CRAc. Ai Direttori dei Centri Ai Direttori delle Unità Ai Centri e alle Unità di ricerca LORO SEDI

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1 CRAc Cr)/;0IGLlO PEH 'J, "ICEf~Ct\ E ~;\ Sf"'ER!MEI~Ti\Zi()I~E II ~f\gi~lcn~nlr~/\ DIREZIONE GENERALE Circolare n.b Ai Direttori dei Centri Ai Direttori delle Unità Ai Centri e alle Unità di ricerca LORO SEDI OGGETTO: Procedure per l'acquisizione di beni o servizi di durata pluriennale e/o di valore superiore alla soglia comunitaria. Procedura negoziata senza bando (ex trattativa privata) ex art. 57 comma 2 letto b) e c). Avviso volontario per la trasparenza preventiva (art. 79-bis del D.Lgs. n. 163/2006) Con la presente nota si reputa necessario fornire alcuni chiarimenti a seguito della trasmissione da parte di codeste Strutture di ricerca di diverse richieste di autorizzazione a procedure negoziate senza la previa pubblicazione di bando di gara. Come è noto alle SS.LL. l'art. 61, comma 1, del Regolamento di amministrazione e contabilità dell'ente dispone "l'indizione delle procedure concorsuali per acquisizione di beni e/o servizi di durata pluriennaìe e/o che siano di valore superiore alla soglia comunitaria, è approvata COI1 delibera del Consiglio di amministrazione". Pertanto si ritiene opportuno ribadire che la determinazione a contrarre dovrà essere approvata, per qualsiasi procedura di gara (aperta, ristretta, negoziata), prima dell' avvio della procedura medesima. Ciò comporta che nelle ipotesi in cui una Struttura di ricerca abbia necessità di esperire una procedura d'appalto (procedura aperta, ristretta, negoziata) di servizi o di fornitura di durata pluriennale e/o superiore alla soglia comunitaria, conte definita dall'art. 28 del D.lgs. n. 163/2006, per poter procedere all'indizione della gara dovrà preventivamente ottenere la necessaria approvazione da parte del competente organo (C.d.A.). L'istruttoria finalizzata all'emissione della suddetta delibera di approvazione è di competenza del Servizio Attività Negoziale dell' Amministrazione Centrale. Pertanto le direzioneaffarigiuridicientecra.it 1 era i via Naziona!c, Renna T ?8361! F \ W Y'!Y"w.érJ.l;!;;J.;r.i.Li\:!!,:JQ!..ij~~n.L~L.(LjJ; C.F

2 SS.LL sono invitate a trasmettere, nel rispetto dei tempi necessari per l'attivazione di tutta la procedura, al seguente indirizzo negozialcentecrà.it tutta la documentazione necessaria (determina a contrarre, capitolato tecnico, eventuale bando e disciplinare, ecc.) per la predisposizione dell' atto di approvazione. Per ciò che concerne la procedura negoziata senza bando si ritiene opportuno ribadire che nell' affidamento degli appalti l'amministrazione è tenuta al rispetto dei principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par COJ1dicio. Conseguentemente, la possibilità di derogare alle regole ordinarie dell' evidenza pubblica, ricorrendo alla procedura negoziata, ha necessariamente carattere ecce~ionale. La giurisprudenza consente il ricorso alla procedura negoziata nei soli casi in cui il suo utilizzo sia circoscritto alla sussistenza di "determinati presupposti e, sempre che, si siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimcnto dell'interesse pubblico". La scelta del contraente mediante procedura negoziata, in quanto sistema eccezionale che non garantisce il rispetto dei principi di concorrenza e massima partecipazione si deve manifestare nelle ipotesi tipizzate dal legislatore e deve essere sorretta da una motivazione congrua e dettagliata, che dovrà necessariamente risultare dalla determina a contrarre, che giustifichi il ricorso a tale sistema. La prima fattispecie di procedura negoziata su cui porre l'attenzione è disciplinata dall'art. 57, del D.Lgs. n. 163/2006 comma 2, lettera b) applicabile nei casi in cui la prestazione oggetto dell' affidamento può essere svolta solamente da un unico operatore economico esistente sul mercato. La norma, in particolare, recita "Le stazioni appaltanii possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza preoia pubblicazione di un bando di gara nelle seguenti ipotesi '".." " qualora per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato... ", Numerose pronunce giurisprudenziali sul punto hanno ritenuto che la legittimità del ricorso alla procedura negoziata, ai sensi dell' art. 57, comma 2, lett. b), è subordinata all'esito positivo di una attenta e rigorosa valutazione, da parte della S.A., in merito alla sussistenza dei requisiti di unicità della prestazione. In particolare: Il devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica che non consentono l'apertura dell'appalto ad un confronto concorrenziale e che impongono la così detta trattativa diretta con un unico opera tore economico '', La Stazione Appaltante ha, inoltre, "l'onere di dimostrare l'unicità del fornitore attraverso una puntuale indagine conoscitiva, da effettuarsi anche in ambito comunitario, da cui risulti che sul mercato opera una sola impresa in grado di fornire quanto richiesto dalla S.A." (Cfr Consiglio di Stato- sez III, 19 aprile 2011 n. 2404). direzioneaffarigiuridicientecra.it 2 era i via Nazionale, Roma T i F "-39-[)6-<17tD6320 W ~~~{ll.~dtecla.:j1 I ; hlq~j."ltec[~;.lt

3 Tale indagine, da svolgersi ex anie, e cioe prima di determinarsi alla procedura negoziata, non deve, sempre secondo detta giurisprudenza, manifestarsi in una sorta di procedura di gara. Conseguentemente, il provvedimento che la S.A. adotterà per poter ricorrere alla procedura negoziata dovrà seguire determinati passaggi logici motivazionali. A titolo esemplificativo: => la S.A., dovrà evidenziare le ragioni di carattere tecnico che rendono quel determinato bene/ servizio unico sul mercato e l'unico ad essere idoneo a soddisfare quel bisogno specifico e determinato che essa intende perseguire. In questo primo passaggio motivazionale la S.A. è tenuta a descrivere nel dettaglio le peculiarità tecniche del bene/ servizio nonché i requisiti tecnici che il bene/ servizio deve avere; => a seguire, la S.A. dovrà indicare l'operatore economico cui intende affidare il bene/servizio e, quindi, dare prova che quanto da essa richiesto dal punto di vista tecnico, può essere fornito solamente da quel determinato operatore economico, in quanto unico sul mercato a soddisfare quelle specifiche esigenze da essa richieste; => al fine poi di rafforzare le caratteristiche di unicità del bene / servizio è opportuno che la S.A. argomenti le ragioni di carattere tecnico per cui un bene/servizio con caratteristiche tecniche diverse non sarebbe in grado di soddisfare le specifiche esigenze della S.A. connesse all'indizione della procedura negoziata. Solo la sussistenza di prove specifiche e dettagliatamente motivate sotto il profilo tecnico consentiranno, pertanto, alla Stazione Appaltante di procedere all'affidamento con procedura negoziata anziché con gara. La seconda fattispecie di procedura negoziata, anch'essa necessariamente oggetto di attenzione, è quella prevista dall'art. 57, comma 2, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006. La norma recita "Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle seguenti ipotesi... /1 /I nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema llrgenza, risultante da eoenii impreoedibiìi per le stazioni appalianti, noi1 è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate preoia pubblicazione del bando di gara. Le circoetanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti". Anche tale tipologia di affidamento riveste il carattere di eccezionalità. Conseguentemente, anche in questa ipotesi, per poter fare legittimamente ricorso alla procedura negoziata, i presupposti giustificanti vanno valutati con rigore, le situazioni di "urgenza" circoscritte in ambiti definiti, delimitando l' operatività alla misura "strettamente necessaria" (Cfr in tal senso L'Autorità di Vigilanza per contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, determinazione n. 18 del 5 aprile 2000); direzioneaffarigiuridicientecra.it 3 era i via Nazionale, Roma T, /336.1! Fi-:i9-06 tl/8::;6320 W I ç:f~91~lj]~~t_~lj_t ~y"~yin!~jj.t~~:lq~lt

4 L'estrema urgenza è una delle motivazioni di cui si è maggiormente abusato essendo facile giustificare l'imminenza di una situazione necessitata spesso determinata da scarsa considerazione di prossime scadenze o dalla sottovalutazione di situazioni a lungo tollerate ed all'improvviso considerate a rischio. A giustificazione dell'estrema urgenza, pertanto, potranno essere invocati solo eventi oggettivamente imprevedibili per la S.A.. In merito all' "urgenza" in dottrina e giurisprudenza si è chiarito che deve trattarsi di: urgenza qualificata e non generica, nel senso che, l'urgenza, deve essere tale che il ricorso alla normale procedura di gara aperta o ristretta impedirebbe il perseguimento dell'interesse pubblico sotteso alla commessa, in quanto la prestazione che ne costituisce oggetto, se non resa in tempi rapidi, sarebbe priva di qualsiasi utilità per la S.A.; urgenza non risultante" da situazioni soggettive, prevedibili ed imputabili alla S.A." (Cfr TAR Piemonte sez II n. 1597); quindi, "urgenza" non imputabile ad inerzia o a cattiva diligenza della S.A., nel senso che, la S.A. dovrà dare evidenza del fatto che la situazione emergenziale creatasi non poteva da essa stessa essere prevista e che, pertanto, visto il carattere eccezionale della situazione l'inerzia non è ad essa imputabile per cattiva diligenza. La nonna, infine, delimita l'ambito di operatività alla "misura strettamente necessaria". Anche qui l'interpretazione della norma deve essere ristretta e rigorosa nel senso che, potranno essere affidate solo quelle prestazioni scaturenti da esigenze necessarie ed indifferibili per l'amministrazione, perché tese al soddisfacimento di un interesse pubblico che altrimenti verrebbe sacrificato. Infine si ritiene opportuno fornire, al fine di evitarne, come è accaduto, un uso improprio, alcune precisazioni in merito all'avviso di cui all'art. 79-bis del D-Lgs. n. 163/2006. L'avviso volontario per la trasparenza preventiva (art. 79-bis) è un istituto con il quale viene data facoltà alla Stazione AppaItante di dare pubblicità alla procedura di gara, anche laddove questa non sia stata preceduta dalla pubblicazione del bando. Il suddetto avviso assume rilievo al fine di evitare la dichiarazione di inefficacia del contratto in caso, appunto, di aggiudicazione definitiva intervenuta senza previa pubblicazione del bando con cui si indice una gara, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice, nonché quando è intervenuta con procedura negoziata senza bando, nel caso in cui, invece, era prescritta la pubblicazione. Dal disposto normativo si evince che la pubblicazione del suddetto avviso, da effettuarsi rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell'unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, è successiva alla aggiudicazione (tra gli altri elementi, infatti, l'avviso deve contenere la denominazione e il recapito dell'operatore economico che ha ottenuto direzioneaffarigiuridicientecra.it 4 era i via Nazionale, Roma T +: /8361 [ F +: V-J!~.JJ:iiy':.S:jJl~hu.1.~j. t I 'ì ç[ili~s;ll~_itçl.h ~.

5 , ". l'aggiudicazione definitiva) e non, dunque, anteriore alla procedura di gara. Con l'avviso di cui all'art. 79-bis del D.Lgs. n. 163/2006, pertanto, la Stazione Appaltante rende nota la propria intenzione, dopo aver esperito la procedura di affidamento, di concludere il contratto il quale, al fine di evitare la dichiarazione di inefficacia dello stesso, non dovrà essere stipulato prima di dieci giorni dalla pubblicazione del predetto avviso. cb fbty) direzioneaffarigiuridicientecra.it 5 era via Nazionale, 82 _ Roma T.; i F