I sistemi di risoluzione alternativa delle controversie (ADR)

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1 I sistemi di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) Sommario: 1. Nascita degli ADR e crisi della giustizia ordinaria. 2. I vantaggi degli ADR. 3. Quale sistema di ADR scegliere e perché. 1. Nascita degli ADR e crisi della giustizia ordinaria. La conflittualità nell'ambito dei rapporti contrattuali tra imprese costituisce, come è noto, un fenomeno del tutto fisiologico e ricorrente. Il modo con cui un impresa riesce a prevenire o, in caso negativo, a risolvere, le proprie controversie, giova grandemente al suo appeal sul mercato di riferimento, sui potenziali clienti, sugli investitori, insomma sul suo globale modo di porsi nella realtà in cui vuole fare e mantenere il proprio business. La performance globale di un'impresa, infatti, si misura anche in considerazione di come quest ultima riesca a risolvere efficacemente le controversie. L'esperienza, non solo italiana, dimostra che il sistema della giustizia ordinaria quella, cioè, che affida la soluzione delle controversie a giudici togati è incapace di far fronte alle esigenze delle imprese in modo adeguato e in tempi accettabili. Alcuni impietosi dati segnalano inequivocabilmente come il sistema della giustizia ordinaria in Italia sia ormai da tempo giunto al collasso:

2 dal 1975 al 2004 la durata delle cause civili è aumentata del 90%; secondo le rilevazioni ufficiali aggiornate al 2006, i cittadini e le imprese che fanno valere un diritto davanti al giudice devono attendere in media 887 giorni per una sentenza di primo grado, 808 giorni per l'appello e 912 per l'eventuale giudizio in Cassazione: un totale di 2607 giorni, pari a oltre 7 anni; nel 2006 sono state intentate 4,3 milioni di cause civili, mentre 5 milioni erano le cause civili pendenti; dal rapporto Doing Business 2008 della Banca Mondiale, l'italia risultava al 155 posto su 178 paesi per lentezza dei processi. I tempi lunghissimi con cui i Tribunali italiani definiscono le controversie provocano essenzialmente un triplice effetto negativo: scoraggiano il ricorso alla tutela giurisdizionale dei diritti da parte delle imprese, risultando spesso i costi di un azione legale superiori ai benefici attesi; frenano lo sviluppo produttivo delle imprese, generando incertezza negli scambi e scoraggiando gli investitori; distorcono il regolare funzionamento del mercato, permettendo l insorgere di comportamenti scorretti che falsano la concorrenza a danno degli imprenditori più corretti. Ma al di là della situazione patologica che caratterizza il nostro paese, il sistema di giustizia ordinario incontra, da sempre e in tutti paesi, alcuni limiti di tipo strutturale, che lo rendono inadatto a gestire le controversie in modo da assecondare i reali interessi delle parti, in particolare delle imprese. Tali limiti sono costituiti essenzialmente da: una tendenziale lunga durata del processo, derivante in particolare dalla necessità di assicurare il diritto di difesa delle parti e dunque più gradi di giudizio; un costo notevole, derivante anche dal costo della difesa tecnica e dei consulenti; l'assenza di riservatezza, con conseguente rischio di divulgazione di informazioni e/o di danni all'immagine; un tendenziale difetto di professionalità, in particolare con riferimento a materie particolarmente complesse e tecniche; l'incapacità di preservare i rapporti commerciali tra le parti. 2. I vantaggi degli ADR. Per tali motivi, i soggetti (e in particolare gli imprenditori), hanno, da sempre e in tutti i paesi, avvertito la necessità di usufruire di sistemi di gestione delle controversie alternativi rispetto al al sistema di giustizia ordinario. A partire dalla metà degli anni '70 si sono diffuse, dapprima negli U.S.A. e successivamente negli altri paesi, strumenti di definizione delle controversie alternativi rispetto e al processo ordinario: i c.d. A.D.R., acronimo di Alternative Dispute Resolution. Si tratta di una sigla che raggruppa fenomeni molto eterogenei, ma accomunati dalla estraneità all'esercizio della potestà giurisdizionale statale. A ben vedere, tali sistemi non sono propriamente alternativi alla giustizia ordinaria, bensì ad essa complementari, in quanto autonomi e anch'essi finalizzati alla tutela dei diritti costituzionalmente garantiti.

3 I sistemi di A.D.R. sono nel tempo divenuti di gran lunga i principali strumenti di risoluzione delle controversie nel mondo. Si pensi a tal proposito che negli USA: oltre il 90% delle liti non sfociano in una sentenza di un giudice ordinario, ma viene risolta attraverso una procedura di ADR; i Tribunali hanno il potere di imporre alle parti il ricorso preventivo ad un metodo A.D.R. prima di un eventuale procedimento giudiziario; gli avvocati che non segnalano al proprio cliente l esistenza dei sistemi di A.D.R. commettono un errore professionale, come tale sanzionabile. Lo straordinario successo di tali strumenti è principalmente legato a due fattori: la crescente impossibilità della giustizia ordinaria di far fronte alle necessità degli operatori, e in particolare delle imprese, di ottenere una definizione rapida ed efficace del contenzioso; la necessità, in particolare per le imprese, di proseguire gli affari con la controparte dopo aver definito la controversia. La diffusione dei sistemi A.D.R. ha provocato il tramonto dell'idea della priorità della giurisdizione e l'affermarsi dell'idea della sussidiarietà della giurisdizione: l intervento autoritativo giurisdizionale che resta pur sempre possibile e costituzionalmente dovuto deve essere considerato l ultimo strumento a disposizione, al quale ricorrere solo quando gli altri sistemi alternativi non riescono allo scopo. 3. Quale sistema di ADR scegliere e perché. Sebbene, come accennato, i sistemi di AD.R. Siano molteplici ed eterogenei, i principali e più diffusi tra essi sono costituiti dalla conciliazione e dall'arbitrato. Entrambi tali strumenti di pervengono alla risoluzione delle controversie attraverso risultati sostanzialmente equivalenti a quelli della giustizia ordinaria, cioè alla sentenza. Infatti: a) nel caso della conciliazione, l'accordo conciliativo ha valenza contrattuale, cioè forza di legge tra le parti (art c.c.). In alcuni casi (come nella conciliazione societaria e in quella obbligatoria ai sensi del D.lgs. n. 28/2010) si prevede che il verbale dell'accordo conciliativo, se omologato dal Tribunale, abbia efficacia di titolo esecutivo. b) nel caso dell'arbitrato, il lodo ha gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall autorità giudiziaria (art. 824-bis c.p.c.), e quindi fa stato tra le parti e tra i loro eredi o aventi causa, ai sensi dell'art c.c.. Il lodo può inoltre acquisire anche efficacia di titolo esecutivo (per ottenere l esecuzione forzata dell eventuale condanna o la trascrizione nei registri immobiliari) quando venga omologato con decreto del Tribunale (art. 825 c.p.c.). La principale differenza tra la conciliazione e l arbitrato consiste nel fatto che nella prima il conciliatore (o mediatore) è un terzo che interviene in ausilio delle parti per favorire il raggiungimento di un accordo tra le stesse, senza quindi decidere chi abbia

4 ragione o torto (e quindi in tal caso non sempre il conciliatore riesce a giungere alla soluzione della controversia, anche se molto spesso statisticamente vi riesce); viceversa l arbitro (o il collegio arbitrale) è un terzo che decide chi abbia ragione o torto, come farebbe un giudice togato (e dunque, una volta avviato l arbitrato, si perviene sempre ad una decisione da parte degli arbitri, salvo che le parti non raggiungano tra di loro una soluzione transattiva che ponga termine all arbitrato stesso). Per tale motivo, la conciliazione è una procedura tendenzialmente molto più snella, informale e veloce rispetto all arbitrato. La scelta di ricorrere alla conciliazione o all arbitrato non deve essere effettuata o esclusa a priori, ma deve essere motivata da un confronto concreto fra i vantaggi che deriverebbero dalla introduzione di una clausola arbitrale o conciliativa ed il tradizionale ricorso alle giustizia ordinaria, in relazione alle caratteristiche del contratto e delle parti. Tra le variabili da considerare emergono in particolare le seguenti: il contenuto economico del contratto: se esso è limitato, non ha molto senso ricorrere ad un procedimento arbitrale; in ogni caso, sarà opportuno prevedere un arbitro unico invece del collegio arbitrale, riducendo così i tempi e i costi. la natura della prestazione che deve essere fornita e del tipo di conflitti che può generare. Se la tipologia di contenzioso che può sorgere, ad es., è solo inerente la valutazione economica (come nel caso di in una cessione di quote) si può optare per un arbitraggio che pare più rapido e risolutivo. Di fronte ad un contratto di fornitura con un cliente particolarmente importante, con il quale vi è interesse a portare avanti il rapporto anche in caso di conflitto, può essere consigliabile proporre un tentativo di conciliazione, in modo da trovare alternative che risolvono il conflitto, permettendo così la prosecuzione dei rapporti. La complessità tecnica del rapporto tra le parti. In caso di controversie in ordine a rapporti caratterizzati da un alto tasso di complessità tecnica (appalti, compravendite azionarie, joint ventures etc.) l'arbitrato (e in particolare un collegio arbitrale misto) è in grado di assicurare una competenza tale da garantire la risoluzione più adeguata. Milano, ottobre 2015 Avv. Valerio Pandolfini

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