contro nei confronti di per l'annullamento

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1 N /2013 REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1022 del 2012, proposto da: Playtech s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Gabriele Calvetto, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Viale Bianca Maria, 18 contro Comune di Desio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Guida, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Giulio Uberti, 12 nei confronti di Scuola media statale Pirotta per l'annullamento dell ordinanza del Sindaco del Comune di Desio n. 15 del , avente ad oggetto la limitazione della fascia oraria massima di apertura dei locali autorizzati, in via esclusiva o prevalente, all'esercizio dei giochi leciti e della fascia oraria massima di funzionamento degli apparecchi da gioco negli esercizi autorizzati a svolgere tale attività, nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

2 Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Desio; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2013 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con ricorso ritualmente proposto la società Playtech s.r.l. ha impugnato, chiedendone l annullamento, l ordinanza del Sindaco del Comune di Desio del , avente ad oggetto la limitazione della fascia oraria massima di apertura dei locali autorizzati, in via esclusiva o prevalente, all'esercizio dei giochi leciti e della fascia oraria massima di funzionamento degli apparecchi da gioco negli esercizi autorizzati a svolgere tale attività, nonché ogni atto presupposto, connesso e consequenziale. A fondamento dell impugnazione ha dedotto i seguenti motivi: 1 ) violazione del principio di legalità, buon andamento ed imparzialità dell azione amministrativa; 2 ) eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità; 3 ) violazione dell art. 3 della legge 241/1990. La domanda cautelare è stata radicata, oltre che sulla fondatezza in diritto del ricorso, sul pregiudizio costituito dalla contrazione dei guadagni derivanti dal contratto stipulato con la società Magic Lory (cfr. pag. 9), alla quale la ricorrente risulta essersi impegnata a fornire apparecchi da gioco ed intrattenimento.

3 Si è costituito in giudizio, con memoria di stile, il Comune di Desio. Dopo alcuni rinvii dell udienza di trattazione della domanda cautelare ( ; e , quest ultimo rinvio motivato dalla circostanza che il Comune di Desio ha emesso l ordinanza n. 248 dell , confermativa di quella impugnata), con ordinanza n del la Sezione ha sospeso il provvedimento impugnato, rilevando che in tema di regolamentazione dell attività delle sale da gioco, la giurisprudenza costituzionale ha valorizzato la tutela dei soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perché bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale, e ciò per prevenire forme di gioco cosiddetto compulsivo (sentenza n. 300 del 2011); - che, da ultimo, l art. 7, comma 10 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158, convertito nella legge 8 novembre 2012, n. 189, ha previsto una nuova pianificazione delle viste attività, tenendo conto altresì delle proposte motivate dei comuni ; - che in tale novellato quadro normativo non pare comunque sussistere, allo stato, una nominata potestà di direttamente inibire l esercizio dell attività delle sale da gioco; - che, inoltre, nel caso di specie, l Amministrazione comunale non ha comprovato con pregiudizio dell obbligo di completa istruttoria l esistenza di una situazione di grave diffusione dei fenomeni descritti, che giustificherebbe un prudente contenimento delle attività imprenditoriali in questione. In vista dell udienza di discussione nel merito nessuna delle parti ha depositato memorie conclusive, sicché all udienza del 24 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione. Ciò premesso, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto. Il Collegio ritiene, infatti, di confermare la motivazione dell ordinanza cautelare, a ciò soggiungendo: 1) che l attività condotta non integra un esercizio commerciale, bensì un pubblico esercizio (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II ter, 2 aprile 2010, n. 5619, ad avviso del quale il connotato tipizzante di un pubblico esercizio è la fruibilità delle prestazioni ivi erogate da parte della collettività indifferenziata, i cui componenti sono tutti ammessi ad avvalersi, a

4 richiesta, delle prestazioni stesse ; Corte di Giustizia dell Unione europea, 11 settembre 2003, n. C-6/01, secondo cui l attività di esercizio commerciale di macchine per giochi di sorte o d azzardo ( ) deve ricevere la qualificazione di attività di servizi ); 2) che la Sezione, nella sentenza n. 296 del 31 gennaio 2013, ha statuito che in linea di principio le Amministrazioni comunali possono regolare tali attività mediante l esercizio del potere previsto dall art. 50, comma 7, del D.lgs. 267/2000, cioè graduando, in funzione della tutela dell interesse pubblico prevalente, gli orari di apertura e chiusura al pubblico ; 3) che, tuttavia, la motivazione posta dall Amministrazione comunale a fondamento dell impugnata ordinanza è risultata generica e, comunque, priva di qualsiasi fondamento tecnico (essendosi prospettato, nell ordinanza del , che l insediamento e l esercizio di sale giochi ( ) possono creare allarme sociale le cui conseguenze arrecano danno specie ai più giovani, mentre, nella riformata ordinanza dell , si è sostenuto che dette attività impattano notevolmente sull ordinato assetto viabilistico della città, attesi i riscontrati frequenti fenomeni di parcheggio disordinato degli autoveicoli, anche in numero rilevante, al di fuori dei predetti esercizi pubblici, con conseguenti situazioni di intralcio alla circolazione e fenomeni di disturbo della quiete pubblica, specie nelle ore notturne ); 4) che l art. 3 del D.L. 138/2011, convertito nella legge 148/2011, ha affermato, in tema di abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche, il principio secondo cui l iniziativa e l attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge, derogabile soltanto in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati (sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale, salute), che nella specie non possono ritenersi aprioristicamente o presuntivamente incisi; 5) che non è, comunque, precluso all Amministrazione comunale di esercitare il proprio potere di inibizione delle attività dei pubblici esercizi per comprovate esigenze di tutela dell ordine e/o della sicurezza pubblica, nonché del diritto dei

5 terzi al rispetto della quiete pubblica (cfr., a tale riguardo, TAR Lombardia Milano, sez. I, 12 luglio 2012, n. 1985); 6) che, pertanto, pare dubbio che l esercizio del potere di ordinanza di cui all art. 50, comma 7 del D.lgs. 267/2000, preordinato ad armonizzare l espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti, possa costituire una sicura base normativa per il perseguimento della finalità indicata dalla difesa dell Amministrazione. Per tali ragioni, sono da ritenersi fondati tutti e tre i motivi di ricorso. Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate facendo applicazione dei parametri previsti dal D.M. 20 luglio 2012, n. 140 e del principio di determinazione omnicomprensiva elaborato dalla giurisprudenza (cfr. Corte di Cassazione, sezioni unite, 12 ottobre 2012, n ) in ,00, oltre accessori, che il Comune di Desio dovrà corrispondere alla società ricorrente. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Condanna il Comune di Desio al pagamento delle spese processuali, che liquida in ,00, oltre accessori, in favore della società ricorrente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati: Francesco Mariuzzo, Presidente Dario Simeoli, Primo Referendario Angelo Fanizza, Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

6 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/05/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)