Nuovo diritto degli Appalti

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1 Maria Luisa CHIMENTI Nuovo diritto degli Appalti e Linee guida A.N.A.C.

2 SOMMARIO CAPITOLO 1 NUOVE FUNZIONI E POTERI DELL ANAC Divieto del gold plating e semplificazione del quadro normativo in materia di appalti (A. Scacchi) 1 1. Le novità introdotte dal nuovo Codice appalti La nuova mission dell A.N.AC.: il controllo e la regolazione del mercato dei contratti pubblici, finalizzati alla prevenzione dell illegalità e della corruzione La cd. soft law: gli atti attuativi adottati dal MIT, su proposta dell A.N.AC. e le linee guida dell A.N.AC a. Le linee guida sul Responsabile Unico del Procedimento b. Le linee guida sul Direttore dei Lavori e sul Direttore dell esecuzione I bandi tipo e contratti tipo I parere vincolanti sull'accordo delle parti Le raccomandazioni alle stazioni appaltanti a rimuovere atti in autotutela La vigilanza collaborativa con le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti e nell'attività di gestione della procedura di gara La gestione della Banca Dati nazionale dei contratti pubblici, ed il collegamento con tutte le banche dati esistenti La gestione dell Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici La gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali uniche di committenza L istituzione e la gestione del sistema del rating di impresa e delle relative penalità e premialità La gestione dell'elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house La gestione del sistema di qualificazione Il potere sanzionatorio: le sanzioni amministrative pecuniarie Le ulteriori nuove competenze attribuite all Autorità Le differenze tra la nuova e la vecchia disciplina Criticità della disciplina introdotta dal nuovo Codice appalti La peculiare natura giuridica delle linee guida A.N.AC. 76 VIII

3 3.2. L eccesso di delega in ordine all iscrizione e non alla sola gestione dell Albo delle Commissioni giudicatrici Il potere di raccomandazione alle stazioni appaltanti ad agire in autotutela: criticità dell attuale formulazione normativa e possibile riformulazione in chiave di legittimazione processuale attiva Il mancato inserimento della disciplina in materia di prezzi di riferimento. 81 CAPITOLO 2 L IN HOUSE PROVIDING NELLE DIRETTIVE E NEL NUOVO CODICE APPALTI (G. Germano) L in house providing nelle direttive e nel nuovo codice appalti I requisiti: il controllo analogo e l attività prevalente La partecipazione di capitali privati In house verticale invertito e in house orizzontale Il controllo congiunto Gli accordi fra amministrazioni aggiudicatrici Criticità della disciplina introdotta dal nuovo Codice appalti. 103 CAPITOLO 3 SOCCORSO ISTRUTTORIO NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI (M. D Ascanio) Introduzione Il soccorso istruttorio: nuove direttive appalti, legge delega e prime considerazioni sulla disciplina dell istituto nel nuovo Codice Procedimento Pagamento della sanzione. 118 CAPITOLO 4 Cause di esclusione (A. Candia) Le novità introdotte dal nuovo Codice dei Contratti. 123 IX

4 1.1. Le sentenze di condanna e i nuovi delitti La nuova disciplina dell antimafia Nuova disciplina delle procedure di insolvenza I gravi illeciti professionali Il conflitto di interessi e la distorsione della concorrenza Il self cleaning Criticità della disciplina introdotta dal nuovo Codice appalti Linee guida A.N.AC. ex art. 80, comma 13 del D.L.gs. 19 aprile 2016, n CAPITOLO 5 OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA (A. Candia) La nuova nozione di offerta economicamente più vantaggiosa L offerta economicamente più vantaggiosa determinata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo La valutazione degli elementi quantitativi La valutazione degli elementi qualitativi e i criteri motivazionali. La formazione della graduatoria L offerta economicamente più vantaggiosa determinata sulla base dell elemento prezzo o del costo: costi del ciclo di vita dell appalto Criticità della disciplina introdotta dal nuovo Codice appalti Linee guida dell A.N.AC la Linea guida recante i Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici La Linea guida relativa all Offerta economicamente più vantaggiosa. 177 CAPITOLO 6 CRITERI REPUTAZIONALI E RATING DI IMPRESA (F. Dini C. Papi) La reputazione come strumento per la qualità e la correttezza nei contratti pubblici Le novità nel nuovo codice degli appalti: rating di impresa e rating di legalità La costruzione del rating di impresa da parte dell A.N.AC. 189 X

5 mediante criteri reputazionali: performance e legalità. 4. Utilizzo del rating di impresa negli appalti pubblici: problemi applicativi e nuove opportunità Considerazioni conclusive. 199 CAPITOLO 7 LA QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI (L. Mascali) Le Direttive 2014 e il quadro previgente. L orientamento alla qualità degli appalti Le indicazioni desumibili dalle Direttive 2014 e le indicazioni dell Autorità Il quadro normativo nazionale preesistente La nuova disciplina contenuta nel d.lgs. 50/ Indicazioni in fase di recepimento Art. 38 d.lgs. 50/2016: collocazione sistematica alla luce del quadro normativo preesistente e struttura della qualificazione I soggetti attivi previsti dall art. 38. Ruoli, funzioni, interazione I requisiti per la qualificazione. Il collegamento con la performance. Coordinamento tra le disposizioni del d.lgs. 50/2016 e la l. n. 190/ Il procedimento e la durata della qualificazione. Entrata in vigore; regime transitorio; sanzioni Profili applicativi e aspetti critici. 242 CAPITOLO 8 AGGREGAZIONE E CENTRALIZZAZIONE DELLE COMMITTENZE (E. Zucchelli) Il nuovo regime della centralizzazione delle committenze Aggregazione della domanda: da facoltà a obbligo Le acquisizioni in autonomia Il regime speciale dei comuni non capoluogo di provincia Gli strumenti di aggregazione della domanda Le centrali di committenza Le aggregazioni di amministrazioni aggiudicatrici Gli appalti congiunti transfrontalieri Criticità della disciplina introdotta dal nuovo Codice appalti. 268 XI

6 CAPITOLO 9 CENTRALITÀ DELLA PROGETTAZIONE, INCENTIVO, DIBATTITO PUBBLICO (M. D Ascanio) Centralità della progettazione Verifica del progetto Affidamento servizi di ingegneria e architettura Incentivo Dibattito pubblico. 293 CAPITOLO 10 I CONTRATTI DI PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO E LE CONCESSIONI (A. Cucchiarelli) Il partenariato pubblico privato e le concessioni nel nuovo Codice degli appalti Le definizioni di partenariato e di concessione Il rischio operativo L equilibrio economico finanziario e la finanza di progetto Le procedure di aggiudicazione Il partenariato pubblico privato. Le differenze tra la nuova e la vecchia disciplina Le definizioni di partenariato e di concessione Il concetto di rischio Le procedure previste per la finanza di progetto Le procedure di aggiudicazione Criticità della disciplina introdotta dal nuovo Codice appalti. 322 CAPITOLO 11 IL SUBAPPALTO (E. Pinzari A. Mauro) Le novità introdotte dal nuovo Codice appalti L utilizzo del subappalto nei contratti pubblici alla luce delle nuove Direttive europee L indicazione della terna dei subappaltatori I limiti al subappalto. 336 XII

7 1.4. Il subappalto nelle concessioni Le differenze tra la nuova e la vecchia disciplina: aspetti critici Le condizioni per il subappalto Il pagamento diretto dei subappaltatori 349 CAPITOLO 12 AVVALIMENTO (F. Romano) Le novità introdotte dalle direttive Evoluzione del quadro normativo nazionale Le caratteristiche del mercato per tipologia contrattuale Operatori economici e responsabilità Operatori economici Responsabilità tra le imprese ausiliate e ausiliarie I requisiti oggetto di avvalimento Requisiti tecnico economici Requisiti soggettivi Avvalimento in presenza di un sistema di qualificazione Contenuti del contratto e documentazione da allegare Dimostrazione e verifica della messa a disposizione dei requisiti oggetto di avvalimento Subappalto in caso di avvalimento Avvalimento nei settori speciali. 386 CAPITOLO 13 PROCEDURE, PUBBLICITÀ E TRASPARENZA NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (L. Arecchi) Dalle direttive 2014 ai criteri di delega di cui alla legge 28 gennaio 2016, n. 11: i presupposti del nuovo Codice dei contratti pubblici Le nuove previsioni in tema di procedure di gara, pubblicità e trasparenza I principi fondamentali e le fasi delle procedure di gara Le modalità di affidamento dei contratti pubblici La pubblicità: dagli atti prodromici alle fasi successive L accesso agli atti e la riservatezza Le regole applicabili alle comunicazioni. 421 XIII

8 3. Prospettive future: il ruolo dell Autorità Nazionale Anticorruzione e l esigenza di un cambiamento di prospettiva. 422 CAPITOLO 14 PROCEDURE NEGOZIATE (V. Mascello) La valorizzazione della negoziazione come strumento di flessibilità e apertura dei mercati transfrontalieri nelle nuove direttive europee La procedura competitiva negoziata con pubblicazione del bando La procedura competitiva negoziata senza pubblicazione del bando Il dialogo competitivo Le principali novità rispetto alla disciplina dettata nel decreto legislativo n. 163/ Procedure negoziate per gli affidamenti di contratti sotto soglia Criticità e osservazioni conclusive. 450 CAPITOLO 15 PROCEDURE IN CASO DI SOMMA URGENZA E DI PROTEZIONE CIVILE (V. Maurilli) Il potere di ordinanza. Ambiti di applicazione Portata derogatoria delle ordinanze extra ordinem. Particolare attenzione alle ordinanze adottate ai sensi della Legge 24 febbraio 1992, n I casi di somma urgenza secondo la previsione dell articolo 176 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n Dalle nuove direttive comunitarie 2014 alla legge 28 gennaio 2016, n. 11: articolo 1, comma 1, lettera l). Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile Articolo 163 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n Prospettive future. 471 CAPITOLO 16 LA CLAUSOLA SOCIALE (M. Lariccia) La clausola sociale. 475 XIV

9 2. Confronto tra la nuova e la vecchia disciplina L ambito più ristretto della disciplina: dalle clausole sociali e ambientali del vecchio Codice alle sole clausole sociali, con esclusione altresì delle clausole per l innovazione, previste dalla Direttiva Il contenuto vincolato delle clausole sociali come limite agli spazi di autonomia delle stazioni appaltanti Criticità e prospettive della clausola sociale negli appalti pubblici. 483 CAPITOLO 17 CONTRATTI SEGRETATI, CONTRATTI MISTI (M.L. Chimenti) Difesa e sicurezza I contratti misti Oggetto del contratto e individuazione della disciplina applicabile Il contratto di manutenzione I contratti misti nei settori speciali. 506 CAPITOLO 18 VARIANTI (F. Romano) L evoluzione del quadro normativo in tema di varianti Varianti in sede di presentazione dell offerta Modalità di presentazione delle varianti Valutazione delle varianti Varianti in fase di esecuzione Circostanze che legittimano il ricorso alla variante Modifiche disposte dal Direttore dei Lavori Varianti nelle opere realizzate mediante Partenariato Pubblico Privato Le comunicazioni all A.N.AC. e l attività di vigilanza Le comunicazioni all A.N.AC L attività di vigilanza dell A.N.AC. 529 XV

10 CAPITOLO 19 I CATALOGHI ELETTRONICI NEL CONTESTO DEI NUOVI STRUMENTI TELEMATICI E DELLE PROCEDURE D ACQUISTO TELEMATICHE (L. Mascali) Le novità introdotte dalle Direttive 2014 e il quadro previgente Le indicazioni delle Nuove Direttive Il quadro previgente La nuova disciplina contenuta nel d.lgs. 50/ Le indicazioni in fase di recepimento e l ambito di applicazione Il sistema nel quale è inserito l art. 57 d.lgs. 50/ L art. 57 d.lgs. 50/2016, prima parte. L utilizzo dei cataloghi elettronici in termini generali L art. 57 d.lgs. 50/2016, seconda parte. L utilizzo dei cataloghi elettronici in caso di accordi quadro o di sistemi dinamici di acquisizione I cataloghi elettronici, prospettive applicative a breve termine e criticità. 562 CAPITOLO 20 PARTENARIATO PER L INNOVAZIONE (A. Scacchi) Le novità introdotte dal nuovo Codice appalti La strategia Europa 2020, la promozione dell innovazione e l introduzione del Partenariato per l innovazione Le diverse fasi della procedura: a) pubblicazione della documentazione di gara e invito alla procedura; b) negoziazione delle offerte Il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo Le peculiarità partenariato per l innovazione, sue finalità e obiettivi Le differenze tra la nuova e la vecchia disciplina Gli accordi pre commerciali: ambito di applicazione e relativa disciplina Le principali differenze tra il partenariato per l innovazione e gli accordi pre commerciali. 592 CAPITOLO 21 REGIME TRANSITORIO DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI (M.L. Chimenti) 597 XVI