Impresa di Famiglia: le operazioni straordinarie

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1 THE WORLDWIDE PROFESSIONAL ASSOCIATION FOR THOSE ADVISING FAMILIES ACROSS GENERATIONS OUR NETWORK IS TRULY GLOBAL Impresa di Famiglia: le operazioni straordinarie SERGIO SIRABELLA 1 Italy ADVISING FAMILIES ACROSS GENERATIONS

2 familiare attraverso la scissione: Primo Caso Nel caso di specie, Tizio titolare del 100% del capitale della società («Impresa») che si occupa oltre all attività imprenditoriale anche della gestione del compendio immobiliare sia industriale sia ad uso personale. 100% IMPRESA 2

3 familiare attraverso la scissione: Primo Caso Nell ottica del passaggio generazionale verso i propri eredi, Tizio intende porre in essere le seguenti operazioni: Donazione da parte di Tizio di una partecipazione maggioritaria dell Impresa ai propri tre figli (pro quota indivisa) con impegno dei figli a detenere il controllo della stessa per un periodo non inferiore ai 5 anni dalla data di trasferimento. (Ai sensi dell art. 3 co. 4-ter del D. Lgs. 346/90, tale operazione sarebbe esente dall imposta di donazione). 4% 96% IMPRESA 3

4 familiare attraverso la scissione: Primo Caso scissione totale proporzionale dell Impresa con costituzione di tre società beneficiarie neocostituite, Newco 1, Newco 2 e Newco 3. (La scissione avverrà in neutralità fiscale ai sensi dell art. 173 del TUIR) 4% 96% Newco 1 Attività imprenditoriale Newco 2 Attività immobiliare (immobili industriali) Newco 3 Attività immobiliare (immobili ad uso personale) 4

5 familiare attraverso la scissione: Primo Caso Cessione delle partecipazioni dell attività imprenditoriale ad una multinazionale estera. (realizzo di una plusvalenza da partecipazione qualificata ai sensi dell art. 67, comma 1 lett. c) e 68 TUIR) 4% 96% Newco 1 Attività imprenditoriale Newco 2 Attività immobiliare (immobili industriali) Newco 3 Attività immobiliare (immobili ad uso personale) 5

6 familiare attraverso la scissione: Secondo Caso Nel caso di specie, Tizio titolare del 100% del capitale della società («Impresa») che si occupa oltre all attività imprenditoriale anche della gestione del compendio immobiliare sia industriale sia ad uso personale. 100% IMPRESA 6

7 familiare attraverso la scissione: Secondo Caso Nell ottica del passaggio generazionale verso i propri eredi, Tizio intende porre in essere le seguenti operazioni: Donazione da parte di Tizio di una partecipazione maggioritaria dell Impresa ai propri tre figli (pro quota indivisa) con impegno dei figli a detenere il controllo della stessa per un periodo non inferiore ai 5 anni dalla data di trasferimento. (Ai sensi dell art. 3 co. 4-ter del D. Lgs. 346/90, tale operazione sarebbe esente dall imposta di donazione). 4% 96% IMPRESA 7

8 familiare attraverso la scissione: Secondo Caso scissione totale non proporzionale dell Impresa con costituzione di tre società beneficiarie neocostituite, Newco 1, Newco 2 e Newco 3. (La scissione avverrà in neutralità fiscale ai sensi dell art. 173 del TUIR) 4% 4% 4% 96% 96% 96% Newco 1 Attività imprenditoriale Newco 2 Attività immobiliare (immobili industriali) Newco 3 Attività immobiliare (immobili ad uso personale) 8

9 familiare attraverso la scissione: Terzo Caso Nel caso di specie, i fratelli Tizio, Caio e Sempronio sono titolari ciascuno del 33,33% del capitale della società holding di un gruppo industriale multinazionale («Holding») che si occupa anche della gestione del compendio immobiliare sia industriale sia civili. 33,33% 33,33% 33,33% HOLDING 100% 100% 100% SUBHOLDING OPERATIVA OPERATIVA 100% 9

10 familiare attraverso la scissione: Terzo Caso Nell ottica del passaggio generazionale verso i propri eredi, Tizio, Caio e Sempronio intendono porre in essere le seguenti operazioni: conferimento delle azioni di Holding, per un totale di 100% del suo capitale, ad una Newco, con attribuzione di un valore, ai fini della determinazione dell aumento di capitale e del sovrapprezzo, pari al costo fiscale delle azioni stesse in capo a Tizio, Caio e Sempronio. (In applicazione del regime di realizzo controllato ex art. 177 co. 2 del TUIR, non si genera materia imponibile in capo a Tizio, Caio e Sempronio. I tre soci riceveranno il 33,33% ciascuno del capitale della Newco, che deterrà, quindi, il 100% del capitale di Holding) 33,33% 33,33% 33,33% NEWCO 100% 10 HOLDING

11 familiare attraverso la scissione: Terzo Caso Nell ottica del passaggio generazionale verso i propri eredi, Tizio, Caio e Sempronio intendono porre in essere le seguenti operazioni: scissione non proporzionale della Newco (in neutralità fiscale ai sensi dell art. 173 del TUIR) in tre società, la Newco Tizio (posseduta interamente da Tizio), la Newco Caio (posseduta interamente da Caio) e la Newco Sempronio (posseduta interamente da Sempronio); Tizio, Caio e Sempronio riceveranno il 33,33% ciascuno della partecipazione detenuta dalla Newco nel capitale di Holding. 100% 100% 100% Newco TIZIO 33,33% Newco CAIO Newco SEMPRONIO 33,33% 33,33% HOLDING 11

12 familiare attraverso la scissione: Terzo Caso Donazione da parte di Tizio, Caio e Sempronio di una partecipazione maggioritaria rispettivamente nella Newco Tizio ai propri tre figli (pro quota indivisa), nella Newco Caio ai propri due figli (pro quota indivisa), nella Newco Sempronio ai propri quattro figli (pro quota indivisa), con impegno dei figli a detenere il controllo delle rispettive società per un periodo non inferiore ai 5 anni dalla data di trasferimento. (Ai sensi dell art. 3 co. 4-ter del D. Lgs. 346/90, tale operazione sarebbe esente dall imposta di donazione). 4% 96% Newco TIZIO 33,33% 4% 96% 4% 96% Newco CAIO Newco SEMPRONIO 33,33% 33,33% HOLDING 12

13 familiare attraverso la scissione Considerazioni ai fini delle Imposte dirette (1/4) Con riferimento al passaggio generazionale di un impresa familiare mediante l operazione straordinaria di scissione, si possono ricavare importanti principi generali dalle Risoluzioni che l AdE ha fornito ed, in particolare, dalle Ris. n. 97/E e 98/E rispettivamente del 25 e 26 Luglio 2017, in tema di elusività di una operazione di scissione proporzionale e non proporzionale che riguardano compendi immobiliari. In particolare, secondo la Ris. 97/e del 25 luglio 2017, la circolazione di un azienda può avvenire sia direttamente (mediante cessione dell azienda) sia indirettamente (mediante la cessione delle partecipazioni di una società che detiene l azienda); La stessa Agenzia afferma che non si può imporre ad una persona fisica di far circolare l azienda esclusivamente attraverso la cessione diretta; I due regimi fiscali che governano le due operazioni, «costituiscono alternative diverse tutte poste sullo stesso piano e aventi, quindi, pari dignità fiscale [ ] e, pertanto, il vantaggio fiscale così ottenuto non può qualificarsi di per sé come indebito. [ ] dunque la cessione post scissione della totalità delle partecipazioni della società da parte del socio società e dei soci persone fisiche non integra alcun indebito risparmio d imposta». 13

14 familiare attraverso la scissione Considerazioni ai fini delle Imposte dirette (2/4) Affinché non siano ravvisabili profili di abuso del diritto, la scissione deve caratterizzarsi come un operazione di riorganizzazione aziendale finalizzata all effettiva continuazione dell attività imprenditoriale da parte di ciascuna società partecipante. Al concetto di attività d impresa andrebbe ricompresa, ad avviso dell AdE anche la semplice gestione della naturale redditività degli asset sfruttati economicamente anche tramite la semplice locazione a prezzi di mercato. Tuttavia, desta perplessità l affermazione dell AdE quando avverte che l operazione di scissione potrebbe rappresentare una operazione abusiva qualora consistesse nella creazioni di società composte da liquidità, intangibles o immobili; Come osservato correttamente dall Assonime per i singoli beni d impresa non vi è alcun principio che imponga una cessione diretta in luogo di una cessione indiretta, tant è che in assenza di un requisito PEX, la cessione delle partecipazioni risulta tassato, e ciò costituisce riprova che la cessione indiretta dei singoli beni è ammessa dall ordinamento. 14

15 familiare attraverso la scissione Considerazioni ai fini delle Imposte dirette (3/4) Anche nella Ris. AdE n. 98/E del 26 luglio 2017, vi è un affermazione dell Agenzia che desta perplessità laddove si sostiene che sarebbe a tutti gli effetti considerata elusiva, l operazione di scissione che rappresentasse la prima fase di un più complesso disegno unitario volto alla creazione di una società c.d. «Contenitore», in particolare, sia di immobili o di singoli beni sia di una azienda o di un ramo di essa ed alla successiva cessione delle partecipazioni da parte dei soci della stessa società, con l intento di spostare la tassazione dai beni di primo grado, quali immobili, a beni di secondo grado, quali titoli partecipativi, soggetti ad un più mite regime impositivo. In particolar modo, sostenere che è elusiva l operazione di successiva cessione delle partecipazioni di una società che «contiene» in particolare un azienda o un ramo di essa (con tutti i suoi asset) risulta, quindi, essere una affermazione diametralmente opposta con quanto sostenuto nella Ris. 97/E del 25 luglio 2017 dove, in tema di circolazione di un azienda, l Agenzia delle Entrate aveva affermato che la cessione post scissione della totalità delle partecipazioni della società scissa non integra alcun indebito risparmio d imposta, a condizione che il patrimonio della società mantenga le caratteristiche di un azienda. La considerazione di «mero contenitore» avanzata dall Agenzia delle Entrate nella Ris. 98/E del 2017, così come affermato sia dalla dottrina sia dall Assonime, sembra essere particolarmente restrittiva e decisamente superata, dettata da un retaggio del passato che non merita accoglimento. 15

16 familiare attraverso la scissione Considerazioni ai fini delle Imposte dirette (4/4) L Agenzia delle Entrate sostiene inoltre nella Ris. n. 98/E del 26 luglio 2017 che la scissione potrebbe essere considerata elusiva anche nel caso in cui, a prescindere dalla cessione delle partecipazioni, l operazione si risolva nella creazione di una c.d. società di «mero godimento», rinviando sine die la tassazione delle plusvalenze latenti. Tuttavia l Agenzia esclude che una società beneficiaria possa essere considerata una società di mero godimento di beni immobili di cui è titolare, quando i beni sono utilizzati per lo svolgimento di un attività di locazione che assume una connotazione di attività d impresa, non rappresentando un discrimine il fatto che avvenga nei confronti degli stessi soci e che il canone sia inferiore a quello di mercato, sulla base di una normativa che deroga ai canoni di mercato. Pertanto, l attività di mero godimento, sostenuta dall AdE, come chiarito dalla Dottrina, viene ad assumere connotazioni marginali risultando elusiva limitatamente ai casi di immobili non locati o locati ai soci a corrispettivi non significativi. La tematica della veicolazione degli immobili in tema di abuso del diritto tramite una operazione di scissione propedeutica ad una cessione delle partecipazioni della scissa o della beneficiaria non è stata definitivamente risolta da queste Risoluzioni. Sono attualmente ancora pendenti interpelli su tale tematica che richiedono ulteriori riflessioni da parte dell Agenzia 16

17 familiare attraverso la scissione Considerazioni ai fini dell imposta di registro In entrambi le scissioni indicate nelle due risoluzioni, l Agenzia non ritiene applicabile la disciplina dell art.10-bis della L.212/2000, in quanto assume maggior rilievo l art. 20 del DPR 131/86 (TUR). A tal proposito l Agenzia richiama sentenze della Suprema Corte, in cui la stessa si era espressa in tema di imposta di registro, relativamente al conferimento d azienda con successiva cessione delle partecipazioni. In particolare, nella Sent. n del 15 marzo 2017, la Corte afferma che l art. 20 del TUR non detta una regola antielusiva, ma una regola interpretativa che impone una qualificazione oggettiva degli atti secondo la causa concreta dell operazione negoziale complessiva, a prescindere dall eventuale disegno o intento elusivo delle parti. Pertanto, il conferimento dell azienda con successiva cessione delle partecipazioni della conferitaria da parte del conferente potrebbe essere riqualificata come cessione d azienda se l interprete riconosca nell operazione complessiva una causa unitaria di cessione aziendale. Alla luce dei principi sanciti dalla Suprema Corte nella suddetta Sentenza, l'agenzia lascia intendere che anche l operazione di scissione proporzionale prevista nella Ris. 97/2017 possa essere oggetto di riqualificazione. Sarebbe opportuno apportare una modifica all art. 20, del TUR escludendo che l interpretazione degli atti che si vogliano registrare possa tenere conto anche di altri atti collegati ad esso. 17