APPALTI PUBBLICI: LE PRINCIPALI NOVITÀ INTRODOTTE DAL NUOVO CODICE

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1 RIF. N AIROLDI/aa APPALTI PUBBLICI: LE PRINCIPALI NOVITÀ INTRODOTTE DAL NUOVO CODICE Facciamo seguito alla nostra Circolare n. 120 del relativa alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del nuovo Codice degli Appalti (Decreto Llegislativo 18 aprile 2016, n. 50) per segnalare le principali novità introdotte, sottolineando come l art. 216 del nuovo Codice faccia opportunamente salve numerose disposizioni del Regolamento n. 207 nelle more dell adozione dei decreti ministeriali e delle linee guida attuative della riforma. In premessa ricordiamo che il decreto è entrato in vigore il 19 aprile 2016, giorno della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e trova applicazione ai bandi pubblicati successivamente a tale data nonché alle procedure senza pubblicazione del bando per le quali alla data di entrata in vigore non siano già stati inviati gli inviti a presentare offerta. ANTICIPAZIONE DEL PREZZO (art. 35) Il nuovo Codice prevede a favore dell appaltatore l anticipazione del prezzo d appalto nella misura pari al 20%, da corrispondersi entro quindici giorni dall effettivo inizio dei lavori previa costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato. La misura diventa, pertanto strutturale. AFFIDAMENTO CONTRATTI SOTTO SOGLIA (art. 36) Il nuovo Codice prevede: per lavori di importo inferiore a 40 mila euro la possibilità di affidamento diretto; per i lavori di importo pari o superiore a 40 mila euro e inferiore a 150 mila euro la possibilità di affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando invitando almeno 5 imprese individuate sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; per i lavori di importo pari o superiore a 150 mila e inferiore ad 1 milione è la possibilità di affidamento mediante procedura negoziata senza bando con invito ad almeno 10 operatori individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici; per lavori di importo pari e superiore ad 1 milione di euro diventano obbligatorie le procedure ordinarie, aperte e ristrette. OPERE DI URBANIZZAZIONE A SCOMPUTO ONERI (art. 36) L affidamento del contratto d appalto per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria, funzionali all intervento di trasformazione urbanistica del territorio, non è soggetto alle norme del nuovo Codice degli Appalti. Per l affidamento dei lavori relativi a tutte le altre opere di urbanizzazione a scomputo si fa ricorso alla procedura ordinaria con pubblicazione di avviso o bando di gara.

2 QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI E DELLE CENTRALI DI COMMITTENZA (art. 38) Il nuovo Codice introduce un sistema di qualificazione per le stazioni appaltanti, che diventerà obbligatorio per gestire tutti gli appalti di importo superiore a 150 mila euro per i lavori e 40 mila euro per le forniture e i servizi. La qualificazione verrà conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce di importo. I requisiti tecnico organizzativi per l iscrizione in elenco dovranno essere definiti da un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del MIT, sentita l ANAC, entro tre mesi dall entrata in vigore del Codice. Lo stesso decreto stabilirà le date di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione. Il relativo elenco verrà gestito dall ANAC che avrà anche l onere di verifica della qualificazione, di durata quinquennale. Dal momento di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, non sarà possibile rilasciare il CIG alle stazioni appaltanti non qualificate. RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI (art. 48) La disciplina delle ATI non subisce particolari modifiche. Il nuovo Codice introduce due previsioni che rendono l istituto più elastico. In caso di inadempimento dell impresa mandataria, con il consenso delle parti, è ammessa la revoca del mandato collettivo speciale al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento. Si prevede, inoltre, la possibilità del recesso di una o più imprese raggruppate per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire. COMMISSIONI GIUDICATRICI (artt. 77 e 78) Nel caso delle offerte economicamente più vantaggiose, la valutazione delle stesse è affidata ad una commissione costituita da 3 o da 5 commissari, scelti tra gli esperti iscritti all Albo istituito presso l ANAC. Per l affidamento di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria o per quelli che non presentano particolare complessità, è consentito alla stazione appaltante nominare i componenti al proprio interno, nel rispetto del principio di rotazione. Entro 4 mesi dall entrata in vigore del Codice, con linee guida di ANAC, saranno definite le modalità di costituzione dell Albo. REQUISITI DI ORDINE GENERALE (art. 80) Rispetto alle previsioni dell art. 38 del D.Lgs. 163/2006 il novero dei reati che costituiscono causa di esclusione viene ampliato, con le fattispecie derivanti da attività terroristiche, sfruttamento del lavoro minorile, tratta di esseri umani ed ogni altro delitto da cui derivi come pena accessoria l incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione. Tale elenco di reati comporta l esclusione dalle gare senza alcuna valutazione da parte della stazione appaltante in merito alla gravità. Tuttavia, viene introdotto dal nuovo Codice un importante elemento di novità, l istituto del self cleaning, che consente al concorrente o a un subappaltatore di dimostrare di essere affidabile, nonostante l esistenza di motivi di esclusione. Infatti, qualora la pena detentiva imposta non sia superiore ai 18 mesi ovvero sia stata riconosciuta l attenuante della collaborazione, l operatore economico può provare di aver risarcito il danno o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano sufficienti, l operatore economico è ammesso alla gara, viceversa, dell esclusione viene data motivata comunicazione al concorrente. Qualora la sentenza non fissi la durata della pena accessoria dell incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tal caso è pari alla durata della pena principale. Il nuovo Codice, rispetto alle attuali disposizioni del D.Lgs. 163/2006, integra l elenco dei soggetti sottoposti a controllo che determinano l esclusione dell operatore economico in caso di condanna definitiva estendendolo anche tutti quei soggetti dotati di poteri di direzione e controllo.

3 I motivi di esclusione sopra evidenziati trovano applicazione anche nei confronti dei subappaltatori. Con riferimento ai requisiti di ordine generale sono attese le linee guida di ANAC entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti. SOCCORSO ISTRUTTORIO (art. 83, comma 9) Trova applicazione in caso di carenze di qualsiasi elemento formale della domanda e in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo. Il pagamento della sanzione (la cui entità è stata ridotta) è tuttavia dovuto solo in caso di regolarizzazione. IL RATING REPUTAZIONALE DELL IMPRESA (art. 84) Viene istituito presso l Autorità un sistema di rating d impresa che, in base a requisiti reputazionali che verranno definiti dall ANAC entro tre mesi dall entrata in vigore del Codice, individuerà la capacità strutturale e l affidabilità delle imprese. Tali requisiti dovranno tener conto: 1) del rating di legalità rilevato da ANAC in collaborazione con l Autorità Garante della Concorrenza; 2) di precedenti comportamenti dell impresa con riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell esecuzione dei contratti, all incidenza del contenzioso sia in fase di gara che nell esecuzione; 3) della regolarità contributiva, compresi i versamenti alla Cassa Edile, valutata con riferimento ai tre anni precedenti. Il sistema del rating di impresa verrà gestito direttamente dall Autorità, che rilascerà l apposita certificazione che verrà valutata in fase di qualificazione da parte delle SOA. SISTEMA UNICO DI QUALIFICAZIONE PER LAVORI PUBBLICI SOA (art. 84) Per i lavori pubblici di importo pari o superiore a 150 mila euro rimane in vigore il sistema di qualificazione degli esecutori basato sull attestazione SOA. Per appalti di importo pari o superiore a 20 milioni di euro, le stazioni appaltanti potranno chiedere requisiti di qualificazione ulteriori, finalizzati alla verifica della capacità economico finanziaria e professionale. Al fine di rendere più efficaci i controlli sul rilascio dell attestazione, ANAC con proprie linee guida individua livelli standard di qualità delle verifiche SOA, con particolare riferimento a quelle di natura non meramente documentale. Entro un anno dall entrata in vigore del Codice, con decreto del Ministro delle Infrastrutture e su proposta di ANAC, potrà essere rivisto il sistema di qualificazione, individuandone modalità alternative o sperimentali. DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO (art. 85) Viene introdotto il documento di gara unico europeo che consiste in un autodichiarazione che vale come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da enti pubblici o terzi, che conferma che l operatore economico è in possesso dei requisiti richiesti. OPERE SUPERSPECIALISTICHE (art. 89) Il Codice rinvia l individuazione delle categorie superspecialistiche all emissione di un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti da emanarsi entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice. Per queste categorie si prevede intanto il divieto di avvalimento e la loro rilevanza in appalto se di importo superiore al 10%. Durante il periodo transitorio sono salve le norme già in vigore.

4 CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (artt. 95 e 97) Il nuovo decreto stabilisce che il criterio del massimo ribasso, potrà essere utilizzato solo per i lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro, previa adeguata motivazione e purché la gara avvenga sulla base del progetto esecutivo. In questi casi la stazione appaltante potrà prevedere l esclusione automatica delle offerte anomale, purché il numero delle offerte ammesse sia almeno pari a dieci. Al fine di rendere non predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia sono previsti cinque metodi alternativi, individuati per sorteggio, da effettuarsi in sede di gara. Il criterio del minor prezzo non è comunque consentito per i servizi di ingegneria e architettura di importo superiore a 40 mila euro, per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e per i servizi ad alta intensità di manodopera. Il ricorso all offerta economicamente più vantaggiosa è obbligatorio per tutti gli appalti di lavori con importo superiore a 1 milione di euro, essa viene individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita. A titolo esemplificativo il D.Lgs. n. 50/2016 identifica alcuni criteri quali la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni, il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell opera, bene o servizio, con l obiettivo strategico di un uso più efficiente delle fonti di energia rinnovabili; la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell azienda, il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica, ecc. E prevista una nuova modalità di affidamento sulla base di un prezzo o costo fisso con conseguente valutazione esclusiva della qualità, mentre viene esplicitato l obbligo per l operatore di indicare nell offerta economica i costi della sicurezza aziendali interni. GARANZIE (art. 93 provvisoria - art. 103 definitiva) Il Codice degli Appalti ripropone la garanzia provvisoria fissata al 2% dell importo totale dell appalto, sotto forma di cauzione o fideiussione, ma la stazione appaltante può motivatamente ridurre l importo della cauzione sino all 1% ovvero incrementarlo sino al 4% in base alla natura delle prestazioni oggetto dell appalto e al grado di rischio ad esso connesso. Il nuovo Codice riporta quanto già previsto nel vecchio, in merito alla possibilità di riduzione dell importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo: nella percentuale del 50% per l operatore in possesso della certificazione di qualità ISO 9000; nella percentuale del 30%, anche cumulabile con la riduzione al 50%, nel caso di possesso di certificazione EMAS; nella percentuale del 20% per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI ENISO SUBAPPALTO E PAGAMENTI DIRETTI (art. 105) Il nuovo Codice stabilisce che il subappalto non può superare la quota del 30% dell importo complessivo del contratto, fatta salva la regola del subappalto nei limiti del 30% per le categorie superspecializzate se di importo superiore al 10%. Inoltre, la scelta se consentire o meno il subappalto è comunque rimessa alla stazione appaltante che nel bando di gara dovrà indicare le categorie per le quali è ammesso. Risulta obbligatoria l indicazione della terna di subappaltatori nel caso di appalti di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione.

5 E prevista, inoltre, la possibilità che la stazione appaltante preveda l obbligo di indicare la terna di subappaltatori anche per appalti sotto soglia. La stazione appaltante è tenuta a verificare in sede di gara il possesso dei requisiti di ordine generale anche nei confronti della terna indicata e, qualora uno dei subappaltatori indicati non fosse in possesso dei suddetti requisiti, è prevista l esclusione del concorrente. Il Codice prevede il pagamento diretto da parte della stazione appaltante al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi e al fornitore di beni nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore è una micro impresa (meno di 10 effettivi, fatturato massimo 2 milioni di euro, totale di bilancio massimo 2 milioni di euro) o piccola impresa (meno di 50 effettivi, fatturato massimo 10 milioni di euro, totale di bilancio massimo 10 milioni di euro); b) in caso di inadempimento da parte dell appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore se la natura del contratto lo consente. Nelle ipotesi di pagamento diretto nei casi a) e c), l appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale. Si precisa inoltre che l affidatario deve corrispondere alle imprese subappaltatrici i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, senza alcun ribasso; rimane fermo il limite del 20% di ribasso per le prestazioni affidate in subappalto e permane il divieto di subappalto a cascata. Ricordiamo l appuntamento di lunedì 16 maggio 2016 alle ore presso Ance Como con il primo incontro di approfondimento sul nuovo Codice degli Appalti. La riunione, dal taglio operativo e pratico, mira a dare alle imprese interessate una prima serie di chiarimenti sull applicazioni delle nuove norme.