Tale importante principio è stato statuito dalla recente sentenza n del 7 giugno 2006 dalla sez. v della suprema Corte di Cassazione.

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1 Il Sindaco puo nominare un difensore diverso da quello indicato dalla Giunta in mancanza di una norma dello statuto comunale che attribuisca alla giunta la scelta nominativa del legale dell ente di Matteo Esposito Pubblicato il 20 luglio 2006 INTERVENTO DEL GIUDICE DI LEGITTIMITA Il sindaco ha il potere di nominare (1) un difensore, nel processo tributario, diverso da quello indicato dalla giunta in mancanza di una norma dello Statuto comunale che attribuisca alla giunta la scelta nominativa del legale dell ente. Tale importante principio è stato statuito dalla recente sentenza n del 7 giugno 2006 dalla sez. v della suprema Corte di Cassazione. Orbene, l iter logico giuridico adottato da tale pronuncia può così essere puntualizzato : v Il T.U.delle leggi sull ordinamento degli enti locali, approvato con dlgs n. 267/2000 e, in particolare, gli articoli 6, 50 e 107 del medesimo, cui gli statuti ed i 1

2 regolamenti comunali debbono uniformarsi in subiecta materia,conferisce in generale al sindaco, e non ad altri soggetti, la rappresentanza in giudizio del comune :anche senza necessità di preventiva autorizzazione da parte della giunta, se lo statuto comunale oppure i regolamenti municipali nei limiti in cui il primo vi faccia espresso rinvio-non affidino diversamente detta rappresentanza ovvero non prevedano l autorizzazione (S.U. n /2005). v In ogni caso, la concessione dell autorizzazione ad agire ed a resistere in giudizio (Cass. N. 5286/1988, Cass.n. 2955/1996), allorchè è prevista, abilita il sindaco anche a proporre appello, in caso di sentenza sfavorevole al comune (Cass. n. 8924/1998),se non è limitata espressamente al processo di primo grado, essendo necessaria una distinta autorizzazione (2) solo per ricorrere o esistere in cassazione (Cass. n /2004). v In virtù di tali norme, compete quindi esclusivamente al sindaco, quale capo dell amministrazione comunale, il potere di conferire al difensore del comune la procura alle liti (Cassazione sez. unite n /2002 e n. 186/2001;Cassazione n /2003);potere che comprende quello di revocare la procura al precedente 2

3 difensore del comune e di conferirla ad altro. v L Autorizzazione della giunta (quando debba ritenersi necessaria), se non limitata espressamente al processo di primo grado, abilita il sindaco ad agire ed a resistere in rappresentanza del comune per tutto l arco del giudizio di merito, non essendo rilevanti in proposito le differenze di ruolo processuale (da passivo ad attivo) e di giudice (da ctp a ctr ). RIFLESSIONI Secondo la recente pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite n /2005 deve ritenersi definitivamente superato quell indirizzo giurisprudenziale (3) prevalente in forza del quale si riteneva che lo Statuto dell ente locale non potesse derogare al principio contenuto nell articolo 50 del D. lgs. n. 267/2000, in forza del quale la rappresentanza, anche processuale, del Comune, spetta al Sindaco, onde le disposizioni in contrasto con 3

4 tale principio dovevano essere disapplicate. La ricordata pronuncia ha in sintesi affermato che Dai principi in precedenza esposti consegue che lo statuto può legittimamente affidare la rappresentanza a stare in giudizio ai dirigenti, nell ambito dei rispettivi settori di competenza, quale espressione del potere gestionale loro proprio, ovvero ad esponenti apicali della struttura burocratico-amministrativa dei Comune, ma che ove una specifica previsione statutaria non sussista il sindaco resta il solo soggetto titolare del potere di rappresentanza processuale, ai sensi dell art. 50 de testo unico. Deriva altresì che se lo statuto affida la rappresentanza a stare in giudizio in ordine all intero contenzioso al dirigente dell ufficio legale, questi, ove ne abbia i requisiti, può costituirsi senza bisogno di procura, ovvero attribuire l incarico ad un professionista legale interno o del libero foro (salve ovviamente le ipotesi, legalmente tipizzate, nelle quali l ente può stare in giudizio senza il ministero di un legale: v. da ultimo, in rélazione al processo tributario, l art 3 bis del d. l. n. 44 dei 2005, convertito, con modif. nella legge n. 88 del 2005), ed ove abilitato alla difesa presso le magistrature superiori può anche svolgere personalmente attività difensiva nel giudizio di cassazione. Lo statuto comunale alla stregua del pronunciato delle Sezioni Unite -, può legittimamente affidare la rappresentanza a stare in 4

5 giudizio ai dirigenti nell ambito dei rispettivi settori di competenza, quale espressione del potere gestionale loro proprio, ovvero ad esponenti apicali della struttura burocraticoamministrativa del Comune, ma se una specifica previsione statutaria non sussista il sindaco resta il solo soggetto titolare del potere di rappresentanza processuale, ai sensi dell art. 50 t.u. Ove lo statuto affidi la rappresentanza a stare in giudizio in ordine all intero contenzioso al dirigente dell ufficio legale, questi, ove ne abbia i requisiti, può costituirsi senza bisogno di procura, ovvero attribuire l incarico ad un professionista legale interno o del libero foro (salve ovviamente le ipotesi, legalmente tipizzate, nelle quali l ente può stare in giudizio senza il ministero di un legale: come da ultimo, in relazione al processo tributario, previsto dall art. 3 bis, d.lg. n. 44 del 2005, convertito, con modificazioni, nella l. n. 88 del 2005) ed, ove abilitato alla difesa presso le magistrature superiori, può anche svolgere personalmente attività difensiva nel giudizio di cassazione. La Suprema Corte ha, ulteriormente, precisato quanto segue: Lo statuto comunale, nel regolare il regime dell esercizio della rappresentanza, può prevedere l autorizzazione della giunta alla costituzione in giudizio del sindaco in rappresentanza del comune, senza però che l esigenza di tale autorizzazione possa più dedursi dalle disposizioni legislative in materia; ed ove, 5

6 invece, lo statuto preveda una preventiva determinazione dirigenziale, essa deve configurarsi come valutazione tecnica circa l opportunità della lite, non potendo configurarsi come autorizzazione in senso proprio quella del dirigente al sindaco, che ha già la rappresentanza legale ed è il capo dell amministrazione e che diverrebbe esecutore di detta determinazione; infine, qualora previsti dallo statuto, l autorizzazione giuntale o la determinazione dirigenziale vanno considerati come atti necessari, per espressa scelta statutaria, ai fini della legittimazione processuale dell organo titolare della rappresentanza. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n del 16 giugno 2005, hanno precisato, in sostanza, che ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l autorizzazione alla lite da parte della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all azione, salva restando la possibilità per lo statuto comunale di prevedere l autorizzazione della giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente. La successiva sentenza n del 16/09/2005 della Corte di Cassazione ha precisato che a norma degli artt. 11, comma 3 e 6

7 15, comma 2 bis del DLG 31 dicembre 1992, n. 546 il sindaco, legittimato a stare in giudizio, puo essere assistito nel giudizio da funzionari comunali, che sono pienamente abilitati a sottoscrivere in nome dell organo rappresentativo e non gia dell ufficio ricoperto tutti gli atti necessari per lo svolgimento della funzione di assistenza, incluso il potere di sottoscrivere gli atti introduttivi o di costituzione in giudizio. Il funzionario comunale è abilitato a sottoscrivere tutti gli atti necessari per lo svolgimento della funzione di assistenza a essi riconosciuta, ivi compreso, al fine di rendere effettivo l esercizio del diritto di difesa dell ente locale, il potere di sottoscrivere il ricorso introduttivo e la costituzione in giudizio, restando fermo che il sindaco, quale organo di rappresentanza dell ente, può farsi assistere nel giudizio dai medesimi funzionari. Quanto sopra emerge dalla sentenza n del 18 maggio 2005, depositata il 16 settembre 2005, emanata dalla Corte di cassazione, in cui viene affermato che, in tema di contenzioso tributario, il sindaco, il quale ha la rappresentanza giuridica dell ente, durante il giudizio può farsi assistere da un funzionario comunale che, in virtù dell articolo 15, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 507 del 1993, è legittimato a sottoscrivere tutti gli atti necessari per tale funzione di assistenza, tra cui sono compresi gli atti introduttivi e la costituzione in giudizio. 7

8 Nel processo tributario l assistenza tecnica può essere affidata a singoli impiegati indicati appositamente (Cass. sez. v sentenza n /2001). Una volta che in rappresentanza del Comune sia sia costituito in giudizio il Sindaco, il successivo svolgimento di attività difensiva da parte di un funzionario comunale a ciò designato eventualità prevista dagli articoli 12, comma primo, e 15, comma secondo bis del dlgs n. 546/92 deve ritenersi pienamente valido, data la differenza concettuale fra il soggetto che rappresenta l ente e quello incaricato dell assistenza tecnica dello stesso (Cassazione sez. v sentenza n del 2/09/2004). Note 8

9 1)per la sentenza n del 20 giugno 2005 della Corte di Cassazione nel caso in cui la difesa in udienza sia stata affidata a un professionista non abilitato questo fatto non determina la nullità del procedimento per violazione delle regole sulla capacità a stare in giudizio dell ente né l invalidità della sentenza poiché per il comune non è richiesta l assistenza tecnica nel processo tributario.vd. Sergio Trovato, comuni la difesa irritale non rende nulla la decisione in il sole 24 ore del 6 settembre 2005 pag. 26. Le norme che prescrivono l obbligo di assistenza tecnica in giudizio (quali l art. 30, comma 1, lett. i), della l. 413/1991 e l art. 12, comma 1, d.lgs. 546/1992 ) non rendono illegittima la nomina a difensore, da parte dell ente locale, di un professionista esterno iscritto all albo (Cassazione n. 653 del 14 gennaio 2005;Cassazione 18541/2003 e 17936/2004). 2)Con la sentenza n , la Sezione V della Corte di Cassazione è intervenuta sulla questione relativa alla Autorizzazione a stare in giudizio in rappresentanza del Comune da parte della Giunta in favore del Sindaco. Secondo il Supremo Collegio, sia pure tra iniziali contrasti, si sta ormai delineando l orientamento di questa Corte nel senso che anche nel nuovo quadro normativo rappresentato dall art. 35 co. 2 9

10 L n. 142 (oggi trasfuso nell art. 48 D.Lgs n. 267), stante il principio generale fissato in tale norma, il potere di deliberare l azione o la resistenza in giudizio spetta alla Giunta Municipale e l autorizzazione a stare in giudizio in rappresentanza del Comune, rilasciata al Sindaco dalla Giunta Municipale con riguardo ai procedimenti di merito, non abilita il sindaco al proporre ricorso in Cassazione, occorrendo una distinta autorizzazione (Cass. Sez. Un., ordinanza del , n. 9434). Da una delle più recenti decisioni di questa Sezione (n del ) si può enucleare il principio secondo cui occorre apposita deliberazione della Giunta Comunale che autorizzi il Sindaco a resistere con controricorso davanti alla Corte di Cassazione (a maggior ragione tale autorizzazione è necessaria ove l Ente sia ricorrente). Quindi, l autorizzazione a stare in giudizio, necessaria perchè l Ente possa agire o resistere in causa, attiene alla legitimatio ad processum e cioè all efficacia e non alla validità della costituzione, per cui può intervenire anche successivamente con effetto convalidante : ma deve, comunque, esserci. Anche nel nuovo quadro normativo rappresentato dall articolo 35, comma 2, della legge 8 giugno 1990, n. 142, oggi trasfuso nell articolo 48 del Dlgs 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico enti locali), stante il principio generale in esso articolo fissato, suscettibile di deroga solo ove la legge o lo statuto dispongano diversamente, il potere di deliberare l azione o la resistenza in giudizio spetta alla giunta municipale.a tal riguardo, 10

11 l autorizzazione a stare in giudizio in rappresentanza del Comune, rilasciata al sindaco dalla giunta municipale con riguardo a procedimenti di merito, non abilita il sindaco medesimo a ricorrere o a resistere per cassazione, occorrendo a tal fine una distinta autorizzazione: la sua mancanza incide sulla capacità processuale dell ente e, risolvendosi nel difetto di un presupposto processuale, è rilevabile d ufficio in ogni stato e grado del giudizio. 3)la Corte di Cassazione ha chiaramente e ripetutamente affermato(vd. Cassazione n del 7/06/2004; Cass. N del 12 /08/2004 ; Cass. N del 8/09/2004) che la rappresentanza in giudizio del Comune è riservata, in via esclusiva al Sindaco e non può essere esercitata dal dirigente titolare di un ufficio o di un servizio, neppure se così prevedesse lo Statuto comunale.la rappresentanza in giudizio del comune è riservata, in via esclusiva, al Sindaco e non può essere esercitata dal dirigente titolare della direzione di un ufficio o di un servizio neppure se così preveda lo statuto comunale (cfr., tra le sentenze più recenti, Cass. civ., Sez. Trib., n ).Nè la situazione può dirsi mutata a seguito dell entrata in vigore della legge n. 88/2005 la quale all art. 3 bis così dispone :L ente locale nei cui confronti è proposto il 11

12 ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell ufficio tributi.dalla lettura di tale norma, infatti, si evince che è stata riconosciuta al titolare dell ufficio tributi la facoltà di resistere a un ricorso proposto dal contribuente, ma non quella di proporre appello (e più in generale di promuovere giudizi)in rappresentanza del comune, spettando detto potere di rappresentanza unicamente e inderogabilmente al sindaco (in tal senso sentenza n. 37 del 14 giugno 2006 della CT Regionale di Roma sez. 35) 12