RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE NATURA E RELAZIONI CON IL RAPPORTO DILAVORO SUBORDINATO. LA POSIZIONE INPS DEL SOCIO/AMMINISTRATORE DI s.r.l.

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1 RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE NATURA E RELAZIONI CON IL RAPPORTO DILAVORO SUBORDINATO. LA POSIZIONE INPS DEL SOCIO/AMMINISTRATORE DI s.r.l. Avv. Fabrizio Daverio 23 marzo 2012

2 Natura del rapporto amministrativo Non vi è una definizione legislativa, e la ricostruzione della natura del rapporto è controversa Il punto fermo è che si tratta di lavoro, e questo genera una serie di criticità che proveremo ad esporre 2

3 Prevalenti opinioni: - mandato (art cod. civ.) - collaborazione coordinata e continuativa (art. 61 d. lgs. n. 276/203) - attività professionale (art cod. civ.) - rapporto speciale Sicuramente non è, di per sé, rapporto di lavoro subordinato 3

4 Il rapporto organico Soprattutto nel caso di società per azioni, la legge attribuisce all Amministratore di società tutti i poteri di gestione della società, vale a dire i poteri di attuare l oggetto sociale, compiendo tutte quelle attività, non compiutamente predeterminabili a priori, sia giuridiche sia materiali, sia di natura ordinaria sia straordinaria, che sono individuabili solo in quanto funzionali appunto all attuazione dell oggetto sociale. Il contenuto pratico di tale attività può essere eguale a quello di un dipendente (es. Direttore Generale) ma esso non dà luogo ad un rapporto di lavoro subordinato, essendo diversa la fonte e la regolamentazione dell attività. 4

5 Specialmente nel caso di società per azioni, non sono i soci, in quanto proprietari del capitale, a decidere le modalità di funzionamento della società e a detenere il potere di gestione della società stessa. Di conseguenza non c'è nessun soggetto, all'interno della società, che mantenga una competenza concorrente in materia di gestione. Questo è il motivo giuridico della incompatibilità del rapporto amministrativo con il lavoro subordinato. 5

6 Gli Amministratori Indipendenti Raccomandazione CE 15 febbraio 2005 Codice di Autodisciplina delle società quotate (Borsa Italiana S.p.A.)

7 L art bis, 1 comma, del Codice Civile: La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. 7

8 La riforma del 2003 ha sancito in maniera espressa che la competenza gestoria degli amministratori, oltre ad essere generale, è inderogabile, nel senso che non esiste altro soggetto all'interno della società che detenga i poteri gestori e sia quindi in condizioni di ingerirsi nella gestione e di imporre agli amministratori di attenersi a direttive. Il nuovo testo dell'art c.c. prevede espressamente che, anche nei casi in cui lo statuto autorizzi l'assemblea a deliberare su di un determinato atto di gestione, ciò non implica affatto un obbligo per gli amministratori di compierlo, né libera gli amministratori dalla relativa responsabilità. L'autorizzazione, cioè, si limita a rimuovere un ostacolo statutario al compimento dell atto, ma né obbliga gli amministratori a compierlo né li esonera da responsabilità, nemmeno nei confronti della società. 8

9 Ne discende l'impossibilità di individuare un soggetto all interno dell assetto societario, così come disegnato dal codice, che sia configurabile come datore di lavoro nei confronti degli amministratori. Ciò perché non c è nessun organo che sia in condizioni ovviamente in diritto - di ingerirsi nell attività amministrativa, di impartire agli amministratori direttive vincolanti, di porre nel nulla gli atti da essi compiuti. Gli amministratori, in altre parole, sono il datore di lavoro; non è possibile pertanto individuare un soggetto che sia a sua volta datore di lavoro in nome e per conto della società - nei confronti degli amministratori. 9

10 Il problema degli abusi Eventuale predominio di fatto di un amministratore su un altro L'attribuzione ad alcuni membri del consiglio di amministrazione di una posizione di preminenza sugli altri, al di fuori dell'esercizio di un legittimo potere di delega (ammissibile solo in presenza di un'autorizzazione assembleare o statutaria ex art bis c.c.), comporterebbe tuttavia una tanto grave quanto inammissibile alterazione della struttura societaria. Tutti gli amministratori, infatti, in quanto tali, partecipano del medesimo potere di gestione, e ne sono responsabili 10

11 I Gruppi di Società La direzione e il coordinamento di cui agli art ss. c.c. 11

12 Il problema del dipendente che in adempimento del contratto di lavoro svolge l incarico di Amministratore di una società del Gruppo. Ciò fa sorgere almeno due ordini di problemi: dal punto di vista del diritto delle società, l'antinomia tra la permanenza del potere gerarchico, che la società datrice di lavoro continua ad esercitare sul dipendente, e l autonomia di condotta che potrebbe pretendersi, da parte degli eventuali azionisti di minoranza e dei creditori sociali, da chiunque venga chiamato a guidare una società ; dal punto di vista del diritto del lavoro, le contraddizioni che deriverebbero dall'ammettere nei gruppi di società ciò che nelle società singole è costantemente escluso, vale a dire la configurabilità di un rapporto di lavoro avente ad oggetto proprio l amministrazione della società. 12

13 La reversibilità Ciò accade nei casi in cui in sede di assunzione, oppure in un momento successivo, la società datrice di lavoro concordi con il proprio dipendente delle clausole cd. di reversibilità, con cui questi autorizza il versamento direttamente alla società datrice di lavoro dei compensi relativi alla propria attività di amministratore svolta presso società del gruppo. E, in effetti, tale possibilità appare confermata dal combinato disposto degli articoli 50 comma 1 lett. b) e 51 comma 2 lett. e) del D.P.R. 22 dicembre 1986, n , che escludono dal reddito di lavoro ai fini fiscali i compensi e le indennità percepiti a carico di terzi dai prestatori di lavoro dipendente per incarichi svolti in relazione a tale qualità, quando per clausola contrattuale devono essere riversati al datore di lavoro. In base a tali previsioni si ritiene che i compensi corrisposti dalla società che si avvale delle prestazioni dell'amministratore possano essere direttamente corrisposti alla società datore di lavoro, senza alcune incidenza sul reddito e la fiscalità del prestatore.

14 Il rapporto Società/Amministratore è un contratto? Le norme usano espressioni quali nomina e elezione. Tuttavia è da ritenere che vi sono reciproche obbligazioni, sia pure di diversa natura. 14

15 E necessario/opportuno che vi sia un formale testo di accordo, al di là della nomina/accettazione? 15

16 Temi che possono avere rilievo nel contratto di Amministrazione: -compenso fisso e variabile -trattamento di fine mandato -polizze assicurative -previdenza integrativa -benefits -responsabilità civile, penale e amministrativa 16

17 Segue. Tutela per responsabilità civile, penale e amministrativa Cass. 14 dicembre 1994, n, 10680: Perché l'amministratore di una società di capitali ottenga il rimborso delle spese ai sensi dell'art comma 2 c.c., da applicare in via analogica, è necessario che le abbia sostenute a causa e non semplicemente in occasione del proprio incarico (principio applicabile altresì all'iccri, anche per il periodo anteriore allo statuto approvato con d.m. 7 aprile 1993, che lo definisce espressamente come società per azioni, ossia per il periodo in cui la sua organizzazione era pur sempre modellata su quella della società di capitali). Questa seconda ipotesi si realizza quando egli abbia effettuato spese per difendersi in un processo penale iniziato in relazione a fatti connessi all'incarico, e conclusosi col proscioglimento. Il d. lgs. n. 231/

18 Le trattative per la conclusione del contratto con l Amministratore L art del Codice Civile; la delega a concludere il contratto 18

19 La coesistenza con un rapporto di lavoro subordinato Motivi pratici: -spesso il manager ha una pregressa posizione di lavoro subordinato -intende difendere le tutele, anche di c.c.n.l. -ha una posizione contributiva come dipendente 19

20 La Società a responsabilità limitata Il d.lgs. n. 6/2003 ha indubbiamente introdotto un'ampia valorizzazione della libertà dei soci di organizzare la struttura della società e di modulare il loro stesso ruolo nella compagine societaria. 20

21 Nella società a responsabilità limitata post riforma non vi è una riserva agli amministratori del potere di gestione analoga a quella che caratterizza le società per azioni. Manca una netta e inderogabile separazione delle competenze tra amministratori e soci, unitamente al possibile mantenimento in capo ai soci medesimi di rilevanti poteri, anche in materia di gestione. art comma 1 c.c.: I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione. Tuttavia i principi rimangono quelli detti. 21

22 Il socio a minima partecipazione e subalterno nelle decisioni -Segue- 22

23 L art c.c. riconosce la possibilità di partecipare ad una s.r.l. conferendo esclusivamente il proprio lavoro. Dubbi sulla natura di questo conferimento. Di opera o di valore? 23

24 In generale: La coesistenza fra il rapporto amministrativo e il rapporto di lavoro subordinato è ammessa, salve le eccezioni dette, e nei limiti detti, quando: a) Vi è subordinazione b) Si tratta di rapporti distinti, diversi e ciascuno identificato c) Pertanto nel caso dell Amministratore Delegato il rapporto di lavoro subordinato (eventuale) non potrà avere per oggetto le stesse mansioni/funzioni rientranti nella delega d) Es. funzioni di carattere manuale (ma anche questo è da vedere) e) Cass. 5 settembre 2003, n (per un caso di abuso) (Altre costruzioni sono superate) 24

25 Il cumulo di cariche è inammissibile a meno che riguardi posizioni specifiche e distinte. Disconoscimento inps: cass 10 febbraio 2000, n

26 Amministratore Unico Cass 5 settembre 2003, n Cass. 14 gennaio 2000, n

27 L assunzione per fare l amministratore : inammissibilità Sotto il profilo di diritto del lavoro può essere nullo Le ipotesi in cui la coesistenza è possibile Il caso del direttore generale 27

28 La risoluzione del rapporto di lavoro Cass. 7 agosto 2004, n

29 Legge 27 novembre 1960, n Art. 1. L'obbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attività commerciali di cui alla legge 22 luglio 1966, n. 613, e successive modificazioni ed integrazioni, sussiste per i soggetti che siano in possesso dei seguenti requisiti: a) siano titolari o gestori in proprio di imprese che, a prescindere dal numero dei dipendenti, siano organizzate e/o dirette prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia, ivi compresi i parenti e gli affini entro il terzo grado, ovvero siano familiari coadiutori preposti al punto di vendita; b) abbiano la piena responsabilità dell'impresa ed assumano tutti gli oneri ed i rischi relativi alla sua gestione. Tale requisito non è richiesto per i familiari coadiutori preposti al punto di vendita nonché per i soci di società a responsabilità limitata; c) partecipino personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza; d) siano in possesso, ove previsto da leggi o regolamenti, di licenze o autorizzazioni e/o siano iscritti in albi, registri o ruoli (1). Articolo così sostituito dal primo comma dell'art. 29, l. 3 giugno 1975, n. 160, nel testo sostituito dal comma 203 dell'art. 1, l. 23 dicembre 1996, n

30 Il sito ufficiale dell INPS ci precisa che: la base imponibile dei Soci lavoratori di S.r.l. è costituita dalla parte del reddito d impresa dichiarato dalla S.r.l. ai fini fiscali ed attribuita al socio in ragione della quota di partecipazione agli utili, prescindendo dalla destinazione che l assemblea ha riservato a detti utili e, quindi, anche se non distribuiti ai soci.

31 Legge 8 agosto 1995, n art A decorrere dal 1 gennaio 1996, sono tenuti all'iscrizione presso una apposita Gestione separata, presso l'inps, e finalizzata all'estensione dell'assicurazione generale obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, di cui al comma 1 dell'articolo 49 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché i titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, di cui al comma 2, lettera a), dell'articolo 49 del medesimo testo unico e gli incaricati alla vendita a domicilio di cui all'articolo 36 della legge 11 giugno 1971, n Sono esclusi dall'obbligo i soggetti assegnatari di borse di studio, limitatamente alla relativa attività. Il Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986 n. 917 (TUIR) prevede, all art. 50 [47] che: 1. Sono assimilati ai redditi di lavoro dipendente: ( ) c-bis) le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo d'imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione agli uffici di amministratore, sindaco o revisore di società, associazioni e altri enti con o senza personalità giuridica, alla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili, alla partecipazione a collegi e commissioni, nonché quelli percepiti in relazione ad altri rapporti di collaborazione aventi per oggetto la prestazione di attività svolte senza vincolo di subordinazione a favore di un determinato soggetto nel quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica prestabilita, sempreché gli uffici o le collaborazioni non rientrino nei compiti istituzionali compresi nell'attività di lavoro dipendente di cui all'articolo 49, comma 1, concernente redditi di lavoro dipendente, o nell'oggetto dell'arte o professione di cui all'articolo 53, comma 1, concernente redditi di lavoro autonomo, esercitate dal contribuente ( ).

32 Legge 23 dicembre 1996 n. 662, art. 1 Qualora i soggetti di cui ai precedenti commi esercitino contemporaneamente, anche in un'unica impresa, varie attività autonome assoggettabili a diverse forme di assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti, sono iscritti nell'assicurazione prevista per l'attività alla quale gli stessi dedicano personalmente la loro opera professionale in misura prevalente. Spetta all'istituto nazionale della previdenza sociale decidere sulla iscrizione nell'assicurazione corrispondente all'attività prevalente. Avverso tale decisione, il soggetto interessato può proporre ricorso, entro 90 giorni dalla notifica del provvedimento, al consiglio di amministrazione dell'istituto, il quale decide in via definitiva, sentiti i comitati amministratori delle rispettive gestioni pensionistiche.

33 Cassazione civile, sez. un., 12 febbraio 2010, n. 3240: In controversia concernente la gestione assicurativa cui debba iscriversi il socio di una società a responsabilità limitata che eserciti attività commerciale nell'ambito della medesima e, contemporanea mente, svolga attività di amministratore, anche unico, per individuare l'attività prevalente - ai fini dell'iscrizione nella gestione di cui all'art. 2, comma 26, l. n. 335 del 1995, o nella gestione degli esercenti attività commerciali, ai sensi dell'art. 1, comma 203, l. n. 662 del il giudice deve accertare la partecipazione del socio amministratore, personalmente, al lavoro aziendale e lo svolgimento dell'attività operativa in cui si estrinseca l'oggetto dell'impresa con carattere di abitualità ed in misura preponderante rispetto agli altri fattori produttivi. Solo all'esito positivo dell'accertamento "de quo" il giudice procederà al giudizio di prevalenza - verificando la dedizione dell'opera personale e professionale del socio amministratore, prevalentemente, ai compiti di amministratore della società o al lavoro aziendale - non facendovi luogo ove non risulti accertata la partecipazione del socio amministratore al lavoro aziendale con le predette modalità, atteso, in tal caso, l'obbligo di iscrizione esclusivamente alla gestione separata, in mancanza dei requisiti per l'iscrizione alla gestione commercianti.

34 Cass. cit.: La gestione separata presenta quindi aspetti diversi rispetto alle altre (la gestione dell'assicurazione generale obbligatoria dei lavoratori dipendenti e le gestioni dei lavoratori autonomi, ossia commercianti, artigiani, coltivatori diretti), che sono caratterizzate da una definizione compiuta del proprio campo di applicazione, corrispondente alla attività lavorativa svolta, per cui alla gestione AGO sono iscritti i lavoratori dipendenti, alla gestione coltivatori diretti coloro che esercitano questa attività ecc. Diversamente, nel citato art. 2, comma 26, il riferimento è invece eteronomo e supportato esclusivamente dalla norma fiscale (i citati articoli del TUIR), per cui, nella gestione separata, l'obbligazione contributiva è basata sostanzialmente sulla mera percezione di un reddito: più che un contributo destinato ad integrare un settore previdenzialmente scoperto, i conferimenti alla gestione separata hanno piuttosto il sapore di una tassa aggiuntiva su determinati tipi di reddito, con il duplice scopo di "fare cassa" e di costituire un deterrente economico all'abuso di tali forme di lavoro.

35 Cass. cit.: La regola generale è quindi che all'espletamento di duplice attività lavorativa, quando per entrambe si prevede la tutela assicurativa, deve corrispondere la duplicità di iscrizione. Non si ha, peraltro, duplicazione di contribuzione, perchè a ciascuna fa capo una attività diversa. Inoltre ciascuna delle obbligazioni contributive viene parametrata sulla base dei compensi rispettivamente percepiti, che non si cumulano, ma restano distinti e sottoposti alla rispettiva aliquota di prelievo. Ad es. non vi è dubbio che il lavoratore dipendente, iscritto nella gestione AGO, presso la quale il datore versa la contribuzione, se, oltre alla attività subordinata, svolge compiti di amministratore di società, per questa attività debba essere iscritto alla gestione separata e ad essa la società debba versare i contributi sul corrispettivo erogato.

36 Cass. cit. La novità più rilevante rispetto alla precedente disciplina è che la iscrizione alla gestione commercianti diviene obbligatoria anche per il socio amministratore di società a responsabilità limitata operante nel settore commerciale. Questa modifica è finalizzata ad evitare che, grazie allo schermo della struttura societaria, la prestazione di lavoro del socio, resa nella compagine, venga sottratta alla contribuzione previdenziale, ancorchè non si discosti da quella prestata dall'unico titolare della ditta commerciale. Sono quindi da assoggettare alla assicurazione commercianti non solo il socio unico quotista, ma anche tutti i soci che contribuiscono, con la propria partecipazione abituale e prevalente, al lavoro aziendale.

37 Cass. cit. Se le modifiche alla assicurazione commercianti si fermassero alle disposizioni sopra trascritte, non vi sarebbe dubbio - sulla base della regola generale (punto 1.5.) per cui all'espletamento di duplice attività lavorativa, quando per entrambe si prevede la tutela assicurativa, deve corrispondere la duplicità di iscrizione - che il socio di società commerciale che ivi lavora e che, nel contempo, svolge attività di amministratore, dovrebbe essere iscritto ad entrambe le gestioni, stante l'esistenza dei fatti costitutivi cui la legge subordina il diritto-obbligo di iscrizione a ciascuna (per la gestione separata l'insorgenza dell'obbligo è automatica al percepimento di redditi ricavati dalla attività di lavoro autonomo di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 49, tra cui è ricompresa quella di amministratore di società, anche se svolta non in via esclusiva).

38 Cass. cit. Non ci si nasconde, come evidenziato da alcuni commentatori, che a questa ricostruzione seguirà, verosimilmente, una diffusa richiesta tendente alla trasmigrazione dalle gestioni commercianti alla gestione separata. Infatti nella attuale realtà economica, in cui l'esercizio delle attività imprenditoriali, anche di natura commerciale, avviene sempre più frequentemente mediante la costituzione di piccole società di capitali - qual è appunto la srl, piuttosto che sotto forma di imprese individuali o società di persone - gli interessati si potrebbero indurre a preferire l'obbligo contributivo presso la gestione separata, in quanto priva di un minimale contributivo (a differenza di quanto avviene per la gestione commercianti), ed ancorato, nell'an e nel quantum, ad un compenso sulla cui determinazione lo stesso interessato è spesso in grado di influire. Tuttavia spetta pur sempre all'istituto, ai sensi del medesimo comma 8, decidere su quale sia la attività prevalente. ( ) E' noto che non esistono disposizioni che indicano in dettaglio quali compiti siano demandati alla figura dell'amministratore nella srl. E' vero però che non può farsi rientrare nell'incarico solo il compimento di atti giuridici, perchè all'amministratore è affidata la gestione della società, e dunque una attività di contenuto imprenditoriale, che si estrinseca nell'organizzazione e nel coordinamento dei fattori di produzione, comprendendovi sia il momento decisionale vero e proprio, sia quello attuativo delle determinazioni assunte, ancorchè quest'ultimo non debba essere caratterizzato dalla abitualità dell'impegno esecutivo. Tali elementi si distinguono da quelli richiesti per la iscrizione alla gestione commercianti. Invero detta assicurazione è posta a protezione, fin dalla sua iniziale introduzione sia l'attività prevalente, conviene indicare gli elementi che valgono a distinguere, per il socio, l'attività di amministratore da quella di partecipazione personale e, non già dell'elemento imprenditoriale del lavoratore autonomo, sia esso commerciante, coltivatore diretto o artigiano, ma per il fatto che tutti costoro sono accomunati ai lavoratori dipendenti dall'espletamento di attività lavorativa abituale, nel suo momento esecutivo, connotandosi detto impegno personale come elemento prevalente (rispetto agli altri fattori produttivi) all'interno dell'impresa. -segue-

39 -segue- 5. Va quindi enunciato il principio di diritto per cui "La regola dettata dalla L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 208, - secondo la quale i soggetti che esercitano contemporaneamente, in una o più imprese commerciali, varie attività autonome assoggettabili a diverse forme di assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti, sono iscritti nell'assicurazione prevista per l'attività alla quale gli stessi dedicano personalmente la loro opera professionale in misura prevalente - si applica anche al socio di società a responsabilità limitata che eserciti attività commerciale nell'ambito della medesima e, contemporaneamente, svolga attività di amministratore, anche unico. In tal caso, la scelta dell'iscrizione nella gestione di cui alla L. n. 335 del 1995, art. 2, comma 26, o nella gestione degli esercenti attività commerciali, ai sensi della L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 203, spetta all'inps, secondo il carattere di prevalenza. La contribuzione si commisura esclusivamente sulla base dei redditi percepiti dalla attività prevalente e con le regole vigenti nella gestione di competenza. Se l'attuale ricorrente partecipi personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità, ed in misura preponderante rispetto agli altri fattori produttivi, intendendosi per partecipazione al lavoro aziendale lo come svolgimento dell'attività operativa in cui si estrinseca l'oggetto dell'impresa; 2. In caso di verifica della insussistenza di tale elemento, mancando i requisiti per l'iscrizione alla gestione commercianti, non vi sarà necessità di procedere al giudizio di prevalenza tra detta attività e quella di amministratore, con conseguente obbligo di iscrizione del ricorrente esclusivamente alla gestione separata; 3. Se invece verrà accertato l'elemento di cui al n. 1, si dovrà procedere al giudizio di prevalenza, verificando se il medesimo ricorrente dedichi personalmente la propria opera professionale prevalentemente ai compiti di amministratore della società, ovvero ai compiti di cui al n. 1. Il Giudice del rinvio, che si designa nella Corte d'appello di Trieste, provvedere anche per la spese del presente giudizio.

40 Art. 12 del Decreto Legge 31 maggio 2010, convertito in legge dalla legge n luglio 2010, n L'art. 1, comma 208 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 si interpreta nel senso che le attivita' autonome, per le quali opera il principio di assoggettamento all'assicurazione prevista per l'attivita' prevalente, sono quelle esercitate in forma d'impresa dai commercianti, dagli artigiani e dai coltivatori diretti, i quali vengono iscritti in una delle corrispondenti gestioni dell'inps. Restano, pertanto, esclusi dall'applicazione dell'art. 1, comma 208, legge n. 662/96 i rapporti di lavoro per i quali e' obbligatoriamente prevista l'iscrizione alla gestione previdenziale di cui all'art. 2, comma 26, legge 8 agosto 1995, n. 335.

41 Corte Costituzionale Sentenza n. 15 del 2012