizio delle sue funzioni, un comportamento attivo od omissivo in violazione di doveri ed obblighi previsti dalla legge o dall atto costitutivo; che tale comportamento abbia determinato un danno al soggetto che agisce per il risarcimento; ed infine che tra il comportamento dell amministratore ed il danno sussista un nesso causale, nel senso che il danno possa essere considerato conseguenza immediata e diretta del comportamento illegittimo dell amministratore. Con riguardo agli obblighi che gravano sugli amministratori a seguito dell assunzione della carica, il primo comma dell articolo 2476 (delineando i presupposti per il sorgere della responsabilità) fa espresso riferimento ai doveri ad essi imposti dalla legge e dall atto costitutivo per l amministrazione della società. Abbiamo già visto che l attività di amministrazione di una compagine sociale riguarda sia l organizzazione societaria che la gestione dell impresa di cui é titolare la società. Bisogna ora chiedersi quali doveri incombono sugli amministratori nell esercizio di tali attività. L articolo 2476 appena richiamato evoca certamente il concetto dell agire diligente mirato ad assicurare la legalità e la correttezza dell amministrazione e a perseguire l interesse sociale; sotto questo profilo non può che farsi riferimento al metro della diligenza qualificata enunciato dal secondo comma dell articolo 1176 comma 2 del Codice Civile dettato per l adempimento delle obbligazioni inerenti all esercizio di un attività professionale, anche perché l articolo 2392 comma 2 che riguarda la Spa ma che si ritiene applicabile, in quanto espressione di un principio generale, anche agli amministratori della Srl, indica la diligenza richiesta dalla natura dell incarico e dalle...specifiche competenze degli amministratori, con ciò richiamando il contenuto della norma di cui all articolo 1176 comma 2 del Codice Civile. Il primo parametro dato dalla natura dell incarico é di carattere oggettivo e si riferisce alle caratteristiche della società amministrata (dimensioni, attività svolta, struttura organizzativa) ed alla posizione concretamente occupata dall amministratore all interno dell organo collegiale; l altro, correlato alle specifiche competenze, é di natura soggettiva riguardando la personale e specifica capacità del singolo amministratore. Il grado della diligenza richiesta agli amministratori delle Srl può dunque variare a seconda delle specifiche competenze di ciascuno di essi ed in relazione al singolo atto che viene 14

15 compiuto; tale responsabilità, infine, può variare a seconda della posizione da ciascuno assunta all interno dell organo collegiale di amministrazione, ove previsto. Per la Spa il Legislatore, tenendo conto delle norme dettate in tema di amministrazione, ha compiutamente regolamentato, agli articoli 2381 e 2392, gli obblighi dei singoli amministratori. Nella Srl la molteplicità dei sistemi di gestione concretamente adottabili (in ipotesi analoghi a quelli previsti per le società di persone) non ha consentito il richiamo delle norme dettate per la Spa e sono state, quindi, utilizzate delle espressioni di carattere generale per individuare le ipotesi in cui viene meno il richiamato principio della responsabilità solidale degli amministratori. L articolo 2476 comma 1 prevede due ipotesi nelle quali viene meno il principio della responsabilità solidale degli amministratori; la norma statuisce, infatti, che tale responsabilità non si estende a coloro...che dimostrano di essere esenti da colpa e che essendo a cognizione che l atto si stava per compiere, abbiano fatto constare il proprio dissenso. Tale disoisizione pone a carico degli amministratori un onere probatorio che é in linea con i principi generali in tema di inadempimento e precisa che anche nell ipotesi in cui gli amministratori dimostrino di non aver potuto fare nulla per impedire l atto pregiudizievole, qualora fossero a conoscenza che l atto si stava per compiere devono far comunque constare il proprio dissenso. In concreto, con riferimento ad un atto pregiudizievole compiuto dagli amministratori delegati, gli amministratori non delegati che non hanno avuto contezza dell atto dovranno provare che l atto non era da loro conoscibile sulla base delle ordinarie informazioni richieste e ricevute; ove l atto era da loro conosciuto dovranno, invece, provare l assenza di colpa e la formale manifestazione del proprio dissenso. Lo standard minimo di diligenza richiesto a ciascun amministratore, prescindendo da qualunque ipotizzabile competenza specifica dello stesso, può individuarsi, utilizzando, ancora una volta, un parametro espressamente dettato per le Spa, nell obbligo di agire in modo informato 6, nell obbligo, cioé, di cercare di capire, utilizzando tutte le proprie capacità, la portata dell atto da compiersi nell ambito del generale andamento della società, il che comporta, in concreto, il dovere, in capo a ciascun amministratore, di richiedere ogni necessaria informazione al fine di assumere consapevolmente le proprie personali determinazioni. 6 Articolo 2381 ultimo comma del Codice Civile. 15

16 Tutto ciò premesso, e nell intento di dare ordine alla trattazione, é opportuno individuare gli altri soggetti che possono, in concreto, essere ritenuti responsabili dell insolvenza e comunque dei danni cagionati all integrità del patrimonio della società insolvente; tali soggetti sono: l amministratore di fatto (che può essere sia un socio che un soggetto formalmente estraneo alla compagine sociale) e il socio che, ai sensi dell articolo 2476 comma 7 abbia...intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. L amministratore di fatto Trattasi di una figura che é nata sulla base di costruzioni giurisprudenziali che facevano riferimento alla nomina implicita o tacita di un soggetto formalmente non investito di poteri di amministrazione ovvero, nei casi in cui non potesse presumersi la sussistenza di tale nomina, alla responsabilità aquiliana. Il Legislatore ha preso espressamente in considerazione tale figura soltanto con l articolo 1 del D. L.vo 11 aprile 2001 numero 81 che ha dato, all articolo 2639 del Codice Civile, una definizione dell amministratore di fatto in ambito penalistico. L attuale configurazione della responsabilità dell amministratore di fatto in sede civile costituisce il frutto di un evoluzione interpretativa giurisprudenziale avviata nel 1999 (Cass. 6 marzo 1999 numero 1925 e Cass. 14 settembre 1999 numero 9795) che, da un lato toglieva rilievo, al fine di escludere la responsabilità per i danni da mala gestio, alla natura in ipotesi solo formale della nomina ad amministratore e quindi al fatto che l amministratore avesse agito su direttive di terzi (considerando che tale appiattimento costituisce, addirittura, un aspetto rilevante della negligente esecuzione del mandato ad amministrare) e dall altro metteva in evidenza le funzioni gestorie di fatto come fonte di responsabilità per colui che le aveva poste in essere pur in mancanza di una formale nomina. La Corte di Cassazione, in particolare, nelle sentenze appena citate, ha affermato che...é il fatto stesso della gestione, l esercizio concreto delle funzioni amministrative, a costituire la fonte dell obbligo, per l amministratore di fatto, di agire nel rispetto dei doveri previsti per l amministratore di diritto e ciò a prescindere, come già detto, da qualunque investitura formale. Resta, secondo le regole generali, a carico di chi invoca tale tipo di responsabilità l onere di allegare e provare i presupposti di fatto della stessa. E necessario, quindi, individuare quali comportamenti possano integrare l esercizio dei poteri tipici dell amministrazione. 16

17 La Corte di Cassazione ha recentemente affermato che é a tal fine sufficiente l accertamento dell avvenuto inserimento nella gestione dell impresa desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società (sentenza numero 6719 del 12 marzo 2008). Per potersi configurare un amministrazione di fatto, nel senso di imputare ad un soggetto formalmente estraneo all amministrazione i danni derivanti da una gestione incongrua o negligente, deve evidenziarsi un insieme di atti coordinati sul piano funzionale dalla unicità dello scopo e deve trattarsi di atti tipici ricollegabili al potere di iniziativa proprio di chi gestisce una compagine sociale in vista del suo funzionamento ovvero del conseguimento dell oggetto sociale; gli atti di gestione, inoltre, devono essere stati realizzati senza vincolo di subordinazione e quindi sulla base di un rapporto paritario con il soggetto formalmente investito del potere di amministrare. La responsabilità del socio non amministratore per singole attività di gestione. Diversa da quella fondata sull eterogestione (che riguarda l attività del socio o di un terzo che amministra di fatto la società) e della quale si é appena parlato, é la responsabilità prevista (soltanto per la Srl) dal settimo comma dell articolo 2476 che contempla l ipotesi dei...soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. La norma si riferisce alle autorizzazioni date dal socio ad attività di gestione (in ipotesi in base ai particolari diritti attribuitigli ai sensi dell articolo 2468 comma 3) o alle intrusioni occasionali nella gestione della società e prevede la responsabilità (solidale) del socio, dal che si desume in maniera inequivoca che l ingerenza del socio lascia comunque sussistere la responsabilità dell amministratore, responsabilità, quest ultima, che anzi deve preesistere perché possa configurarsi anche la responsabilità del socio che si é ingerito nella gestione. Anche la dizione letterale della disposizione non lascia dubbi in ordine alla concorrente responsabilità dell amministratore: la norma, infatti, fa espresso riferimento, nel suo incipit, alla responsabilità degli amministratori richiamando i primi cinque commi dello stesso articolo e prevede, poi, come già detto, la responsabilità solidale del socio, per cui tale responsabilità non potrà configurarsi in assenza di una responsabilità degli amministratori. Trattasi di responsabilità di tipo contrattuale nei confronti della società e dei soci (tenuto conto del contratto che lega tali soggetti all interno della compagine sociale) e di 17

18 responsabilità extracontrattuale verso i terzi (nei confronti dei quali sussiste, in capo al singolo socio, soltanto il divieto del neminem laedere). Si ritiene in giurisprudenza (di merito) che la fonte della responsabilità possa anche fondarsi su un attività non formale o non formalizzata e che la norma non possa essere applicata nei confronti di un soggetto che non rivesta la qualifica di socio; in dottrina si é invece sostenuto, su quest ultimo punto, che la norma sia riferibile anche al non socio 7. Sul requisito dell intenzionalità richiesto dalla norma si sono avute diverse interpretazioni, soprattutto con riguardo all oggetto ovvero alla riferibilità (alla condotta o all evento) di tale presupposto; ci si é chiesti, cioé, se l intenzionalità debba riguardare la condotta oppure l evento dannoso. Sembra preferibile l opinione che sottolinea la sostanziale inutilità della precisazione con riguardo alla condotta del socio (che non potrebbe essere se non intenzionale) e che valorizza la relazione dell avverbio usato dal Legislatore con l illegittimità dell atto da compiere: la responsabilità sorgerebbe in capo al socio che agisce con la consapevolezza della illegittimità dell atto che ha deciso o che ha autorizzato, accettando, conseguentemente, il rischio di un danno per la società, anche se la sua azione non era diretta a provocare il detto danno. Nella individuazione delle responsabilità si dovrà tener conto del principio maggioritario con cui é stata assunta la decisione (o é stata concessa l autorizzazione) per cui potranno essere chiamati a rispondere della deliberazione solo i soci che l hanno votata favorevolmente e resteranno esenti da responsabilità coloro che hanno espresso voto contrario (e che quindi non hanno in alcun modo contribuito a porre in essere l atto dannoso, ma anzi vi si sono opposti) e coloro che non hanno partecipato all assemblea. E opportuno sottolineare, sul punto, che qualunque sia lo schema di distribuzione delle competenze tra soci e amministratori concretamente adottato nell atto costitutivo della società, gli amministratori non potranno sottrarsi alla responsabilità per gli atti compiuti adducendo che la decisione o l autorizzazione é stata adottata da altri: sussiste infatti sempre l obbligo per l organo gestorio di opporsi (in base al principio generale della diligenza) all esecuzione di atti pregiudizievoli o dannosi per la società. Perché possa configurarsi la responsabilità del socio e dell amministratore occorre che sia stato arrecato un danno alla società, per cui non vi può essere azione di risarcimento se non si é determinato un nocumento pur in presenza di una decisione illegittima (la norma 7 Zoppini Intestazione fiduciaria e responsabilità per atti di eterogestione (art. 2476,comma 7, c.c.), in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, p

19 parla, infatti, di atti dannosi ) e deve sussistere, in base ai principi generali, un nesso causale tra l atto deciso o autorizzato e il danno provocato. Non sembri, in concreto, paradossale ipotizzare un comportamento del socio (in termini di autorizzazione o decisione ) assunto in danno della società: se é vero che l interesse della società coincide, di solito, con l interesse del socio, é pur sempre possibile che l atto illegittimo rappresenti un danno per la società a fronte di un vantaggio per il singolo socio di entità maggiore del danno che il socio patisce come conseguenza del danno sofferto dalla società 8. L articolo 2476: solo azione sociale? In presenza della norma di cui all articolo 2476 che regolamenta, come già detto, in maniera espressa, solo l azione di responsabilità sociale, bisogna chiedersi, in via preliminare, se sia possibile configurare, nella Srl, una responsabilità degli amministratori anche nei confronti dei creditori sociali, dei soci e dei terzi, così come avviene per la Spa sulla base delle norme di cui agli articoli bis 2394 e 2395 del Codice Civile. L articolo in esame statuisce, nella prima parte del comma 1, che Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall atto costitutivo per l amministrazione della società ; il terzo comma dello stesso articolo prevede che L azione di responsabilità contro gli amministratori é promossa da ciascun socio... ; al sesto comma, infine, per quanto qui rileva, si afferma che Le disposizioni dei precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori. Le disposizioni appena richiamate, certamente poco chiare, hanno dato luogo ad un intenso dibattito dottrinario anche perché la riforma del sistema societario con l eliminazione del richiamo, per la Srl (nel vecchio articolo 2487) delle norme dettate in tema di Spa, ha lasciato la previsione espressa delle diverse tipologie di azioni e quindi dei soggetti legittimati ad intraprenderle soltanto nella disciplina della Spa. Esaminando, in ordine logico, il contenuto dell articolo 2476 che reca la rubrica Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci si rileva, sul punto, quanto segue. 8 Si pensi, a titolo di esempio, al socio, in ipotesi di minoranza, che indirizza gli amministratori ad acquistare beni a prezzi maggiorati da altra società a lui facente capo: a fronte di un maggior esborso da parte della società (con conseguente suo danno, indiretto, pro quota) egli avrebbe il guadagno (anch esso indiretto e pro quota) derivante da una vendita ad un prezzo superiore a quello di mercato. 19

20 L azione di responsabilità della società e dei soci. Nel periodo immediatamente successivo all entrata in vigore della riforma societaria si registravano due opposti orientamenti interpretativi in ordine alla legittimazione attiva della Srl all esercizio dell azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Si negava, da taluni, tale legittimazione sottolineando: la netta differenza tra la Srl e la Spa delineata dalla nuova normativa, la soppressione del richiamo (ad opera dell allora vigente articolo 2487) all articolo 2393 dettato in tema di Spa (che prevede espressamente la legittimazione della società) la previsione della legittimazione straordinaria del singolo socio ritenuta sufficiente a tutelare i diritti sociali. E ormai prevalso, quasi unanimemente, anche in giurisprudenza, l orientamento opposto che ritiene sussistente anche nella Srl la legittimazione attiva della società e che assimila il socio che agisce ai sensi del terzo comma dell articolo in esame ad un sostituto processuale della stessa ovvero lo ritiene titolare di una legittimazione straordinaria esclusiva. Tale impostazione interpretativa si basa su una serie di condivisibili considerazioni di ordine sistematico e testuale. La società é indubbiamente titolare del diritto al risarcimento del danno di cui si prospetta la lesione, posto che il Legislatore ha indicato, al primo comma dell articolo 2476, il danno verso la società diversificandolo dal danno al singolo socio di cui al sesto comma dello stesso articolo. Già questo solo elemento basterebbe a giustificare la conclusione appena indicata, sulla base del principio generale secondo cui ogni soggetto può esercitare i diritti che l Ordinamento gli riconosce; la soluzione contraria sarebbe in contrasto con gli articoli 3 e 24 della Costituzione. Il quarto comma dell articolo in esame, inoltre, prevede, che In caso di accoglimento della domanda (proposta dai soci, ndr) la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di giudizio e quelle da essi sostenute per l accertamento dei fatti ; tale statuizione mal si concilia con la qualificazione del socio come soggetto legittimato in via esclusiva all esercizio dell azione di responsabilità; se il socio agisse in questa veste non avrebbe senso differenziare la disciplina delle spese in relazione all esito della lite; tali spese andrebbero, infatti, sempre sopportate dalla società. Da ultimo, infine, la previsione, al comma 5 dello stesso articolo, del potere di rinuncia o transazione dell azione da parte della società presuppone, sul piano processuale, un autonoma legittimazione della società stessa alla diretta partecipazione al giudizio. 20