Sentenza n. 1139/2018 pubbl. il 11/09/2018 RG n. 3321/2017

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1 N. R.G. 3321/2017 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE ORDINARIO di VELLETRI sezione lavoro 1 grado Il Tribunale in composizione monocratica in persona della dott.ssa Raffaella Falcione quale Giudice del lavoro all'udienza dell 11/09/2018 ha pronunciato mediante pubblica lettura del dispositivo e dell esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione la seguente SENTENZA AI SENSI DELL ART. 429 C.P.C. nella causa civile di primo grado iscritta al n. 3321/2017 R.G.A.L. del Tribunale di Velletri e vertente TRA ALBESANO CATERINA GRAZIANI MASSIMILIANO Rappresentati e difesi dall avv. Valentina Carafa COMUNE DI FRASCATI in persona del Sindaco pro tempore, Rappresentato e difeso dall avv. Antonio Formisano E Ricorrenti Resistente P.Q.M. Uditi i procuratori delle parti, definitivamente pronunciando 1. Accerta e dichiara l illegittimità delle trattenute operate dal Comune di Frascati, a titolo di IRAP, sulle competenze retributive liquidate in favore dei dipendenti, avv.ti Albesano Caterina e Graziani Massimiliano, nel periodo dall al Per l effetto condanna il Comune di Frascati, in persona del Sindaco pro-tempore, a restituire all avv. Albesano Caterina la somma di 6.977,55 e all avv. Graziani Massimiliano la somma di 6.692,68, oltre accessori di legge dal dì della maturazione al saldo. pagina 1 di 5

2 3. Compensa di 1/3 le spese processuali e condanna il Comune di Frascati, in persona del Sindaco pro-tempore, a rimborsare ai ricorrenti i residui 2/3 che liquida in 3.000,00 oltre IVA CPA e spese forfettarie come per legge. MOTIVI DELLA DECISIONE Con ricorso depositato in data , ritualmente notificato, i ricorrenti epigrafati, dipendenti a tempo indeterminato del Comune di Frascati presso l Avvocatura Comunale, quali avvocati Iscritti all Elenco Speciale annesso all Albo degli Avvocati, convengono in giudizio il Comune di Frascati, in persona del Sindaco pro-tempore, chiedendo la condanna dell Ente alla restituzione di quanto indebitamente trattenuto a titolo di IRAP sugli onorari professionali dagli stessi percepiti dall al , nonché degli ulteriori importi trattenuti, per il medesimo titolo, sulle somme successivamente liquidate. Dall esame degli atti di causa risulta che i ricorrenti, quali dipendenti del Comune convenuto, fruiscono, oltre allo stipendio tabellare, di una quota di retribuzione parametrata alle cause vinte (con spese liquidate e riscosse ovvero giudizialmente compensate), quantificate in base alla legge e alle tariffe professionali forensi (art. 27 CCNL Comparto Enti Locali). Va premesso che gli onorari costituiscono parte integrante della retribuzione spettante al dipendente (cfr. Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 32 del 1994 e Corte dei Conti Sezioni Riunite Parere n. 33/2012) e non hanno natura d incentivo, per cui non trova applicazione il disposto dell art. 9, comma 2 bis, del d.l. n. 78/2010 che, in materia delle risorse destinate al trattamento economico accessorio, prevede: A decorrere dal 1 gennaio 2011 e sino al 31 dicembre 2013 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. Risulta, altresì, provato per tabulas che compensi professionali sono liquidati all Avvocatura comunale in conformità con quanto previsto dal Regolamento comunale sul funzionamento dell avvocatura del Comune di Frascati -approvato con delibera di G.C. n. 133 del e Determinazione ex artt. 183 e 184 d.l. n. 18 agosto 2001 numero 266- e gravano sul corrispondente capitolo di spesa del bilancio comunale. In conformità con quanto previsto dal predetto Regolamento, la liquidazione viene effettuata sulla base di notule specifiche redatte dal dipendente per ciascun giudizio in relazione al quale sono maturati i compensi, e gli stessi sono poi divisi al 50% tra i due avvocati dell Ente. La liquidazione avviene in busta paga al netto degli oneri riflessi di cui all art. 1, comma 208, della l. 266/2005 (oneri previdenziali e assicurativi), che sono posti a carico del pagina 2 di 5

3 dipendente. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che: risponde a criteri di ragionevolezza equiparare gli avvocati dell avvocatura pubblica a quelli del libero foro, per quanto riguarda l attività da essi svolta in giudizio, fermi restando i rapporti interni tra l avvocato pubblico e l ente datore di lavoro. Di conseguenza laddove, come nel caso di specie, risulti vittoriosa un amministrazione pubblica difesa da un avvocato iscritto all elenco speciale, la formula comunemente utilizzata nella parte dispositiva oltre oneri accessori di legge, deve essere intesa nel senso che devono essere corrisposti, dalla parte soccombente, i cd. oneri riflessi nella misura di legge, in luogo del CPA e dell IVA dovuti nella misura di legge all avvocato del libero foro (ad es. TAR Bologna sent. n. 151/2016). Risulta, infine, che, a decorrere dall , i compensi professionali corrisposti ai ricorrenti sono stati, altresì, decurtati dell importo dell IRAP pari all 8,50% dei medesimi compensi lordi. Il Comune di Frascati, costituitosi in giudizio, non contesta l assunto dei ricorrenti secondo i quali l IRAP non è inclusa negli oneri riflessi, come peraltro affermato anche dall Agenzia delle Entrate nella risoluzione n. 123/S/2008, né che il pagamento della stessa grava sull Amministrazione, ma sostiene che il comportamento posto in essere è stato conseguente ai rilievi mossi dal Ministero dell Economia e Finanze all esito della verifica eseguita dal al , nell ottica del contenimento dei costi imposto dalla più recente legislazione nazionale. Evidenzia, in particolare, che l Ispettore del MEF ha ritenuto, per quanto riguarda i compensi professionali all avvocatura, la liquidazione della suddetta quota incentivante al lordo degli oneri previdenziali a carico dell Ente come previsto, tra l altro, dall articolo 3, comma 208, della legge 266 delle , senza peraltro scorporare dalla stessa somma l importo per il pagamento dell IRAP, non in linea con le indicazioni espresse dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei Conti con delibera numero 33/ Evidenzia, ancora, che nella stessa delibera la Corte dei Conti ha, infatti, concluso che, poiché sul piano dell obbligazione giuridica l IRAP grava sull amministrazione, su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di tutti gli oneri, l amministrazione provvederà a quantificare e accantonare le risorse necessarie per fronteggiare l onere IRAP come avviene per le altre retribuzioni del personale del pubblico impiego. I compensi spettanti ai dipendenti, pertanto, andranno calcolati al netto dell onere IRAP gravante sull amministrazione, tenuto conto dei tetti dispesa fissati per il personale. Pertanto, alla luce deli rilievi del MEF e della giurisprudenza della Corte dei Conti, l Ente Convenuto ha ritenuto corretto calcolare i compensi per l avvocatura interna al netto degli oneri riflessi e dell IRAP, con transito delle somme sul Fondo del salario accessorio, dovendo gli stessi trovare copertura finanziaria nell ambito dei fondi destinati a compensare l attività dell avvocatura comunale, nel rispetto dell art. 81, comma 4, della Costituzione. Ebbene, a parere di questo giudicante, siffatta ricostruzione non convince tenuto conto delle pagina 3 di 5

4 considerazioni espresse dal Consiglio di Stato nella recente sentenza n del resa in un caso analogo a quello che ci occupa-, laddove, proprio in virtù delle richiamate pronunce della Corte dei Conti, correttamente interpretate, il Consiglio evidenzia che l Ente, così facendo, ancorché non ponga il pagamento dell IRAP formalmente, e direttamente, a carico degli avvocati (in quanto posto a carico del Fondo volto a remunerare una parte del loro trattamento accessorio), trae dal Fondo medesimo la provvista per il pagamento di un onere che il legislatore pone chiaramente a suo carico. Ne discende che l amministrazione comunale finisce con il porre a carico dei dipendentiavvocati il predetto onere, decurtando, in misura corrispondente, la dotazione di un Fondo la cui finalità è di remunerare le prestazioni ivi contemplate. Le somme destinate ad incentivare l avvocatura interna devono, quindi, confluire nel Fondo al lordo di ogni onere fiscale e previdenziale posto a carico del dipendente. La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 33/2009, ha chiarito che l onere fiscale non può gravare sul lavoratore, trattandosi di compenso avente natura retributiva, e ciò anche in considerazione del fatto che l art. 1, comma 208, citato non mira a una riduzione del trattamento retributivo complessivo dovuto all avvocato dipendente previsto dalla contrattazione collettiva. L IRAP (Imposta Regionale sulle Attività Produttive), infatti, si applica alle attività produttive e deve essere corrisposta da chi svolge attività d impresa -società di capitali e enti commerciali, imprenditori individuali, Amministrazioni Pubbliche ecc...-, ossia da chi esercita, abitualmente, un attività autonomamente organizzata diretta alla produzione e allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi (art. 2 d.lgs. 446/1997), che presenti un contesto organizzativo esterno anche minimo (capitali e/o lavoro altrui), ma non già dai lavoratori dipendenti, quali sono, come detto, gli avvocati interni dell Ente. L importo dell IRAP, pertanto, dovuto dall Amministrazione al Fisco, non può essere trattenuto dal compenso spettante all avvocato-dipendente, in quanto quest ultimo è del tutto estraneo al rapporto tributario di cui trattasi (cfr. Cassa, n. 79/2016 in tema di medici ospedalieri per l attività intra moenia). Il meccanismo di accantonamento dell IRAP operato dal Comune di Frascati dall aprile 2014, dunque, deve ritenersi illegittimo in quanto, di fatto, realizza una trattenuta delle somme dovute al dipendente, in forza delle modalità di accantonamento, così trasformando l IRAP in imposta sul reddito. A ciò si aggiunga, nello specifico caso che ci occupa, che il Comune, a seguito dei rilievi mossi dal MEF, ha presentato delle controdeduzioni a difesa del proprio operato nella fase di determinazione dei compensi ai dipendenti avvocati, anche in relazione alla liquidazione degli stessi al lordo dell IRAP, e che, ricevute le controdeduzioni, il MEF, con la nota prot. n del , ha ritenuto superato il rilevo n. 13 concernente, per l appunto, l IRAP. pagina 4 di 5

5 Infine, non può non evidenziarsi che il Comune di Frascati, nel marzo 2018, e dunque antecedentemente alla prima udienza di discussione del presente giudizio, ha avanzato ai ricorrenti una proposta transattiva in cui propone la restituzione delle somme trattenute a titolo di IRAP ( 6.977,55 per l avv. Albesano e 6.692,68 per l avv. Graziani, secondo il calcolo effettuato dallo stesso Ente locale), a fronte della rinuncia da parte degli stessi dipendenti agli interessi sulle somme loro dovute, alle spese processuali, e ad altro giudizio iscritto al n. 3321/2017 del Tribunale di Velletri. Per tutti i motivi esposti, il ricorso è fondato e va accolto. Il comportamento processuale tenuto dal Comune resistente giustifica la compensazione di 1/3 delle spese processuali, che seguono la soccombenza, ai sensi dell art. 91 c.p.c., e vengono liquidate come in dispositivo. Velletri, 11 settembre 2018 Il Giudice del Lavoro dott.ssa Raffaella Falcione pagina 5 di 5