Capitolo 1. Il concordato preventivo e il procedimento di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti

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1 Edizioni Simone - Vol. 9 Diritto fallimentare Capitolo 1 Il concordato preventivo e il procedimento di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti Sommario Sezione Prima: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento Nozione e natura giuridica. 2. Presupposti per l ammissione al concordato Gli organi del procedimento. 4. La domanda di ammissione al concordato.- 5. La procedura di ammissione Gli effetti dell ammissione al concordato Crediti di imposta e transazione fiscale Credito fondiario Crediti di lavoro. 10. L attività successiva al decreto di ammissione La dichiarazione di fallimento nel corso della procedura La deliberazione dei creditori L omologazione del concordato. 14. Il diniego di omologazione Gli effetti della omologazione del concordato. 16. Gli effetti remissori del concordato preventivo nei confronti dei soci illimitatamente responsabili. 17. Il concordato attuato mediante cessione dei beni Concordato con continuità aziendale. 19. Chiusura del procedimento La risoluzione e l annullamento del concordato. 21. Il fallimento conseguente al concordato preventivo e ad istanza dei nuovi creditori. 22. La composizione delle crisi da sovraindebitamento. Sezione Seconda. - Gli accordi di ristrutturazione dei debiti Gli accordi di ristrutturazione: nozione e natura giuridica. 24. La fase stragiudiziale e la domanda al tribunale La fase giudiziale: l omologazione del tribunale. 26. Prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione. 27. Finanziamento e continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti. Sezione Prima Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento 1. Nozione e natura giuridica Il concordato preventivo è un mezzo di soddisfacimento delle ragioni dei creditori, che si differenzia dal fallimento in quanto si svolge in luogo di esso, impedendone la dichiarazione e le conseguenze di ordine personale e patrimoniale (COTTINO). Esso consiste in un accordo tra l imprenditore e la maggioranza dei creditori finalizzato a risolvere la crisi aziendale e ad evitare il fallimento mediante una soddisfazione, anche parziale, delle ragioni creditorie, sotto la protezione del tribunale. L istituto è stato sottoposto ad un profondo restyling ad opera del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, noto anche come «decreto competitività», conv. in L. 14 maggio 2005, n. 80, finalizzato a favorirne il più possibile le possibilità applicative. Ulteriori ed importanti modifiche a tale disciplina sono state poi introdotte dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (cd. decreto correttivo), in vigore per le procedure iniziate dopo il 1 gennaio 2008, con cui l istituto viene coordinato con le novità introdotte nella procedura fallimentare, cercando in particolar modo di conciliare la disciplina del concordato preventivo con le nuove previsioni del concordato fallimentare.

2 234 Parte II: Le altre procedure concorsuali Vi è stata, poi, una più recente modifica ad opera del D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 che ha incentivato l utilizzo degli strumenti di composizione negoziale della crisi alternativi al fallimento. Le novità introdotte dal decreto in esame saranno esaminate nei paragrafi che seguono. 2. Presupposti per l ammissione al concordato La procedura del concordato preventivo è ammissibile soltanto quando ricorrano alcuni presupposti soggettivi ed oggettivi (art. 160 L.F.). L ambito di tali condizioni è stato fortemente ridotto dal D.L. 35/2005 (cd. decreto competitività) conv. in L. 80/2005 nel quadro di un più ampio intervento finalizzato a favorire il ricorso a tale istituto. Sotto il profilo soggettivo, per l ammissibilità della domanda di concordato è richiesto: che l istante sia imprenditore commerciale (non avente i requisiti di non fallibilità richiesti dall art. 1 L.F.). Possono pertanto accedere alla procedura sia gli imprenditori individuali che le società; inoltre, essendo venuti meno i requisiti di meritevolezza previsti dalla disciplina anteriore, non ci sono limiti all ammissibilità al concordato delle società anche non iscritte nel registro delle imprese, come le società irregolari, di fatto, apparenti o occulte. Possono inoltre accedere al concordato anche le imprese soggette alla liquidazione coatta amministrativa e non al fallimento (art. 3 L.F.) e le grandi imprese che possono essere soggette all amministrazione straordinaria. Sono invece esclusi gli enti pubblici, gli imprenditori agricoli e le società semplici; che versi in stato di crisi. Stato di crisi e stato di insolvenza Nella vigenza dell originario testo della legge fallimentare, per poter accedere al concordato preventivo era richiesto che l imprenditore versasse in stato di insolvenza, cioè che si fossero già manifestate quelle condizioni di oggettiva impotenza continuata nel tempo ad adempiere le proprie obbligazioni, che giustificano l inizio della procedura fallimentare (art. 5 L.F.). Il nuovo disposto come modificato dal D.L. 35/2005 consente il ricorso al concordato preventivo anche all imprenditore che si trova in un più generico stato di crisi, cioè anche a colui che si trova in una temporanea situazione di difficoltà ad adempiere, permettendogli così di avviare il risanamento aziendale, conseguente al concordato preventivo, in una fase precedente e meno gravosa di quella della vera e propria insolvenza. Lo stato di crisi, infatti, è una situazione di squilibrio economico-finanziario che è prodromico all insolvenza (PANZANI). Non essendo stata data inizialmente dal legislatore una definizione di stato di crisi, in dottrina si è discusso sul rapporto tra tale situazione e l insolvenza richiesta per l ammissione al fallimento. In particolare, ci si chiedeva se in presenza dell insolvenza l imprenditore potesse ancora essere ammesso al concordato preventivo (che avrebbe continuato a porsi quale alternativa al fallimento) o se tale procedura, alla luce delle modifiche apportate, fosse a lui preclusa. Al fine di dirimere i dubbi interpretativi creatisi, il legislatore è nuovamente intervenuto precisando che ai fini di cui al primo comma dell art. 160 L.F., relativo ai requisiti di ammissione al concordato preventivo, «per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza» (comma aggiunto all art. 160 L.F. dall art. 36 D.L. 30 dicembre 2005, n. 273), permettendo pertanto l accesso al concordato preventivo anche agli imprenditori per i quali sia già manifesta la situazione più grave dell insolvenza. Con la riforma del 2005 è stata superata la concezione del concordato preventivo come beneficio per l imprenditore e, eliminati i requisiti soggettivi di ammissibilità nonché il requisito della meritevolezza, è definitivamente emersa la priorità dell interesse dei credi-

3 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti 235 tori e, in quanto ad esso collegato, di quello alla conservazione dei complessi produttivi. In quest ottica è stata valorizzata al massimo l autonomia delle pattuizioni concordatarie quale strumento di regolazione della crisi di impresa anche quando non identificatesi in una vera e propria insolvenza; correlativamente è stato ridimensionato il ruolo del giudice, chiamato ad un mero controllo di legalità, oltre a quello, ad esso connaturale, di «terzo» chiamato a risolvere le controversie (GUGLIELMUCCI). Sotto il profilo oggettivo occorre che l imprenditore proponga ai creditori un piano di risanamento della propria esposizione debitoria alternativamente attraverso: la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, compresa l attribuzione ai creditori di azioni, quote, obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito. In sostanza, il debitore porpone una definizione delle sue pendenze debitorie mediante forme di pagamento o di soddisfazione alternativa (accollo dei debiti, cessione dei beni etc.), o parziali, o a scadenze diverse dalle originarie; l attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore. Possono costituirsi come assuntori anche gli stessi creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le cui azioni siano destinate ad essere attribuite ai creditori per il soddisfacimento dei loro diritti. Con la proposta di concordato, quindi, l imprenditore può sottoporre ai creditori un piano che preveda le forme del loro soddisfacimento, ma potendo il soddisfacimento dei ceditori dover passare attraverso una ristrutturazione aziendale il piano può essere diretto a consentire, unitamente alla riduzione concordataria dei crediti, il recupero dell equilibrio economico e finanziario attraverso un vero e proprio piano industriale che preveda dismissione dei beni, abbandono di determinati settori di attività e potenziamento di altri, cambiamenti nel management, riduzione del personale, apporto di denaro fresco da parte dei soci o di terzi, etc. Può comprendere anche interventi volti ad incidere sulla governance della società in crisi, che possono rendersi necessari in caso di ingresso nella compagine sociale di creditori cui vengono attribuite azioni della società che potrebbero essere contemporaneamente destinatari di azioni risarcitorie contro di loro promosse o da promuovere (GUGLIELMUCCI); la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei; trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse. Anche sotto il profilo oggettivo il D.L. 35/2005 ha operato una decisa semplificazione, dal momento che non è più prevista come condizione di ammissibilità l indicazione di una percentuale minima dell intera esposizione debitoria da offrire in pagamento. Prima dell intervento modificativo del «decreto competitività», al contrario, era necessario che il debitore fornisse «serie garanzie reali e personali» di pagare integralmente i creditori privilegiati ed in una percentuale non inferiore al 40% i creditori chirografari, oppure che offrisse la cessione ai creditori di tutti i suoi beni pignorabili, sempre che la valutazione di tali beni facesse fondatamente ritenere che i creditori privilegiati fossero integralmente soddisfatti ed i creditori chirografari ricevessero non meno del 40% dei loro crediti. Scompare altresì la previsione che stabiliva l inammissibilità di decurtazioni o dilazioni nel tempo per il pagamento dei crediti privilegiati (che doveva avvenire immediatamente, cioè al passaggio in giudicato della sen-

4 236 Parte II: Le altre procedure concorsuali tenza di omologazione, e per l intero). Viene invece rimessa all imprenditore in stato di crisi la possibilità di suddividere i propri creditori in classi omogenee per posizione giuridica e per interessi economici. Sui requisiti di ammissione è inoltre intervenuto il decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007), il quale ha cercato di conciliare la disciplina del concordato preventivo con quella del concordato fallimentare, eliminandone le illogiche diversità ed avvalorando quanto era già stato prospettato da parte della dottrina: la proposta di concordato può prevedere la soddisfazione anche non integrale (bensì in percentuale) dei creditori privilegiati (alla stregua quindi di quelli chirografari), a condizione però che il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di vendita del bene su cui cade la causa di prelazione, avuto riguardo al suo valore di mercato indicato in una relazione giurata che dovrà appositamente essere redatta da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili che abbia i requisiti previsti per la nomina di curatore di cui all art. 28 lett. a) e b) L.F. (scelto quindi tra le sole categorie degli avvocati, commercialisti o ragionieri iscritti agli ordini, anche se organizzati in forma di società tra professionisti o studi professionali associati, con l esclusione invece dei soggetti non appartenenti ai suddetti ordini che abbiano esperienza manageriale in società o aziende). Il D.Lgs. 169/2007 ha inoltre precisato che, in merito alla suddivisione dei creditori in classi, il trattamento stabilito per ciascuna classe non può alterare l ordine delle cause legittime di prelazione. Giurisprudenza La Corte di Cassazione è intervenuta in materia di concordato preventivo con la sentenza n del 4 febbraio 2009, con la quale ha stabilito che, ai fini della formazione del concordato, i soci finanziatori non possono essere inseriti nel piano di ammissione del quale facciano parte anche altri creditori chirografari. Infatti, in tema di suddivisione dei creditori in classi nell ambito della domanda di ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo, i crediti di rimborso dei soci per finanziamenti a favore della società in quanto postergati rispetto al soddisfacimento degli altri creditori, se i finanziamenti sono stati effettuati verso una società in eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto o in una situazione che avrebbe giustificato un conferimento di capitale, e da restituire, se percepiti nell anno anteriore all eventuale fallimento, ai sensi dell art. 2467, comma 1, c.c. non possono essere inseriti in un piano di cui facciano parte anche altri creditori chirografari, violando tale collocazione la necessaria omogeneità degli interessi economici alla cui stregua, ex art. 160, comma 1, lett. c), L.F., vanno formate le classi. Tuttavia, trattandosi pur sempre di creditori da soddisfare dopo l estinzione degli altri crediti, è ammessa la deroga al principio della postergazione, se risulta il consenso della maggioranza di ciascuna classe e non già il solo consenso della maggioranza assoluta del totale dei crediti chirografari. 3. Gli organi del procedimento A) l tribunale fallimentare Il tribunale fallimentare, nel fallimento, ha competenza globale sulla procedura e sugli atti relativi; nel procedimento di concordato preventivo, invece, allo stesso sono attribuite funzioni specifiche e determinate, in materia di: ammissione alla procedura;

5 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti 237 dichiarazione di fallimento successiva all apertura del procedimento; giudizio di omologazione; annullamento e risoluzione del concordato; reclami contro i provvedimenti del giudice delegato; provvedimenti relativi al commissario giudiziale. I poteri del tribunale, pertanto, sono limitati dalla struttura stessa del concordato preventivo e, poiché l imprenditore conserva l amministrazione dei suoi beni, al tribunale non è consentito compiere atti dispositivi o liquidativi di essi. B) Il giudice delegato Anche il giudice delegato ha poteri più limitati di quelli demandatigli nella procedura fallimentare: allo stesso, comunque, la legge attribuisce una competenza generalizzata in materia di direzione dell amministrazione dei beni dell imprenditore e dell esercizio dell impresa. Il giudice delegato, in particolare: risolve le eventuali controversie insorte nel corso di esso (con decreti impugnabili avanti al tribunale); presenzia l adunanza dei creditori e ne dirige lo svolgimento; autorizza le attività eccedenti l ordinaria amministrazione; ha le funzioni di giudice istruttore nel giudizio di omologazione; promuove l eventuale dichiarazione di fallimento. Il decreto di riforma del 2006 ha soppresso il potere del giudice delegato di direzione della procedura nell amministrazione dei beni dell imprenditore (art. 167, comma 1, L.F.), che gli era attribuito dalla disciplina ante riforma. C) Il commissario giudiziale I poteri del commissario giudiziale, rispetto a quelli del curatore fallimentare, sono anch essi limitati dalla conservazione da parte del debitore del potere di amministrare e disporre del suo patrimonio. Il commissario giudiziale, in particolare: verifica l elenco dei creditori e dei debitori presentato dall imprenditore; vigila sull amministrazione dei beni del debitore e sull esercizio dell impresa; redige relazione particolareggiata sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore; convoca i creditori e provvede ai vari avvisi agli stessi; valuta le garanzie offerte; esprime parere motivato sull omologazione; sorveglia sull adempimento del concordato dopo la sua omologazione. D) L assemblea dei creditori È tuttora discusso, in dottrina, se anche l assemblea dei creditori possa ricomprendersi fra gli organi della procedura di concordato preventivo. Si ricordi, comunque, che l assemblea vota sulla proposta di concordato ma che il suo voto vincola il tribunale solo se negativo (mentre il voto favorevole non è vincolante).

6 238 Parte II: Le altre procedure concorsuali 4. La domanda di ammissione al concordato A) Proposizione della domanda La procedura di concordato inizia con la domanda di ammissione (art. 161 L.F., come modif. dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012), che consiste in un ricorso sottoscritto dall imprenditore e diretto al tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell impresa. Il debitore deve presentare con il ricorso: a) una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l elenco nominativo dei creditori, con l indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. A maggior garanzia dei creditori «sollecitati» ad aderire alla proposta di concordato, l art. 161, comma 3, L.F. prescrive la contestuale presentazione di una relazione, redatta da un professionista designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all art. 67, comma 3, lett. d) (vale a dire, iscritto nel registro dei revisori contabili e dotato dei requisiti di professionalità ed indipendenza richiesti dall art. 28 per la nomina a curatore fallimentare) il quale attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Analoga relazione deve essere presentata in caso di modifiche sostanziali successive del piano o della proposta. La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. Sulla disciplina del concordato preventivo è intervenuto, di recente, il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012. Tra le novità di maggior rilievo introdotte vi è la possibilità di anticipare gli effetti protettivi del concordato preventivo attraverso il deposito di un ricorso contenente la sola domanda di ammissione al concordato. Si prevede, infatti, attraverso una modifica dell art. 161 L.F., la facoltà dell imprenditore di depositare un ricorso contenente la mera domanda di concordato preventivo, senza la necessità di produrre, contestualmente alla stessa, la proposta, il piano e l ulteriore documentazione richiesta dal 2 e 3 comma dell art. 161 L.F. Il ricorso, pertanto, potrà limitarsi a contenere la sola domanda di concordato senza fornire al tribunale né ai creditori alcuna indicazione sulla proposta concordataria né sulla tipologia di concordato che il debitore intenderà adottare e sulle modalità della sua esecuzione. Al momento del deposito del ricorso è il giudice che assegna al debitore un termine, compreso tra 60 e 120 giorni, per integrare il ricorso. Tale disciplina del concordato cd. in bianco, introdotta per consentire all impresa in crisi di evitare il fallimento e di salvare il patrimonio dalle aggressioni dei creditori con la massima tempestività, è stata però modificata, da ultimo, dal decreto del fare (D.L. 69/2013, conv. in L. 98/2013) al fine di impedire condotte abusive di questo strumento (cioè domande dirette soltanto a rinviare il momento del fallimento, quando lo stesso non è evitabile). Innanzitutto, il debitore viene ora obbligato ad allegare alla domanda di «pre concordato» informazioni dettagliate relative ai creditori con i rispettivi crediti, oltre agli ultimi tre bilanci. Inoltre, è stata introdotta la facoltà per il tribunale di nominare il commissario giudiziale già con il decreto con cui si assegna al debitore il termine per il deposito della propo-

7 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti 239 sta, del piano e delle documentazione. Tale disposizione ha lo scopo di attuare, già in questa fase di pre-ammissione, un controllo sulle condotte tenute dal debitore. È previsto, infatti, che qualora il commissario accerti che l imprenditore abbia occultato o dissimulato parte dell attivo, omesso dolosamente di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, il commissario stesso debba riferirne immediatamente al tribunale il quale, verificata l effettiva sussistenza di dette condotte, può dichiarare improcedibile la domanda di concordato. In tali casi il tribunale, previa istanza del creditore o del pubblico ministero ed accertata la presenza dei requisiti di cui agli articoli 1 e 5 L.F., pronuncia altresì il fallimento del debitore. B) Revocabilità La domanda di concordato preventivo deve ritenersi revocabile in qualunque momento prima del passaggio in giudicato del decreto di omologazione: trattasi, infatti, di una domanda giudiziale il cui esercizio è riservato alla esclusiva disponibilità dell imprenditore in stato di crisi, comprensiva anche della rinuncia a fare valere tale strumento. La revoca, però, deve ritenersi priva di effetti qualora intervenga dopo che i creditori abbiano votato e non siano state raggiunte le maggioranze prescritte dalla legge: in tale ipotesi, infatti, l art. 179 L.F. dispone che il giudice delegato riferisca immediatamente al tribunale, per la dichiarazione di fallimento. A soluzione opposta deve pervenirsi, invece, in sede di concordato fallimentare: in questa procedura, infatti, come rileva BONSIGNORI la proposta non costituisce strumento di tutela giurisdizionale, bensì soltanto espletamento di un atto tecnico del processo (ispirato all impulso di ufficio all interno del fallimento). Ne consegue che, una volta messa in moto la fase del concordato fallimentare, non è più consentito di arrestarla. C) Modificabilità Nel silenzio della legge, si riteneva che la proposta di concordato preventivo potesse essere modificata sino alla fase del giudizio di omologazione, purché assumesse un contenuto più vantaggioso per i creditori. In tal senso si esprimevano la dottrina prevalente (FERRARA, PROVINCIALI) e numerosi giudici di merito. La Corte di Cassazione, che aveva aderito alla soluzione negativa allorché i creditori avessero espresso il voto e le maggioranze non fossero state raggiunte (Cass., 29 luglio 1987, n. 6549), aveva poi mutato tale orientamento, pronunziandosi in senso favorevole alla modificabilità (Cass., 18 giugno 1992, n. 7557). Il decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007) è intervenuto esplicitamente sul punto, prevedendo che la proposta di concordato non è più modificabile dopo l inizio delle operazioni di voto (art. 175, comma 2). 5. La procedura di ammissione A) L attività dell autorità giudiziaria e l inammissibilità della proposta La disciplina relativa alla prima fase di ammissione alla procedura di concordato preventivo è stata oggetto di due modifiche da parte del legislatore: la prima, avvenuta con il D.L. 35/2005; la seconda, più significativa, effettuata dal decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007), che ha sistemato i difetti di coordinamento ed i problemi interpretativi sorti dal primo intervento.

8 240 Parte II: Le altre procedure concorsuali Nella disciplina previgente al decreto correttivo, dunque, era previsto che il tribunale, ricevuta la domanda, procedesse alla valutazione della sua ammissibilità, sentito il P.M.; verificata quindi la completezza e la regolarità della documentazione, accoglieva la domanda e, con decreto non soggetto a reclamo, dichiarava aperta la procedura di concordato. La norma, come riscritta dal D.L. 35/2005, sembrava riservare al tribunale un mero controllo di regolarità formale della documentazione, rispetto al più ampio controllo di merito riconosciuto sotto la vigenza della precedente disciplina, ove il tribunale si esprimeva sull ammissibilità della proposta. In proposito, alcuni Autori avevano ritenuto che l art. 162 L.F. fosse rimasto nella legge fallimentare per un errore del legislatore, che si sarebbe dimenticato di abrogarlo espressamente, in quanto non avrebbe avuto senso demandare al tribunale il controllo sulla completezza e la regolarità della documentazione allegata alla domanda (ai sensi dell art. 163 L.F.) se poi il tribunale avesse avuto anche il potere di sindacare il merito della proposta (PANZANI, BOZZA). Se, invece, il tribunale avesse accertato l insussistenza delle condizioni di legge, respingeva, con decreto la proposta (decreto che, secondo la giurisprudenza non era soggetto né a reclamo, né a ricorso per Cassazione, non avendo carattere autonomo) e dichiarava, con separata sentenza, il fallimento. Il D.Lgs. 169/2007 ha provveduto ad una totale riformulazione del contenuto dell art. 162 L.F. Il decreto prevede la possibilità del tribunale, qualora accerti qualche problema nella redazione del piano in ordine alla sussistenza dei requisiti di ammissibilità, di concedere al debitore un termine, non superiore a quindici giorni, per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti. Se all esito di tale procedimento verifica che non ricorrono i presupposti di cui al primo ed al secondo comma dell art. 160 L.F. e che il ricorso non ha i requisiti di cui all art. 161 L.F., sentito il debitore in camera di consiglio, dichiara inammissibile la proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo. In tali casi il tribunale, su istanza del creditore o su richiesta del P.M., deve accertare l esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, cioè la presenza dello stato di insolvenza e le condizioni soggettive dimensionali di cui al nuovo art. 1 L.F., e solo qualora ne determini la sussistenza, dichiara il fallimento del debitore. La sentenza è reclamabile ex art. 18 L.F. e nel reclamo possono farsi valere anche motivi attinenti all ammissibilità della proposta di concordato. Infine, l art. 163 L.F. (come modificato dal D.L. 35/2005 e lasciato invariato dal decreto correttivo) precisa che, ove siano previste diverse classi di creditori, il tribunale debba provvedere analogamente previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi. Giurisprudenza La Corte di Cassazione, con una recente sentenza, ha fornito importanti precisazioni in ordine al potere di verifica attribuito al tribunale in sede di giudizio di ammissibilità sulla proposta di concordato preventivo. La Corte ha stabilito che il tribunale, in questa sede, deve limitarsi ad un mero controllo formale dei documenti, verificando che essi siano aggiornati, dettagliati e motivati. Il tribunale deve basarsi sulla relazione del professionista per decidere se l operazione può essere autorizzata e non può esaminare nel merito la proposta di concordato perché la legge dà rilievo decisivo nella procedura al consenso dei creditori, i quali non possono essere privati della possibilità di esaminare la proposta, di valutarne la congruità e di accettarla dopo averne valutato il rischio (Cass., , n ). È stato così superato l orientamento giurisprudenziale che attribuiva al tribunale il potere di accertare la fattibilità del piano, attraverso un controllo nel merito della relazione del professionista allegata alla proposta.

9 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti 241 La Cassazione ritiene che sia il commissario giudiziale (e non il tribunale) l organo cui è affidato il compito di garantire che i dati aziendali siano completi, veritieri e attendibili, mettendo il ceto creditorio nella condizione di decidere con cognizione di causa. B) Il decreto di ammissione Se, invece, l indagine ha esito positivo (vale a dire, quando non sia stata dichiarata inammissibile la proposta di concordato per carenza dei presupposti di cui agli artt. 160 e 161 L.F.), il tribunale ammette, con decreto, il debitore alla procedura di concordato, nomina il giudice delegato, ordina la convocazione dei creditori entro trenta giorni, designa il commissario giudiziale e stabilisce il termine (non superiore a quindici giorni) entro cui il debitore deve depositare in cancelleria la somma che, secondo quanto previsto dal decreto correttivo, deve essere almeno pari al 50% delle spese che si presumono necessarie per l intera procedura, o alla minor somma, non inferiore al 20% di esse, determinata dal giudice delegato (art. 163 L.F.). Giurisprudenza La Corte di Cassazione, con una recente sentenza, ha risolto una questione di particolare importanza relativa al potere di verifica del tribunale in sede di giudizio di fattibilità della proposta di concordato preventivo. La Corte ha stabilito che il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dall attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti. Il controllo di legittimità del giudice si attua verificando l effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato; quest ultima non ha contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dell imprenditore, da un lato, e all assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro (Cass., S.U., 1521/2013). Il decreto, a cura del cancelliere, va pubblicato a norma dell art. 17 L.F. e comunicato in via telematica per l iscrizione all ufficio del registro delle imprese. Se il debitore possiede beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, il decreto va altresì trascritto, a norma dell art. 88 L.F. ed a cura del commissario giudiziale, nei registri immobiliari. Il decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo non è soggetto a reclamo, per espressa previsione dell art. 163 L.F. (previsione confermata anche nel testo novellato dal D.L. 35/2005 e dal D.Lgs. 169/2007), e non è altresì impugnabile con ricorso per Cassazione ai sensi dell art. 111 Cost., in quanto non ha carattere definitivo, poiché viene reso in esito ad una indagine meramente delibatoria sulle condizioni di ammissibilità del concordato, devolute successivamente all esame del giudizio di omologazione. Esso, inoltre, non comporta il riconoscimento o la negazione di diritti sostanziali o processuali, ma produce solo effetti provvisori sull esercizio dei diritti medesimi, i quali trovano poi tutela nella fase di attuazione del concordato (se omologato), ovvero in sede fallimentare.

10 242 Parte II: Le altre procedure concorsuali 6. Gli effetti dell ammissione al concordato A) Effetti per il debitore A differenza di quanto avviene con la sentenza dichiarativa di fallimento, il debitore ammesso alla procedura di concordato preventivo conserva l amministrazione dei suoi beni e continua l esercizio dell impresa (egli, cioè, non viene spossessato dall amministrazione e disponibilità del suo patrimonio), salvo i limiti previsti dalla legge per gli atti eccedenti l ordinaria amministrazione. La sua attività, comunque, è svolta sotto la vigilanza del commissario giudiziale (art. 167 L.F.). Come già detto, non è più previsto dalla disciplina riformata il potere di direzione del giudice delegato. Il debitore, durante la procedura, conserva altresì la piena capacità processuale: il commissario giudiziale, pertanto, può intervenire nei giudizi in cui è parte l imprenditore (in virtù dei poteri di vigilanza che la legge gli attribuisce), ma non ha alcuna legittimazione surrogatoria che lo abiliti ad agire in sostituzione dell imprenditore, né può impugnare sentenze alle quali quest ultimo abbia prestato acquiescenza (così Cass., 12 gennaio 1988, n. 137). È richiesta, invece, l autorizzazione del giudice delegato per gli atti eccedenti l ordinaria amministrazione (ad esempio: mutui, compromessi, transazioni, concessioni di pegni o ipoteche, restituzioni di pegni o cancellazioni di ipoteche, accettazione di eredità e donazioni, alienazione di immobili etc.). Il decreto di riforma 5/2006 ha inoltre introdotto l assoluta novità secondo la quale, con il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo o con successivo provvedimento, il tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l autorizzazione del giudice delegato. L intervento tende ad un alleggerimento della procedura, eliminando la necessità di formalità autorizzative nei casi di minor peso economico. Una volta concessa l autorizzazione, gli atti sono compiuti direttamente dal debitore sotto la sorveglianza del commissario giudiziale. In pratica, dunque, si può dire che durante la procedura: i poteri deliberativi sono di competenza del giudice delegato; i poteri di sorveglianza del commissario giudiziale; i poteri esecutivi dell imprenditore. La mancanza dell autorizzazione, quando richiesta, rende gli atti compiuti inefficaci rispetto ai creditori concordatari e comporta la revoca del concordato e l eventuale dichiarazione di fallimento qualora ne sussistano i requisiti (art. 173 L.F. modificato dal decreto correttivo). Contro le decisioni del giudice delegato, che vengono sempre emesse con decreto, è ammesso reclamo al tribunale da parte del commissario giudiziale, dell imprenditore e di chiunque vi abbia interesse (art. 164 L.F.). Contro gli atti del commissario giudiziale è ammesso reclamo al giudice delegato, che decide con decreto, reclamabile a sua volta al tribunale.

11 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti 243 B) Effetti per i creditori Gli effetti nei confronti dei creditori sono in parte analoghi a quelli previsti nella procedura fallimentare; così (artt. 168 e 169 L.F.): a) i creditori per titolo anteriore al decreto di ammissione alla procedura non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari contro il debitore. In tale divieto deve ritenersi compreso qualsiasi tipo di esecuzione forzata avente ad oggetto «il patrimonio del debitore» (secondo l espressa dizione dell art. 168 L.F.), ossia tutti i beni di effettiva titolarità del debitore, e non già (come l art. 51 L.F. dispone, invece, per il fallimento) pure i beni che per una qualsiasi ragione si trovino nella materiale disponibilità di esso. A seguito delle modifiche introdotte dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 è stato previsto che il divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore decorre dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato diventa definitivo; b) sono consentite le azioni dirette ad accertare l esistenza e l ammontare di un credito (mancando nel concordato preventivo un formale procedimento di verifica dei crediti), nonché le azioni rivolte ad ottenere, oltre all accertamento del credito, anche la condanna del debitore; c) restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze che sarebbero state interrotte o sospese da eventuali azioni esecutive; d) i creditori chirografari possono acquistare diritti di prelazione, ma solo con l autorizzazione del giudice delegato; e) in virtù dell intervento del decreto di riforma del 2006 trova applicazione, per le sole procedure iniziate a partire dal 16 luglio 2006, l art. 45 L.F. per cui le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi compiute dopo la presentazione del ricorso non hanno efficacia rispetto ai creditori (art. 169 L.F.); f) trovano applicazione le norme dettate in materia di fallimento per i debiti pecuniari, per la compensazione, per i crediti infruttiferi, per le obbligazioni, per i crediti non pecuniari (artt L.F.) e quelle degli artt. 60, 61, 62 e 63; g) per effetto dell intervento del D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, la legge attribuisce carattere prededucibile, nel fallimento che segue al concordato preventivo, ai crediti derivanti: da finanziamenti effettuati da banche e intermediari in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura; da finanziamenti erogati in occasione o in funzione del concordato; da finanziamenti erogati da banche e da intermediari finanziari in esecuzione del concordato; dai finanziamenti effettuati dai soci in esecuzione del concordato (v. par. 25); h) il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 ha aggiunto un ultimo comma all art. 168 L.F. che prevede l inefficacia rispetto ai creditori concordatari delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni antecedenti al deposito della domanda di concordato. Si tratta di una norma di grande importanza volta a disincentivare i frequenti comportamenti opportunistici di alcuni creditori che, avuta notizia dell intenzione del debitore di ricorrere ad una proce-

12 244 Parte II: Le altre procedure concorsuali dura concorsuale minore, tentino di procurarsi un titolo di prelazione eliminabile solo con la revocatoria fallimentare. C) Effetti sui contratti in corso di esecuzione D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 ha introdotto nell ambito del concordato preventivo una disciplina dei contratti in corso di esecuzione, finora assente, al fine di venire incontro all esigenza del debitore di liberarsi dei contratti gravosi ai quali, spesso, è addebitabile la crisi. Si prevede, infatti, che il debitore, nel ricorso per essere ammesso al concordato, potrà chiedere che il tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore potrà essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di 60 giorni, prorogabili una sola volta. La tutela dell altro contraente si realizzerà mediante un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito sarà soddisfatto come credito anteriore al concordato. La sospensione non potrà essere richiesta per particolari categorie di contratti cd. a rilevanza sociale, quali: rapporti di lavoro subordinato, contratto preliminare di vendita trascritto avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l abitazione principale dell acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado, contratti di locazione di immobili. 7. Crediti di imposta e transazione fiscale Il decreto di riforma del 2006 ha introdotto nella disciplina di concordato (art. 182ter L.F., modificato da ultimo dal D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010) la possibilità per l imprenditore di presentare, con il piano di ristrutturazione dei debiti previsto dall art. 160 L.F., un programma di transazione fiscale, con il quale egli può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori, limitatamente alla quota di debito avente natura chirografaria, anche se non iscritti a ruolo (ad eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell Unione Europea). Il D.L. 29 novembre 2008, n. 185 (cd. decreto anticrisi), conv. in L. 28 gennaio 2009, n. 2, ha previsto che con riguardo all IVA tale proposta possa prevedere esclusivamente il pagamento dilazionato, ma non più il pagamento parziale. In seguito all intervento del D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, è stato previsto, analogamente a quanto già previsto per gli omessi versamenti IVA, che la transazione relativa ai debiti per ritenute operate e non versate può essere solo di tipo dilatorio. Anche gli omessi versamenti di ritenute, quindi, devono essere pagati per intero, potendo il debitore chiedere al massimo una dilazione. La transazione fiscale, essendo collocata nell ambito delle norme sul concordato preventivo, sembra possibile solo nell ambito di tale procedura, quindi se ne esclude l applicabilità sia in forma autonoma (come invece avviene per gli accordi di ristrutturazione previsti dall art. 182bis L.F.), sia nelle altre procedure concorsuali (in primis, nel fallimento). Solo il concordato, infatti, prevede un piano di pagamento, parziale o anche dilazionato, dei debiti tributari (TEDESCHI).

13 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti 245 Il programma deve tuttavia rispettare le seguenti condizioni: se il credito tributario o contributivo è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o che hanno una posizione giuridica ed interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie; se invece il credito tributario o contributivo ha natura chirografaria, il trattamento deve essere uguale a quello degli altri creditori chirografari o, nel caso di suddivisione in classi, dei creditori rispetto ai quali è previsto un trattamento più favorevole. A seguito delle modifiche apportate dal D.L. 185/2008, conv. in L. 2/2009, possono essere oggetto di transazione fiscale non solo i tributi amministrati dalle agenzie fiscali e i relativi accessori, ma anche i contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e i relativi accessori. Il legislatore, infatti, ha voluto ampliare l ambito dell accordo tra il debitore e l erario oltre a quello meramente fiscale, rendendosi opportunamente conto che, spesso, la maggior parte del debito privilegiato contratto dall imprenditore è nei confronti degli enti previdenziali, in particolare verso l INPS, poiché nella prassi il primo e più comune modo di autofinanziamento dell imprenditore in crisi finanziaria coincide con l omissione di versamenti contributivi e con l utilizzo delle somme non impiegate come previsto dalla legge per finanziarie l attività imprenditoriale. Il D.L. 185/2008, inoltre, ha limitato ai soli crediti di natura fiscale alcune formalità richieste affinché l accordo sia valido: infatti, contestualmente al deposito presso il tribunale, deve essere presentata copia della domanda e della documentazione al concessionario della riscossione ed all ufficio competente, con le dichiarazioni fiscali per le quali non è pervenuto l esito dei controlli automatici, nonché le dichiarazioni integrative relative al periodo sino alla data di presentazione della domanda, al fine di consentire il consolidamento del debito fiscale. La presentazione di copia della domanda, debitamente documentata, al competente agente della riscossione e al competente ufficio dell agenzia delle entrate costituisce un onere da assolvere in quanto requisito di ammissibilità della transazione fiscale. In merito, la risoluzione dell agenzia delle entrate n. 3 del 5 gennaio 2009 ha precisato che: la presentazione della proposta di transazione fiscale, con la relativa documentazione, ha lo scopo di consentire all ufficio dell agenzia per i tributi non iscritti a ruolo ovvero iscritti in ruoli non ancora consegnati all agente della riscossione alla data di presentazione della domanda e all agente della riscossione per i tributi iscritti in ruoli già consegnati allo stesso alla data di presentazione della domanda di esprimere, secondo le modalità indicate dai commi terzo e quarto dell art. 182ter L.F., l adesione o il diniego alla proposta di transazione fiscale; la locuzione «contestualmente al deposito presso il tribunale», contenuta nel secondo comma del citato art. 182ter L.F., non implica necessariamente che la domanda di transazione debba essere presentata all ufficio e all agente della riscossione nello stesso giorno in cui viene depositata presso il Tribunale la domanda di ammissione al concordato preventivo. Il concessionario, entro trenta giorni, deve trasmettere al debitore una certificazione attestante l entità del debito iscritto a ruolo scaduto o sospeso. L ufficio, nello stesso termine, deve procedere alla liquidazione dei tributi risultanti dalle dichiarazioni ed alla notifica dei relativi avvisi di irregolarità, unitamente ad una certificazione attestante l entità del debito derivante da atti di accertamento ancorché non definitivi, per la parte non iscritta a ruolo. Dopo l emissione del decreto di ammissione alla procedura ex art. 163 L.F., copia dell avviso di irregolarità e delle certificazioni devono essere trasmessi al commissario giudiziale affinché verifichi l elenco dei creditori e rediga la relazione sulle cause del dissesto ex artt. 171, comma 1, e 172 L.F.

14 246 Parte II: Le altre procedure concorsuali La chiusura della procedura di concordato ai sensi dell art. 181 L.F. determina la cessazione della materia del contendere nelle liti aventi ad oggetto i tributi. Sulla suddetta disciplina introdotta dalla riforma del 2006 è anche intervenuto il D.Lgs. 169/2007 (per le procedure iniziate dopo il 1 gennaio 2008), il quale ha in primis rimosso l espresso divieto di applicare ai debiti tributari amministrati dalle agenzie fiscali le disposizioni di cui all art. 182bis L.F. in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti ed ha conseguentemente previsto espressamente la possibilità per l imprenditore in stato di crisi di avvalersi dello strumento della transazione fiscale nell ambito delle trattative che precedono la stipula dell accordo di ristrutturazione. Sul punto è intervenuto il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010 che ha precisato che i documenti inerenti il piano di ristrutturazione dei debiti, che vanno obbligatoriamente allegati alla proposta di concordato preventivo, devono essere presentati anche quando la transazione fiscale è richiesta nell ambito di un accordo di ristrutturazione dei debiti. Il debitore, inoltre, deve allegare un autocertificazione attestante la veridicità e completezza della situazione dell impresa, con particolare riferimento alle poste attive del patrimonio esposte nel piano. La proposta di transazione fiscale deve dunque essere depositata agli uffici del concessionario nazionale per la riscossione e all ufficio competente, che procedono alla trasmissione e alla liquidazione prevista. L assenso alla proposta è espresso nei successivi trenta giorni, nei seguenti modi: relativamente ai tributi non iscritti a ruolo oppure non ancora consegnati al concessionario alla data di presentazione della domanda, con atto del direttore dell ufficio, su conforme parere della competente direzione regionale; relativamente ai tributi iscritti a ruolo e già consegnati al concessionario alla data di presentazione della domanda, con atto del concessionario su indicazione del direttore dell ufficio, previo conforme parere della competente direzione generale. L assenso così espresso equivale a sottoscrizione dell accordo di ristrutturazione. Il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010 ha aggiunto un ulteriore comma alla norma che disciplina la transazione fiscale che, per evitare possibili abusi e nella considerazione che il contribuente possa sottrarsi ai propri obblighi contributivi, ha introdotto la possibilità, per le sole transazioni fiscali concluse nell ambito degli accordi di ristrutturazione, della revoca di diritto della transazione in caso di mancato pagamento delle somme dovute entro 90 giorni dalle scadenze previste. La disposizione riguarda solo i debiti nei confronti delle Agenzie fiscali ed enti contributivi. 8. Credito fondiario Secondo la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass., 7 novembre 1991, n ) il divieto di inizio o proseguimento di azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore ammesso a concordato preventivo (contenuto nell art. 168 L.F.) è assoluto e non è derogato, in particolare, dalle norme che regolano l esecuzione speciale del credito fondiario. Nello stesso senso è orientata la prevalente dottrina (DI GRAVIO, LO CASCIO, PROVINCIALI). La Cassazione ha avuto modo anche di pronunziarsi in ordine al computo degli interessi relativi a credito fondiario, affermando che questi, nel caso di ammissione del mutuatario a concordato preventivo, sono assoggettati alla disciplina ordinaria prevista dal codice civile e non a quella speciale del credito fondiario (Cass., 6 novembre 1986, n. 6487).

15 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti Crediti di lavoro La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 300 del 31 dicembre 1986, ha dichiarato l illegittimità della normativa risultante dal combinato disposto degli art. 59 e 169 L.F., nella parte in cui esclude la rivalutazione dei crediti di lavoro per il periodo successivo alla domanda di concordato preventivo. Ha dichiarato, altresì, che sono illegittimi gli artt. 55, comma 1, richiamato dall art. 169, e 54, comma 3, L.F., nella parte in cui non estendono il privilegio agli interessi dovuti sui crediti privilegiati di lavoro nella procedura di concordato preventivo del datore di lavoro. La Corte di Cassazione si è adeguata a tale statuizione affermando che il disposto del comma 3 dell art. 429 c.p.c. sulla automatica rivalutabilità dei crediti di lavoro trova applicazione anche in pendenza della procedura di concordato preventivo (Cass., 29 marzo 1988, n. 2634). 10. L attività successiva al decreto di ammissione Con l ammissione del debitore alla procedura di concordato la prima esigenza che si manifesta è quella di distinguere l attività preconcordataria da quella concordataria: a tal fine il giudice delegato annota immediatamente il decreto di ammissione sui libri contabili dell imprenditore, subito dopo l ultima scrittura in essi riportata. Fatta tale annotazione, il commissario procede al controllo dell elenco dei debitori e dei creditori redatto dall imprenditore (si ricordi, infatti, che nel concordato manca un procedimento di verifica dei crediti come è previsto per il fallimento); tale controllo lascia impregiudicata ogni questione circa l esistenza e l ammontare dei crediti, per cui, in caso di contestazione, si instaura un normale giudizio di cognizione. Controllato, ed eventualmente rettificato l elenco, il commissario comunica ai creditori, mediante raccomandata o telegramma, la data di convocazione fissata dal tribunale e le proposte del debitore. Se è difficile provvedere a tale comunicazione per il rilevante numero dei creditori il tribunale può ordinare che la proposta di concordato, con il parere del commissario, sia pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ed eventualmente su altri giornali. La comunicazione va fatta a tutti i creditori esistenti al momento della proposta, compresi quei creditori che risultano esistenti al commissario da fonti diverse dall elenco redatto dall imprenditore. Il commissario, quindi, redige un inventario dei beni del debitore ed una relazione particolareggiata sulle cause dello stato di dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori; tale relazione va depositata in Cancelleria almeno tre giorni prima dell adunanza dei creditori (art. 172 L.F.). Su richiesta del commissario, il giudice può nominare uno stimatore che lo assista nella valutazione dei beni. 11. La dichiarazione di fallimento nel corso della procedura Prima dell intervento del decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007), secondo quanto previsto dall art. 173 L.F., il commissario giudiziale cui spetta la vigilanza sulla attività dell imprenditore qualora accertasse che questi avesse, alternativamente, occultato o dissimulato parte dell attivo, volutamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, doveva darne immediatamente notizia

16 248 Parte II: Le altre procedure concorsuali al giudice delegato il quale, svolte le opportune indagini, poteva promuovere la dichiarazione di fallimento davanti al tribunale. Ugualmente era soggetto alla dichiarazione (di ufficio) di fallimento il debitore che durante la procedura di concordato: avesse compiuto atti non autorizzati dal giudice delegato o comunque in frode ai creditori; risultasse non meritevole della procedura per l insussistenza delle condizioni richieste; non avesse eseguito il deposito delle somme prescritto con il decreto di ammissione (ex art. 163 L.F.). La mancata modifica di detto articolo aveva comportato però numerosi problemi di coordinamento e di interpretazione, poiché, in seguito alla modifica dei presupposti di ammissibilità operata dal D.L. 35/2005 in forza del quale non è più richiesta l insolvenza bensì uno stato di crisi non necessariamente coincidente con essa la dottrina riteneva che, nel caso in cui l imprenditore ponesse in essere uno degli atti indicati dall art. 173 L.F., egli non potesse essere dichiarato fallito, qualora non fosse accertato che tali atti, o altri elementi, avessero determinato lo stato di insolvenza (BOZZA). Si escludeva, quindi, che la dichiarazione di fallimento potesse avvenire d ufficio e che fosse automatica. Il legislatore è dunque intervenuto con il D.Lgs. 169/2007 per risolvere tali problemi di coordinamento, prevedendo, per le procedure iniziate dopo il 1 gennaio 2008, che negli stessi casi sopradescritti il commissario giudiziale deve riferirne immediatamente al tribunale, il quale apre d ufficio il procedimento per la revoca dell ammissione al concordato (e non già per l automatica dichiarazione di fallimento), dandone comunicazione al P.M. e ai creditori. Terminato tale procedimento, che si svolge nelle forme dell istruttoria prefallimentare (di cui all art. 15 L.F.) e si conclude con decreto, solo qualora vi sia apposita istanza del creditore o richiesta del pubblico ministero e siano accertati dal tribunale i presupposti per la dichiarazione di fallimento (stato di insolvenza e condizione soggettiva di fallibilità) il tribunale dichiara il fallimento del debitore con sentenza contestuale al decreto, reclamabile a norma dell art. 18 L.F. (art. 173 L.F.). Si ritiene che in caso di dichiarazione di fallimento debba essere concesso al debitore il diritto di difesa: egli pertanto deve essere convocato per poter esporre le proprie ragioni (LO CASCIO). La possibilità di dichiarare il fallimento viene comunque meno quando diventa definitivo il decreto di omologazione del concordato. In tema di dichiarazione di fallimento nel corso della procedura di concordato preventivo, ai sensi dell art. 173 L.F., non è necessaria una nuova indagine ai fini dell accertamento del presupposto oggettivo, in quanto lo stato di insolvenza è contenuto nel provvedimento di ammissione al concordato e non si differenzia da quello richiesto per il fallimento, se non sotto il profilo che nel primo l insolvenza non deve essere tale da impedire una prognosi favorevole in ordine al pagamento dei creditori almeno nei tempi e nelle misure minime previste dalla legge (Cass., , n ). 12. La deliberazione dei creditori A) Soggetti intervenienti Alla deliberazione ed all approvazione della proposta di concordato è rivolta l adunanza dei creditori, alla quale hanno diritto di intervenire tutti i creditori le cui situazioni giuridiche trovino titolo e causa anteriori alla data del decreto di ammissione del debitore alla procedura, secondo l elenco presentato dal debitore e verificato dal commissario, compresi anche quei creditori il cui credito sia contestato.

17 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti 249 Ogni creditore deve intervenire personalmente o a mezzo di procuratore speciale; l imprenditore deve intervenire personalmente; tuttavia, in caso di assoluto impedimento, il giudice delegato può autorizzare l imprenditore a farsi rappresentare da un procuratore speciale. L adunanza è presieduta dal giudice delegato e di essa va redatto processo verbale a cura del cancelliere (art. 174 L.F.). B) Procedimento a) Preliminarmente il commissario illustra ai creditori la sua relazione e le proposte definitive del debitore. Con il decreto correttivo è stato statuito espressamente che la proposta di concordato non può essere più modificata dopo l inizio delle operazioni di voto. Ciò mette in condizione i creditori di votare in modo consapevole sull ultima istanza prodotta dal debitore ed in base alla relazione predisposta dal commissario giudiziale. b) Si procede poi alla discussione, in cui possono intervenire i singoli creditori ed il debitore: nel corso del dibattito ogni creditore ha il diritto di intervenire per «esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibile o accettabile la proposta di concordato e sollevare contestazione sui crediti concorrenti» ed il debitore «ha la facoltà di rispondere e contestare a sua volta i crediti e ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti» (art. 175 L.F.). c) Il giudice delegato può ammettere provvisoriamente (in tutto o in parte) i crediti contestati, ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi le pronunzie definitive sulla sussistenza dei crediti stessi. I creditori esclusi possono opporsi alla esclusione in sede di omologazione del concordato nel caso in cui la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione delle maggioranze (art. 176 L.F.). d) Si passa, infine, alla votazione. Dalla votazione e dal computo delle maggioranze sono esclusi (art. 177, ultimo comma, L.F.): i creditori con diritto di prelazione (pegno, privilegio o ipoteca su beni del debitore) ancorché la garanzia sia contestata, salvo che rinuncino a tale diritto. Il decreto correttivo del 2007, in analogia a quanto previsto per il concordato fallimentare, ha giustamente effettuato una distinzione tra creditori privilegiati per i quali è previsto nel piano il pagamento integrale e creditori privilegiati per i quali è previsto un pagamento parziale, dato che non è più richiesta quale condizione di ammissibilità il pagamento di essi per intero (per cui possono essere soddisfatti anche in percentuale). I primi sono esclusi dal voto se non rinunciano in tutto o in parte alla prelazione, e per la parte di credito non coperta dalla garanzia sono equiparati ai fini del voto stesso, ai chirografari; i secondi, invece, indipendentemente dalla rinuncia della garanzia, possono comunque votare per la parte di credito che non sarà soddisfatta, in quanto per essa sono equiparati ai chirografari. In linea con la possibilità di soddisfazione parziale dei privilegiati, il decreto correttivo ha inoltre eliminato la precedente previsione che escludeva la possibilità di rinuncia qualora riguardasse meno di un terzo del credito;

18 250 Parte II: Le altre procedure concorsuali il coniuge, i parenti e gli affini fino al quarto grado del debitore; i cessionari e gli aggiudicatari dei crediti di questi ultimi da meno di un anno prima della proposta di concordato. e) La proposta è approvata se ottiene il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Secondo l art. 178, comma 4, L.F. i creditori che non hanno esercitato il diritto di voto nell adunanza possono far pervenire il proprio dissenso per telegramma, per lettera, per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale; in mancanza, sono considerati «consenzienti» ai fini del computo della maggioranza. A seguito dell intervento del D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 è stato introdotto il principio del silenzioassenso come regola generale di espressione del voto nel concordato preventivo: l assenza del voto da parte del creditore equivale all assenso della proposta concordataria, così chi non ha partecipato all adunanza ha venti giorni di tempo per comunicare il proprio dissenso. f) Ove siano previste diverse classi di creditori il concordato è approvato quando siano presenti entrambe le seguenti le condizioni: la proposta riporti il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto (presupposto quindi insopprimibile per tutti i tipi di concordato); tale maggioranza si verifichi inoltre nel maggior numero delle classi (nuovo art. 177, comma 1, L.F.). Il decreto correttivo, infine, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, precisa che, ai fini del computo delle maggioranze, si deve tenere conto anche dei voti pervenuti (per telegramma, o per lettera, o per telefax, o per posta elettronica) nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale di adunanza dei creditori (art. 178, comma 4, L.F., nel testo modificato). g) Se la proposta non è approvata, tale decisione negativa è vincolante per il tribunale, che deve revocare il concordato e dichiarare il fallimento, verificata la sussistenza dell insolvenza (art. 179 L.F.). Il fallimento va dichiarato con separata sentenza, ma, come in caso di declaratoria di inammissibilità della proposta, solo «su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero» e previo accertamento dei presupposti di cui agli articoli 1 e 5 L.F. Il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 ha introdotto un 2 comma all art. 179 L.F. che attribuisce al commissario giudiziale il dovere di informare i creditori dell eventuale variazione delle condizioni di fattibilità del piano. Ciò consentirà ai creditori di rettificare il proprio voto in sede di omologa quando il piano e le condizioni mutino dopo l espressione del voto. 13. L omologazione del concordato A) L apertura del giudizio di omologazione Una volta approvato il concordato (ai sensi dell art. 177 L.F.) si apre la fase dell omologazione, avanti allo stesso tribunale che ha disposto l apertura della procedura. Il giudice delegato deve riferire dell approvazione del concordato al tribunale, il quale emette un

19 Capitolo 1: Concordato preventivo. Crisi da sovraindebitamento. Ristrutturazione dei debiti 251 decreto che fissa un udienza in camera di consiglio per la comparizione del debitore e del commissario giudiziale. Il provvedimento di fissazione viene pubblicato ai sensi dell art. 17 L.F., e notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti (art. 180 L.F.). A seguito delle modifiche introdotte con il D.L. 35/2005, la funzione del giudizio di omologazione da parte del tribunale esce fortemente ridimensionata. Il tribunale infatti ha ora il solo compito formale di verificare il raggiungimento delle maggioranze richieste, laddove nel previgente sistema svolgeva altresì un controllo di merito verificando le condizioni di ammissibilità del concordato, la regolarità della procedura, le garanzie offerte dal debitore, la convenienza economica del concordato per i creditori, la meritevolezza del debitore in relazione alle cause che avevano provocato il dissesto ed alla sua condotta. B) Il parere motivato del commissario Almeno dieci giorni prima dell udienza così fissata, il commissario giudiziale deve depositare il suo parere motivato sulla opportunità dell omologazione (art. 180, comma 2, L.F.). Tale parere assume un importanza decisiva nella procedura, in quanto costituisce il documento da cui il tribunale, in sede di omologa, attinge le informazioni necessarie per effettuare il controllo cui è chiamato. C) La costituzione, le opposizioni e la fase istruttoria Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell udienza fissata (art. 180, comma 2, L.F.). Il decreto correttivo, per conformare il giudizio di omologazione al rito camerale, ha soppresso l onere delle parti di sollevare, nelle memorie difensive, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d ufficio, nonché di indicare i mezzi istruttori e i documenti prodotti. D) Il giudizio di omologazione Il tribunale, in assenza di opposizioni, verificata la regolarità della procedura e l esito della votazione (controllo di mera legittimità), omologa il concordato con decreto motivato non reclamabile, senza effettuare alcuna indagine istruttoria. Se invece sono state proposte opposizioni, il tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Non può tuttavia procedere ad indagini istruttorie di particolare complessità, in quanto il procedimento è improntato ad esigenze di speditezza e di operatività ricollegabili ad un principio di prove di immediata acquisizione. Mentre nel caso in cui vi siano opposizioni, l organo giudicante è tenuto ad assumere i mezzi istruttori richiesti dalle parti (oltre a quelli eventualmente disposti di ufficio), nell ipotesi in cui non vi sia un contenzioso il tribunale è chiamato a procedere all omologazione dopo aver verificato semplicemente la regolarità della procedura e l esito della votazione, quindi deve decidere sulla sola base degli atti della procedura e delle conclusioni del parere del commissario giudiziale. Tale conclusione sembrerebbe fornire una soluzione al problema, molto dibattuto in dottrina e in giurisprudenza, relativo all ampiezza del potere di controllo rimesso al tribunale in sede di omologazione e, cioè, se il suo sindacato possa estendersi o meno al merito della proposta concordataria. Dato che l attuale formulazione della norma limita l esercizio del potere istruttorio di ufficio del tribunale al solo caso in cui sussistono opposizioni, non sembra esserci più spazio per affermare in via interpretativa che il tribunale abbia il potere di verificare la fattibilità della proposta concordataria in mancanza di specifiche

20 252 Parte II: Le altre procedure concorsuali contestazioni sul punto. Nell attuale disciplina, quindi, l omologazione del concordato in ipotesi di assenza di opposizioni dipende esclusivamente dal mero accertamento della regolarità della procedura e del raggiungimento delle maggioranze prescritte dall art. 177 L.F. E) Il provvedimento di omologazione Il procedimento si conclude con un decreto motivato che, ricorrendo i presupposti, omologa il concordato preventivo e rigetta le opposizioni. Il decreto è comunicato al debitore e al commissario giudiziale, che provvede a darne notizia ai creditori, ed è soggetto alla stessa pubblicità prevista per la sentenza dichiarativa di fallimento (rinvio all art. 17 L.F.). Esso è provvisoriamente esecutivo. Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi stabiliti dal tribunale, che fissa altresì le condizioni e le modalità per lo svincolo. L omologazione deve intervenire nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso; il termine può essere prorogato per una sola volta dal tribunale, di sessanta giorni (art. 181 L.F.). Il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012, attraverso una modifica dell art. 180 L.F., ha introdotto la possibilità di contestare la convenienza del piano in omologa con almeno il 20% dei crediti dissenzienti. Viene, quindi, attribuita al giudice la facoltà di omologare il concordato anche in presenza di creditori dissenzienti pari al 20% dei creditori ammessi al voto, se lo stesso ritiene che la proposta concordataria sia più conveniente per il creditore rispetto alle alternative concretamente praticabili. F) L impugnazione del decreto di omologazione Prima dell intervento del D.Lgs. 169/2007, il decreto di omologazione del concordato era appellabile, entro quindici giorni dalla comunicazione, da parte degli opponenti e del debitore e contro la sentenza di appello era ammesso ricorso per Cassazione entro sessanta giorni dalla sua comunicazione (secondo le regole generali previste dall art. 325, comma 2, c.p.c.). Il citato decreto correttivo alla riforma ha, invece, previsto la più coerente reclamabilità del decreto di omologazione (art. 183 L.F.), in virtù della nuova natura di tale provvedimento (decreto e non sentenza) pronunciato all esito di un procedimento camerale. È stata quindi completata e coordinata la disciplina introdotta dal D.L. 35/2005, conv. in L. 80/2005. Il reclamo è proponibile alla Corte d appello, la quale provvede in camera di consiglio. 14. Il diniego di omologazione Se la proposta di concordato preventivo non consegue nella votazione le maggioranze di legge, il giudice delegato deve riferirne al tribunale ai fini della eventuale dichiarazione di fallimento. Essendo, però, esclusa ogni iniziativa d ufficio, il fallimento potrà essere dichiarato solo alle seguenti condizioni: vi sia l istanza del creditore o la richiesta del P.M.; siano accertati i presupposti per la dichiarazione di fallimento. Il fallimento è dichiarato con separata sentenza, emessa contestualmente al decreto che rigetta il concordato. La sentenza è reclamabile alla Corte d appello, secondo le nuove regole introdotte dal decreto correttivo in merito all impugnazione della dichiarazione di fallimento.