GIULIANO SCARSELLI Ordinario di diritto processuale civile nell Università di Siena Avvocato in Firenze

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1 GIULIANO SCARSELLI Ordinario di diritto processuale civile nell Università di Siena Avvocato in Firenze 1. La riforma del giudizio in cassazione, entrato in vigore con la legge 18 giugno 2009 n. 69, è ben diverso dal primo disegno legislativo. Il primo disegno, fortemente voluto dai vertici della Suprema Corte, e circolato per oltre un anno, si caratterizzava sostanzialmente in due aspetti: a) in primo luogo il ricorso, in base al vecchio testo dell art. 360 bis c.p.c., per poter essere analizzato doveva essere dichiarato ammissibile. Si prevedeva, infatti, che l accesso al controllo di legalità dei provvedimenti giurisdizionali in grado di incidere su diritti non fosse più libero ma rimesso ad una dichiarazione di ammissibilità del ricorso stesso, da parte di un collegio composto di tre giudici. b) In secondo luogo, e soprattutto, il ricorso per essere ammissibile doveva possedere uno dei requisiti di cui all art. 360 bis c.p.c. vecchio testo; e tale norma, oltre a prevedere una serie di limitazioni che niente avevano a che vedere con la fondatezza o meno del ricorso, stabiliva soprattutto che il ricorso potesse essere dichiarato ammissibile quando oggetto di una questione sulla quale la Corte ritenesse di pronunciarsi per confermare o mutare il proprio orientamento. 2. Questa riforma, che avrebbe fortemente rivoluzionato il giudizio in cassazione avuto fin dai tempi della sua istituzione nell Italia preunitaria, fu subito criticato dalla dottrina processualista, dalle istituzioni e associazioni forensi, e sotto più di un profilo, non trovò nemmeno il consenso del CSM. In particolare la previa dichiarazione di ammissibilità del ricorso per poter accedere al giudizio di cassazione poteva facilmente considerarsi in contrasto con l art. 111 Cost., posto che esso recita in modo espresso (e direi inequivocabile) che contro i provvedimenti giurisdizionali è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge. Inoltre non condivisibili erano anche nel merito le condizioni che il vecchio testo dell art. 360 bis c.p.c. poneva perché un ricorso potesse essere dichiarato ammissibile. Esso infatti era ammissibile non quando, ad una prima analisi, apparisse fondato (e/o non apparisse infondato), bensì quando rispondesse a certe caratteristiche di interesse generale, raffigurate nei nn. 1 e 2 del medesimo articolo di legge. In questo modo, le parti non avevano più diritto a ricorrere, ma solo un interesse a ricorrere, con una schema non diverso da quello degli interessi legittimi, ove è possibile far valere la propria soggettiva posizione solo se questa si riconduce alla violazione di una norma di interesse pubblico, che 1

2 nel caso era quello di consentire alla Corte di pronunciarsi per la novità della questione, o per un indirizzo che andava confermato oppure mutato, o ancora per la particolare importanza della questione sollevata, ecc... In difesa di quella riforma si disse però che la necessità di introdurre dei filtri era inevitabile, poiché una Corte Suprema, qual è la Corte di cassazione, non può provvedere a rendere, come negli ultimi anni, senza pregiudicare la qualità, sentenze civili l anno. Però, il vecchio testo dell art. 360 bis c.p.c. non introduceva nel sistema dei filtri, se con essi si intende uno strumento idoneo a scartare i ricorsi manifestamente infondati, ma solo degradava ad interesse l attuale diritto all accesso alla Suprema Corte, consentendo contestualmente a questo la facoltà di scegliersi i ricorsi sui quali giudicare; ed in quel contesto particolare significato aveva poi l ultimo comma dell art. 360 bis c.p.c., che rinviava al vecchio testo dell ultimo comma dell art. 96 c.p.c. (poi anch esso modificato). Da una parte, infatti, l ammissibilità del ricorso non era predeterminata dalla legge ma rimessa alla Corte, dall altra, però, se il ricorso era dichiarato non ammissibile, il ricorrente poteva essere condannato a pagare una somma compresa tra 1.000,00 e ,00. Come dire: non solo ricorrere in cassazione non è più un diritto, ma è anche attività da considerare rischiosa. 3. La riforma di cui alla l. 69/09 è tornata indietro su entrambi i punti che caratterizzavano il precedente disegno: a) da una parte ha abbandonato l idea che il ricorso debba essere dichiarato ammissibile per poter essere esaminato nel merito e ha ribadito il concetto che il ricorso, come ogni domanda giudiziale, può solo essere dichiarato inammissibile se manca di uno o più presupposti fissati dalla legge a pena d inammissibilità; b) dall altra ha interamento riscritto l art. 360 bis c.p.c., facendo venir meno (sostanzialmente) tutti i casi prima contemplati, e limitandosi a introdurre due nuove sole ipotesi di inammissibilità del ricorso, che oggi si hanno: 1) quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l orientamento della stessa; 2) e quando è manifestamente infondata la censura relativa alla violazione del principi regolatori del giusto processo. 4. Questa riforma, a sommesso parere di chi scrive, non introduce novità sostanziali, salvo il venir meno dei quesiti di diritto di cui all abrogato art. 366 bis c.p.c. Ed infatti si consideri quanto segue. 2

3 A) Già in precedenza, l art. 375 nn. 1 e 5 c.p.c. prevedeva che la Corte pronunciasse in camera di consiglio avverso i ricorsi inammissibili e manifestamente infondati. Prima dell odierna riforma, qualora con un ricorso si fosse impugnato una sentenza conforme ad un orientamento della cassazione senza indicare le ragioni per le quali la cassazione avesse dovuto mutare orientamento (ovvero senza indicare le stesse ragioni del ricorso, poiché in fattispecie di questo genere è evidente che le ragioni del mutamento dell orientamento tendono a coincidere con le ragioni del ricorso ), la Corte avrebbe rigettato in via breve e in camera di consiglio detto ricorso. E lo stesso sarebbe avvenuto per una impugnazione manifestamente infondata relativa alla violazione del principi regolatori del giusto processo, che egualmente la Corte avrebbe rigettato in camera di consiglio. La cosa nuova, allora, è che oggi, due ipotesi che prima erano riconducibili alla manifesta infondatezza nella previsione dell art. 375 n. 5 c.p.c., si sono trasformate in due ipotesi tipiche di inammissibilità del ricorso ex art. 360 bis c.p.c., e quindi sono oggi espressamente riconducibili al n. 1 dell art. 375 c.p.c. Ma poiché tanto la pronuncia di inammissibilità del ricorso quanto l altra di sua manifesta infondatezza avvengono con la medesima procedura in camera di consiglio ai sensi dell art. 380 bis c.p.c., di nuovo, appunto, v è ben poco: entrambe conducono infatti al rigetto del ricorso in camera di consiglio. Ed anzi, se si vuole, la cosa serve solo a creare un certo disordine sistematico, poiché non si comprendono le ragioni per le quali delle ipotesi di manifesta infondatezza, quali oggettivamente sono quelle di cui al nuovo art. 360 bis c.p.c., si siano volute trasformare in ipotesi di inammissibilità. E la scelta stride soprattutto con il n. 2 dell art. 360 bis c.p.c. dove si dice che il ricorso è inammissibile per manifesta infondatezza relativa al giusto processo, sovrapponendo così due concetti con non sono sovrapponibili, in quanto, come è noto, la manifesta infondatezza attiene al merito mentre l ammissibilità ai presupposti della domanda. B) Parimenti la riforma istituzionalizza la sezione che provvede alla pronuncia in camera di consiglio della manifesta infondatezza e/o inammissibilità dei ricorsi, introducendo un nuovo art. 67 bis nella legge sull ordinamento giudiziario, in base al quale A comporre la sezione prevista dall articolo 376, primo comma, sono chiamati, di regola, magistrati appartenenti a tutte le sezioni. Attualmente, infatti, l art. 376, 1 comma c.p.c. recita che Il primo presidente, tranne quando ricorrono le condizioni previste dall articolo 374, assegna i ricorsi ad apposita sezione, che verifica se sussistono i presupposti per la pronuncia in camera di consiglio ai sensi dell articolo 375, primo comma numeri 1 e 5. 3

4 Anche questa è una novità solo apparente, perché questa particolare sezione, già indicata con il nome di struttura, v era anche prima della riforma, e operava già, anche prima della riforma, sia per l esame preliminare dei ricorsi, e sia per sollecitare l inammissibilità dei ricorsi in base al n. 1 dell art. 375 c.p.c., o la manifesta infondatezza degli stessi in base al n. 5 dell art. 375 c.p.c.. C) Egualmente formali sono le modifiche apportate all art. 380 bis c.p.c. Si legifera qualcosa del tutto analogo al precedente diritto vivente, ove già si prevedeva che la pronuncia in camera di consiglio dovesse darsi nel rispetto del contraddittorio. Così il relatore deve depositare una relazione con la concisa esposizione delle ragioni; il presidente fissa con decreto l adunanza; almeno venti giorni prima della data stabilita per l adunanza, il decreto e la relazione sono comunicati al pubblico ministero e notificati agli avvocati delle parti, i quali hanno la facoltà di presentare, il primo conclusioni scritte e i secondi memorie, non oltre cinque giorni prima e di chiedere di essere sentiti, se compaiono; se il ricorso non è dichiarato inammissibile, la Corte rinvia la causa alla pubblica udienza. L unica osservazione da fare, allora, è che se anche la pronuncia di inammissibilità e/o manifesta infondatezza in camera di consiglio deve avvenire nel rispetto del contraddittorio e in forme processualizzate quali quelle ora ricordate, non si comprendono le ragioni per le quali, nei medesimi tempi, e con le medesime tappe processuali, i ricorsi non possano, come dovrebbe essere naturale, essere decisi nel merito. 5. Tutto qui, nient altro! Probabilmente, visto il clamore suscitato dal primo disegno, e preso atto che quel progetto non poteva portarsi a compimento, la cosa preferibile sarebbe stata quella di lasciare tutto come era. Ma la cosa poteva apparire brutta, e allora si è fatto la tipica scelta all italiana, di ritoccare qualcosa senza modificare niente. 6. Questa esperienza può indurci ad alcune più generali riflessioni (anche per il futuro). Una prima è prendere ancora una volta atto che la crisi della Cassazione, così come quella della giustizia civile in generale, è dovuta (solo) alla circostanza che al numero sempre maggiore di domande non corrisponde un numero adeguato di giudici e strutture per rispondere in tempi ragionevoli a tali domande. Il legislatore, in questi anni, invece di provvedere ad adeguare in modo corretto e conforme l offerta di giustizia alla domanda, ha pensato al contrario, sempre e solo, a ridurre e/o contrarre questa ultima. 4

5 Le ragioni sono evidenti, poiché mentre migliorare l offerta di giustizia ha dei costi, contrarre la domanda non costa nulla; e così, tra le due, si è sempre preferito utilizzare lo strumento senza costi rispetto a quello che viceversa avrebbe comportato una spesa. Ma contrarre e/o limitare l accesso al giudice, quanto non adeguare l offerta di giustizia ai nuovi bisogni, può essere incostituzionale, posto che il primo, e principale, compito dello Stato, come già diceva Mancini nel 1855, è proprio quello di rendere ai cittadini la giustizia che questi chiedono. E evidente che questo ragionamento può esser fatto cum grano salis rispetto alla Corte di Cassazione, perché essa è, e deve rimanere, una Corte suprema, e perché l adeguamento dell offerta di giustizia, relativamente ad una Corte suprema, è più delicata e complessa rispetto a quella relativa ai giudizi di merito. E tuttavia una riflessione sul rapporto domanda-offerta di giustizia credo debba esser fatto anche con riguardo alla Cassazione, mentre fino ad oggi, questo, è sembrato un tema da evitare (e senz altro da posticipare all altro secondo il quale i ricorsi devono diminuire ). 7. Una seconda attiene alla stessa funzione della Corte. Non è possibile in questa sede trattare della nota contrapposizione tra giudice della nomofilachia e giudice del terzo grado. Indiscutibilmente la cassazione svolge entrambe queste funzioni, poiché mentre decide in terza istanza, fissa anche i principi regolatori della materia di volta in volta decisa. Non si tratta di questo. Si tratta, se si vuole, di aver chiara la prevalenza di una funzione sull altra, ovvero si tratta di capire se la cassazione, tenuta a controllare la conformità a legge delle decisioni dei giudici di merito rispetto a singoli diritti fatti valere in giudizio, svolge con l occasione anche la funzione di nomofilachia, oppure se la cassazione, tenuta a dare l unità del diritto oggettivo nazionale e l uniforme interpretazione della legge, svolge con l occasione anche la funzione di decidere la situazione di vantaggio di volta in volta portata alla sua attenzione dai cittadini, oppure dalla Procura generale. Ora la funzione di nomofilachia è fissata dall art. 65 del r.d. n. 12 del 1941, mentre il diritto dei cittadini al controllo di legalità dei provvedimenti giurisdizionali che incidono su diritti è stabilito dall art. 111 Cost. Fuori da ogni retorica, credo debba essere affermato che il compito primo della cassazione è proprio questo ultimo, e solo in tale occasione essa, anche, assicura l uniforme interpretazione della legge e l unità del diritto oggettivo nazionale. 5

6 Quando un cittadino ricorre alla cassazione, lo fa per sé, per l affermazione e il riconoscimento del suo diritto, non perché la Corte fissi dei principi da applicare in futuro. Questo diritto dei cittadini non può essere, in forza di alcuna giustificazione, contratto o cancellato, anche perché non è pensabile che la giustizia del singolo sia subordinata alla fortuna e alla ventura di coincidere con l interesse della Corte a quel caso, o con la primaria importanza o meno di quel caso, o con l esigenza, in quel caso, di mutare orientamento, ecc. Nemmeno un regime quale era quello del 41 aveva immaginato una cosa del genere. Esso aveva, sì, posto il principio di nomofilachia di cui all art. 65 r.d. n. 12, ma non aveva mai pensato che solo alcuni ricorsi, e non altri, previa dichiarazione di ammissibilità, potessero essere decisi dalla Corte. Ed invece una cosa del genere si era pensata con il passato disegno legislativo, ove il controllo di legalità era riconosciuto nella sola occasionale e fortunata ipotesi fosse coinciso con l interesse generale a pronunciarsi su quel ricorso. 8. Una terza osservazione, allora, consequenziale, è che nessuna crisi della cassazione, nessuna esigenza di celerità del giudizio, nessun numero elevato dei ricorsi, possono giustificare riforme quale era quella del primo disegno legislativo, volta a far scadere il diritto dei cittadini a ricorre in cassazione a mero interesse. Questo, tuttavia, non significa che non si possa intervenire per migliorare la situazione, ma solo significa che ogni riforma deve rispettare il valore primario del diritto al ricorso già consacrato nell art. 111 e 24 Cost. Sarebbe presuntuoso suggerire concreti adeguamenti, e tuttavia minime osservazioni sul rapporto domanda-offerta possono essere sviluppate. a) Con riferimento alla domanda, va bene ogni sorta di filtro, a condizione sia posto all esclusivo fine di scartare i ricorsi infondati, e va bene anche l introduzione di sanzioni per l abuso del processo, a condizione che l accesso al Giudice rimanga libero e diretto. Soprattutto, si deve limitare il numero dei legali cassazionisti. Uno spunto viene in tal senso dal disegno di legge di riforma della professione forense, non solo nella parte in cui disciplina per il futuro, con più severità (per la verità nemmeno eccessiva) le modalità per ottenere il patrocinio presso le Corti superiori, ma anche nella parte in cui stabilisce che i consigli degli ordini devono controllare l effettività dell esercizio della professione, fino a cancellare gli avvocati che, di fatto, non la esercitano. Credo che una cosa simile possa essere immaginata, sotto il controllo dello stesso CNF, anche per il patrocinio in cassazione. 6

7 Anche a tenersi assai bassi, sono sicuro che se, ad esempio, si cancellassero dagli albi delle giurisdizioni superiore quelli avvocati che, negli ultimi due anni, non abbiano discusso almeno cinque ricorsi in cassazione, si provvederebbe a ridurre l albo della assoluta stragrande maggioranza degli iscritti. b) Con riferimento all offerta, è evidente che non si possono qui immaginare riforme epocali, ma certo nemmeno deve suonare blasfemo ritenere necessari maggiori investimenti finalizzati all aumento dell organico e delle strutture. 7

8 GIULIANO SCARSELLI Ordinario di diritto processuale civile nell Università di Siena Avvocato in Firenze 1. La riforma interviene in materia di spese in due diversi ambiti. In un primo, modificando le disposizioni contenute nel primo libro del c.p.c., ed in particolare intervenendo sugli artt. 91, 92 e 96, e in un secondo modificando le disposizioni in materia di processo cautelare uniforme, ed in particolare intervenendo sugli artt. 669 octies e novies. Oltre a ciò vi sono poi interventi relativi alle pene pecuniarie, che pure possono ricondursi al regime delle spese. Tra questi ricordo la modifica dell art. 54, che ha portato la pena avverso la parte soccombente in punto di ricusazione da 10,00 ad 250,00; l art. 67, che ha portato la pena contro il custode che non esegue l incarico da 10,00 ad 250,00 nel minimo e fino ad 500,00 nel massimo; l art. 118, 3 comma, che oggi sanziona chi si rifiuta di sottoporsi ad ispezione di persone e cose da 250,00 ad 1.500,00; ed infine l art. 255, 1 comma, che ha portato da 200,00 ad 1.000,00 la pena per il teste che, senza giustificato motivo, non compaia dinanzi al giudice per rendere la testimonianza. Sempre riconducibile alla materia delle spese appare anche la nuova disposizione di cui all art. 103 bis dis. att., 3 comma, in tema di modello per la testimonianza scritta, ove si statuisce che: L autentica delle sottoscrizioni è in ogni caso gratuita nonché esente dall imposta di bollo e da ogni diritto. Infine l art. 152 disp. att. c.p.c. recita che Le spese, competenze ed onorari liquidati dal giudice nei giudizi per prestazioni previdenziali non possono superare il valore della prestazione dedotta in giudizio. 2. Muovendo dalle cose di minor rilievo per poi passare alle principali direi che l aumento delle pene pecuniarie è condivisibile, e in gran parte dovuto all adeguamento del valore attuale della moneta rispetto al tempo della prima formulazione delle norme. Da segnalare, solo, che lo Stato, oltre ad aumentare gli importi delle pene pecuniarie, dovrebbe anche provvedere a riscuoterle, mentre risulta, soprattutto con riferimento al processo penale, che ingenti somme sono inevase e prive di tentativi di recupero. Egualmente condivisibile è la scelta di esentare da ogni costo l autentica della sottoscrizione apposta in calce al modello per la testimonianza scritta, cosi come pienamente condivisibile è la scelta dell art. 152 disp. att c.p.c.; ed anzi, a mio parere, tale regola dovrebbe costituire un principio generale, in forza del quale sempre, e in qualunque processo, le spese legali non possono superare il valore del capitale in discussione. 1

9 3. Qualcosa in più v è da osservare con riferimento alle modifiche in tema di processo cautelare, e per far questo è indispensabile ripercorrere alcune tappe di quel processo fin dalla sua istituzione. La novella del 90, disciplinando per la prima volta in modo uniforme la tutela cautelare, fissò una ferrea strumentalità della cautela al merito, stabilendo, come è noto, che alla tutela cautelare ante causam dovesse inevitabilmente seguire l introduzione del giudizio di merito a cognizione piena, e che la tutela cautelare in corso di causa perdesse ogni effetto nell ipotesi in cui il processo a cognizione piena si fosse estinto. Questa impostazione ebbe delle conseguenze in punto di disciplina delle spese processuali. Così si stabilì che il regolamento delle spese processuali si facesse all esito del giudizio di merito, con la conseguenza che il giudice della cautela non era mai tenuto a liquidare le spese, se non nella ipotesi in cui un merito non fosse immaginabile, ovvero in caso di rigetto di misura cautelare concessa ante causam. Poiché, poi, nella prima impostazione della riforma, il provvedimento di rigetto non era reclamabile ex art. 669 terdecies c.p.c. andava stabilito come garantire il controllo della decisione in punto di spese, ed in questo senso fu formulato il 3 comma dell art. 669 septies c.p.c., ovvero fu scelto che il provvedimento di rigetto potesse opporsi nelle forme dell opposizione a decreto ingiuntivo relativamente al capo delle spese. Su questa impostazione intervennero però due novità. Per una prima la Corte costituzionale dichiarò (immediatamente) l incostituzionalità dell art. 669 terdecies c.p.c. nella parte in cui non prevedeva che anche i provvedimenti di rigetto potessero essere reclamati (Corte cost. 23 giugno 1994 n. 253). La pronuncia ebbe conseguenze sul regime delle spese, poiché a quel punto si trattò di stabilire se il provvedimento di rigetto che regola le spese dovesse essere impugnato sempre nelle forme di cui all opposizione a decreto ingiuntivo previste dall art. 669 septies, 3 comma c.p.c.. oppure nelle forme del reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., oppure liberamente ma alternativamente in entrambe le forme, o ancora prima in una forma (art. 669 terdecies c.p.c.) e poi nell altra (art. 669 septies 3 comma c.p.c.). Per una seconda, la novella del 2005 superò il principio di strumentalità in senso stretto delle misure cautelari al merito, e, ripartendo la tutela tra misure conservative e misure anticipatorie, sancì che il principio di stretta strumentali dovesse valere solo per le misure cautelari c.d. conservative ma non anche per quelle c.d. anticipatorie. Anche questa scelta ebbe delle ripercussioni in tema di spese, poiché la disposizione che prevedeva la liquidazione delle spese nei soli 2

10 provvedimenti cautelari ante causam di rigetto era a quel punto insufficiente, in quanto la parte che ottenesse il provvedimento, ma non volesse instaurare il successivo giudizio di merito, non otteneva in nessun caso, e dinanzi a nessun giudice, la liquidazione delle spese. Questo problema fu avvertito soprattutto in tema di tutela possessoria. Anche la tutela del possesso, come è noto, segue la disciplina del processo cautelare uniforme. Con la modifica dell art. 703 c.p.c. posto dalla riforma del 2005, alla fase sommaria di reintegrazione o meno nel possesso dello spogliato o del molestato, non segue necessariamente un giudizio di merito, che solo eventualmente può essere chiesto dalle parti entro sessanta giorni; tuttavia è rimasto oscuro se il giudice del sommario, reintegrando o meno la parte nel possesso, possa anche liquidare le spese a danno del soccombente, sul presupposto che la liquidazione delle spese altrimenti rischia di non trovare altro momento. 4. L odierna riforma interviene per colmare queste lacune e dettare le regole degli aspetti controversi. In primo luogo si è abrogato il 3 comma dell art. 669 septies c.p.c. che oggi semplicemente recita che La condanna alle spese è immediatamente esecutiva. Poiché dalla sentenza della Corte costituzionale del 94 anche i provvedimenti di rigetto, ed anche in punto di spese, possono essere reclamati ai sensi dell art. 669 terdecies c.p.c., il legislatore ha pensato che una doppia tutela in materia di spese (669 terdecies c.p.c., septies, 3 comma, c.p.c.) non si giustificasse, ed ha provveduto ad abolire la tutela normalmente considerata successiva, ovvero la possibilità di opporre nelle forme dell opposizione a decreto ingiuntivo il provvedimento cautelare pronunciato su reclamo. Ritengo che la scelta sia di buon senso, soprattutto in una ottica di economia processuale. E vero che essa impedisce che sulla pronuncia in materia di spese possa esservi un giudizio ordinario con efficacia di cosa giudicata, ma è altresì vero, a mio parere, che tale argomento è mal posto se riferito ad un provvedimento che decide sulle spese. Ed infatti, mentre da una parte, da sempre, il capo delle spese è considerato accessorio rispetto al provvedimento che provvede nel merito, dall altra credo che la contrapposizione tra cognizione sommaria e cognizione piena non possa darsi con riferimento alla condanna alle spese del giudizio. L accessorietà, infatti, fa sì che la condanna alla spese non viva di vita propria ma segua le sorti del provvedimento madre, cosicché se questo non è impugnabile, nemmeno il capo sulle spese può essere impugnato. 3

11 L abrogazione dell art. 669 septies, 3 comma, c.p.c., pertanto, risponde a questa logica, e impedisce che un provvedimento non ulteriormente impugnabile (misura cautelare pronunciata in sede di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.) possa invece, come fino ad ieri, essere ulteriormente impugnato ex art. 645 c.p.c. Inoltre, la contrapposizione tra cognizione sommaria e cognizione piena può darsi solo con riferimento all accertamento di fatti extraprocessuali, come sono inevitabilmente quelli che servono per decidere il merito della causa, ma non anche con riferimento a quelli necessari per decidere sulle spese, attenendo invece a circostanze endoprocessuali, sulle quali non è pensabile alcuna sorta di attività istruttoria, poiché su essi il giudice ha sempre conoscenza diretta e personale. La pronuncia sulle spese, pertanto, è sempre una pronuncia a cognizione piena. In secondo luogo la riforma ha aggiunto all art. 669 octies c.p.c. un 7 comma che oggi afferma che Il giudice, quando emette uno dei provvedimenti di cui al sesto comma prima dell inizio della causa di merito, provvede sulle spese del procedimento cautelare. Questa disposizione, che a mio parere per il richiamo dell art. 703 c.p.c. si applica anche ai giudizio di reintegrazione e manutenzione nel possesso, sostanzialmente ci dice che con riguardo ai provvedimenti anticipatori ante causam, ovvero a quei provvedimenti non più in stretta strumentalità con il merito, il giudice deve sempre liquidare le spese, siano essi di rigetto come di accoglimento. 5. Il legislatore, però, non fa altro, e non arriva ad affermare che ogni provvedimento cautelare deve provvedere alla liquidazione delle spese, cosicché noi oggi abbiamo una varietà di ipotesi che è forse utile schematizzare: a) se il provvedimento cautelare è chiesto in corso di causa, la liquidazione delle spese non si dà mai; b) se il provvedimento cautelare è chiesto ante causam, la liquidazione delle spese si dà se il provvedimento è di incompetenza oppure di rigetto, e quando questi ha natura di misura cautelare anticipatoria (o possessoria), anche se il provvedimento è di accoglimento; c) conseguentemente il giudice non liquida mai le spese ai provvedimenti cautelari conservativi di accoglimento ante causam. Questa nuovo approdo in tema di spese nel processo cautelare, seppur migliore del precedente, pone egualmente almeno due problemi, che qui mi permetto di evidenziare. aa) In primo luogo ci si è dimenticati che l estinzione del processo non travolge i provvedimenti cautelari anticipatori; pertanto, la scelta di non 4

12 liquidare le spese avverso le misure cautelari anticipatorie in corso di causa ha poca tenuta, poiché in caso di estinzione del processo la misura resta in vita, ma la parte che ha ragione non ha ottenuto, ne può ottenere, soddisfazione con riferimento alle spese del giudizio cautelare. bb) In secondo luogo il legislatore non ha (neanche in questa occasione) voluto considerare che anche i tempi della decisione sulle spese incidono sulle scelte processuali e sul trattamento delle parti. Cosicché, al di là della mera possibilità di ottenerne la liquidazione in una successiva fase, non si comprendono le ragioni per le quali con i provvedimenti di rigetto il soccombente deve pagare subito le spese legali mentre con i provvedimenti di accoglimento questo dovere è normalmente rinviato al giudizio di merito, e quindi posticipato di circa quattro-cinque anni. Il prossimo approdo credo debba semplicemente essere quello di prevedere la liquidazione delle spese a chiusura di ogni fase cautelare, sia essa in corso di causa o ante causam, e relativa ad ogni provvedimento cautelare, sia esso di accoglimento oppure di rigetto, non solo perché scelta più semplice e piana, ma anche perché scelta che evita le incongruenze ora rilevate. 6. E veniamo alle modifiche delle disposizioni contenute nel primo libro, muovendo dall art. 91 c.p.c. La riforma ha aggiunto un periodo al 1 comma, che oggi recita: se accoglie la domanda in misura non superiore all eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell articolo 92. Si tratta di una riforma annunciata da tempo e che potremmo definire bipartisan: qualcosa del genere, infatti, era previsto da un disegno di legge degli anni 90 sulla conciliazione denominato Progetto Folena. Da allora molti fautori della mediazione e conciliazione delle liti si sono attivati per avere una disposizione di questo genere, che finalmente il governo (non più di centro-sinistra bensì di centro-destra) ha provveduto a emanare. La scelta deve poi oggi mettersi in connessione con la delega di cui all art. 60 in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali, poiché il punto p) di tale norma espressamente sancisce si debba prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella 5

13 stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Personalmente ritengo questa novità non condivisibile dal punto di vista dei principi, complessa nella sua applicazione pratica, inutile sotto il profilo degli obiettivi che intende conseguire. 7. Quanto ai principi, la conciliazione deve essere per la parte una opportunità, non un onere, ne tanto meno un dovere, e il diritto di agire e difendersi in giudizio non può essere limitato, condizionato o punito dal comportamento tenuto nei riguardi di un presunto onere, e/o dovere, di conciliare. Pertanto, se pur sia corretto favorire la conciliazione, è scorretto immaginare sanzioni, sotto il profilo delle spese, nella ipotesi in cui la conciliazione non riesca a produrre i frutti sperati, soprattutto ove questa dipenda non già da attività dinanzi giudice ma da attività stragiudiziali, quali quelle che si svolgono dinanzi ad uffici di conciliazione. Conseguentemente è da ritenere che la predisposizione di meccanismi di conciliazione, anche dinanzi ad istituzioni diverse dall autorità giudiziaria, sia legittima a condizione che l esito di tale procedure non abbia conseguenza nelle attività che si svolgono dinanzi al giudice, ne sulle decisioni che questi deve assumere; cosa che non è con il nuovo art. 91 c.p.c. 8. Quanto all applicazione pratica, condizioni per darsi luogo a questa modalità di condanna alle spese sono due: a) accoglimento della domanda in misura non superiore alla proposta conciliativa; b) e assenza di giustificati motivi di accettazione della proposta. Conseguenza di ciò è la: c) condanna del non-accettante al pagamento delle spese processuali maturate dopo la proposta. Vediamo separatamente questi punti. aa) Esistenza di una proposta conciliativa. Ma chi formula la proposta di conciliazione? La proposta potrebbe provenire dal giudice, ma io ritengo questa una eventualità da dare solo in particolari casi, poiché per il giudice ciò potrebbe essere un modo assai sbrigativo e superficiale di chiudere una controversia, soprattutto se questi ha come oggi la possibilità (in qualche modo) di sanzionare con il regime delle spese la parte che non abbia voluto accettare la sua proposta di transazione. La proposta potrebbe poi provenire dal conciliatore e/o mediatore di cui alla delega sopra menzionata, ma buona regola è che gli esiti di quel procedimento non entrino nel giudizio. 6

14 La proposta, infine, potrebbe provenire dalla stessa controparte, ma anche questa eventualità la troverei discutibile, non solo perché si tratterebbe allora di modificare altresì il codice deontologico forense, che ad oggi continua a sancire che le proposte di transazione e/o conciliazione sono riservate e non producibili in giudizio, ma anche perché in questi casi la proposta di conciliazione dovrebbe quanto meno essere accompagnata da una offerta reale, altrimenti proporre una conciliazione potrebbe equipararsi al bleff nel gioco del pocker, posto in essere al solo fine di modificare il naturale regime delle spese di lite. bb) E necessario, poi, che non vi siano giustificati motivi di rifiuto della proposta. Ma, senz altro, un giustificato motivo può essere quello di avere la razionale e precisa speranza di poter ottenere di più dal processo. Ed allora l applicazione della nuova norma dovrebbe escludersi in tutti i casi nei quali in limine litis era prevedibile un esito migliore del processo, o non era prevedibile, per l assoluta incertezza degli esiti istruttori, un esito peggiore del processo. Il giudice, così, dovrebbe valutare, con un giudizio riferito al tempo della proposta, se dagli atti di causa era razionale immaginare un diverso o miglior esito del processo e applicare la novità solo nei casi in cui ritenga si potesse fin dall inizio prevedere che il processo non era in grado di attribuire al vincitore più di quanto la controparte gli stesse proponendo. Ritengo ardua una simile valutazione. cc) Si arriva, infine, all applicazione concreta della norma. Stando al tenore letterale del nuovo art. 91 c.p.c., il giudice dovrebbe calcolare separatamente le spese sostenute dalla parte parzialmente vittoriosa fino alla proposta di conciliazione, e poi di nuovo, separatamente, le spese sostenute dalla parte parzialmente soccombente dalla proposta di conciliazione fino alla sentenza, posto che la disposizione espressamente prevede che le spese che spettano alla parte parzialmente soccombente sono quelle maturate dopo la formulazione della proposta. Fatti questi separati calcoli, il giudice dovrebbe valutare quali sono le spese che spettano all attore e quali quelle che spettano al convenuto e, dopo di che (direi, non vedo come si possa fare altrimenti), previa compensazione degli importi scaturiti, condannare una parte al pagamento delle spese in residuo che spettino all altra. 9. Ora, però, se il meccanismo è questo, è ovvio che lo stesso non solo è complesso e farraginoso ma anche del tutto inutile, poiché nella sostanza esso conduce solo ad una parziale compensazione delle spese in ipotesi in cui l attore non sia totalmente vittorioso. 7

15 Se, ad esempio, chiesti 1.000,00 si propone una conciliazione ad 500,00, e si arriva ad una sentenza che condanna il convenuto ad 500,00, va da sé, ed è sempre stato così, che all attore non vengono integralmente liquidate le spese. Ed infatti, la compensazione delle spese, anche parziale, si ha in ogni ipotesi di soccombenza reciproca ex art. 92, 2 comma c.p.c., e per orientamenti pacifici della giurisprudenza detta soccombenza reciproca non comprende solo l ipotesi di un processo con pluralità di domande che vedono soccombenti entrambi i litiganti, ma anche il caso dell unica domanda di un solo litigante che tuttavia non sia stata interamente accolta dal giudice. In base all art. 92, 2 comma c.p.c. se il giudice non accoglie integralmente la domanda, può (poteva già) compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti. E allora mi chiedo: a cosa serve questa novità, se non a complicare la vita a giudici ed avvocati senza aggiungere niente? 10. Si è voluto, ancora, modificare l art. 92 c.p.c. in punto di compensazione delle spese per giusti motivi. Il testo originario prevedeva la compensazione delle spese per giusti motivi. La riforma del 2005 ha voluto che questi giusti motivi fossero esplicitamente indicati nella motivazione. Oggi addirittura si pretende che concorrano altre gravi ed eccezionali ragioni sempre esplicitamente indicate nella motivazione. Quindi: non più giusti motivi bensì gravi ed eccezionali ragioni. Che differenza fa? Sinceramente non so. Che vi sia la volontà di fortemente ridurre, se non addirittura azzerare, la possibilità per il giudice di compensare le spese, è evidente. Che in concreto dette espressioni letterali possono condurre a modificazione degli orientamenti giurisprudenziali, dubito. La giurisprudenza considera giusti motivi di compensazione delle spese il dubbio sull esito della controversia, l obiettiva controvertibilità delle questioni giuridiche trattate, la novità o particolarità delle questioni, l assenza di consolidati orientamenti giurisprudenziali su uno o più punti decisivi della controversia, ecc Questi giusti motivi non possono essere anche gravi ed eccezionali ragioni? Io credo di sì, altrimenti diventerebbe assai difficile individuare in concreto queste gravi ed eccezionali ragioni. Ad ogni modo, è possibile anche che la giurisprudenza cambi i propri orientamenti, drasticamente riducendo, fors anche azzerando, le ipotesi di compensazione per queste ragioni. 8

16 Io, però, di nuovo, non condividerei questa tendenza, perché in taluni casi compensare le spese corrisponde ad una senso di giustizia ed equità, e le ragioni di questa manifesta avversione all istituto appaiono sfuggenti. Ci sono ordinamenti, quale quello americano, che non conoscono la condanna alle spese di lite del soccombente, cosicché esse sono sempre, e inevitabilmente, compensate. Forse il sistema americano è eccessivo, ma anche l applicazione automatica del criterio della soccombenza può esserlo, soprattutto se si tiene conto del principio di responsabilità elaborato dalla dottrina che si è occupata di questi argomenti, e che verrebbe fortemente scalfito da questa rivoluzione. 11. L ultima novità si trova nel 3 comma dell art. 96 c.p.c. che oggi recita: In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell articolo 91, il giudice, anche d ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata. Va premesso che si tratta di disposizione mal scritta, che potrebbe generare equivoci. Ed infatti, il legislatore si è semplicemente dimenticato di indicare i presupposti in forza dei quali il giudice può, anche d ufficio, condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata. Poiché la norma si trova nell art. 96 c.p.c. la soluzione evidente è che il giudice lo possa fare nelle sole ipotesi di lite temeraria; e tuttavia qualcuno potrebbe argomentare che ciò non emerge in modo immediato dal testo del comma aggiunto, il quale infatti asserisce che ciò può avvenire invece in ogni caso, avverso la parte soccombente e quando pronuncia sulle spese ai sensi dell articolo 91. In sostanza, tutte queste espressioni potrebbe indurre a ritenere che il giudice possa sempre (in ogni caso) condannare il soccombente (e quindi non più specificatamente il litigante di malafede) ad una ulteriore somma quando liquida le spese ex art. 91 c.p.c. (e non quando provvede ex art. 96 c.p.c.). 12. Questa lettura della norma, però, non può essere accolta, poiché inserirebbe nel sistema una novità di dubbia costituzionalità, cosicché, fermo il rilievo che il legislatore avrebbe dovuto specificare i presupposti della pronuncia, la cosa più logica da ritenere è (semplicemente) quella che si sia voluto rendere principio generale il criterio che già esisteva in cassazione in forza dell art. 385, 4 comma c.p.c. e per il quale Quando pronuncia sulle spese, anche nelle ipotesi di cui all articolo 375, la Corte, anche d ufficio, condanna, altresì, la parte soccombente al pagamento a 9

17 favore della controparte, di una somma, equitativamente determinata, non superiore al doppio dei massimi tariffari, se ritiene che ssa ha proposto il ricorso o vi ha resistito anche solo con colpa grave. Conferma di questa tesi è data peraltro dal fatto che l art. 385, 4 comma c.p.c. è stato abrogato, evidentemente perché considerato assorbito dalla novità ora a commento. In questa ottica in ogni caso di cui al 3 comma dell art. 96 c.p.c. significa semplicemente fuori dei casi di domanda della parte atteso che la sanzione di cui al 3 comma c.p.c. può essere disposta d ufficio mentre nei casi dei comma 1 e 2 il giudice provvede solo su domanda di parte- e conseguentemente quando pronuncia sulle spese ai sensi dell articolo 91 richiama solo il testo del 385, 4 comma c.p.c., il quale recitava quando pronuncia sulle spese, rimanendo evidente, tuttavia, che il giudice può emanare detta condanna solo nelle ipotesi in cui il soccombente abbia agito o resistito in giudizio in mala fede o colpa grave. La norma, altresì, oltre a non indicare i presupposti della pronuncia, non indica nemmeno la misura all interno della quale il giudice può muoversi, limitandosi a dire che la somma deve essere equitativamente determinata. In questo il nuovo art. 96, 3 comma c.p.c. si differenzia dal testo dell art. 385, 4 comma c.p.c., che invece indicava detta misura in quella non superiore al doppio dei massimi tariffari. Chi scrive ha sempre ritenuto (per non dir di più) preferibilmente evitabili le pronunce d ufficio, anche su capi accessori quali questo; se poi alla pronuncia d ufficio si aggiunge una discrezionalità della misura affatto delimitata dalla norma, il combinato disposto appare assai discutibile, e (quanto meno) dovrà essere buona regola limitare questa pronuncia ai soli casi veramente gravi, ove si avverta un evidente abuso del diritto di azione e/o di difesa, e limitare altresì il quantum ad una somma non superiore alle stesse spese legali. Ed anzi, forse, il miglior modo di utilizzare il 3 comma 96 c.p.c. sarà proprio quello di farlo semplicemente fungere da elemento in grado di superare le difficoltà che hanno sempre posto all istante il 1 e 2 comma, ovvero quella di riuscire a dar prova dell effettivo danno riportato dalla lite temeraria. In questa ottica, il 3 comma dovrebbe trovare applicazione solo quando, a fronte di una richiesta di risarcimento danni per lite temeraria, semplicemente sia difficile provare e/o individuare un quantum di risarcimento. 10

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