Polizza fideiussoria e tutela ex art. 700 c.p.c.: il garante può non pagare, laddove l escussione appaia abusiva ed in mala fede

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1 Rivista scientifica bimestrale di Diritto Processuale Civile ISSN Pubblicazione del La Nuova Procedura Civile, 5, 2014 Comitato scientifico: Elisabetta BERTACCHINI (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza) Silvio BOLOGNINI (Professore straordinario di Filosofia del diritto) - Giuseppe BUFFONE (Magistrato) Costanzo Mario CEA (Magistrato, Presidente di sezione) - Paolo CENDON (Professore ordinario di diritto privato) - Gianmarco CESARI (Avvocato cassazionista dell associazione Familiari e Vittime della strada, titolare dello Studio legale Cesari in Roma) - Bona CIACCIA (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Leonardo CIRCELLI (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Vittorio CORASANITI (Magistrato, ufficio studi del C.S.M.) Lorenzo DELLI PRISCOLI (Magistrato, Ufficio Massimario presso la Suprema Corte di Cassazione, Ufficio Studi presso la Corte Costituzionale) - Francesco ELEFANTE (Magistrato T.A.R.) - Annamaria FASANO (Magistrato, Ufficio massimario presso la Suprema Corte di Cassazione) - Cosimo FERRI (Magistrato, Sottosegretario di Stato alla Giustizia) Francesco FIMMANO (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza) - Eugenio FORGILLO (Presidente di Tribunale) Mariacarla GIORGETTI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Giusi IANNI (Magistrato) - Francesco LUPIA (Magistrato) - Giuseppe MARSEGLIA (Magistrato) - Piero SANDULLI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Stefano SCHIRO (Presidente di Corte di Appello) - Bruno SPAGNA MUSSO (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Paolo SPAZIANI (Magistrato, Vice Capo dell Ufficio legislativo finanze del Ministro dell economia e delle finanze) Antonella STILO (Consigliere Corte di Appello) - Antonio VALITUTTI (Consigliere della Suprema Corte di Cassazione) - Alessio ZACCARIA (Professore ordinario di diritto privato). Polizza fideiussoria e tutela ex art. 700 c.p.c.: il garante può non pagare, laddove l escussione appaia abusiva ed in mala fede Commento all ordinanza del Tribunale ordinario civile di Roma, Sez. X, del 23 gennaio 2013 di Paolo BAIOCCHETTI SOMMARIO: 1. La massima 2. Il caso di specie 3. La questione giuridica da risolvere 4. La risoluzione della questione da parte del Tribunale ordinario civile di Roma 5. Il commento. 1. La massima. Nelle garanzie autonome l assunzione da parte del garante dell impegno ad effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e la previa rinunzia da parte del garante ad opporre eccezioni inerenti il rapporto

2 principale, ivi comprese quelle relative alla invalidità del contratto di fideiussione, salvo il caso in cui siano fondate sulla nullità per contrarietà a norme imperative ovvero per illiceità della causa, non escludono l operatività del principio di buona fede, quale fonte integrativa degli effetti giuridici degli atti di autonomia privata. Ne consegue che costituisce espresso dovere del fideiussore, e non una semplice sua facoltà, rifiutarsi di procedere al pagamento della polizza fideiussoria in favore del beneficiario qualora quest ultimo avanzi pretese pretestuose e sorrette da mala fede, dal momento che il garante è legato al debitore principale da un rapporto di mandato, che è tenuto ad adempiere con correttezza e buona fede. 2. Il caso di specie. La A.T.I. Alfa è ricorsa avanti al Tribunale ordinario civile di Roma proponendo un ricorso cautelare d urgenza ex art. 700 c.p.c. al fine di ottenere l inibizione della società appaltatrice Beta S.p.A. a riscuotere due polizze fideiussorie emesse in favore di quest ultima dalla A.T.I. Alfa in relazione ai lavori di appalto relativi all ammodernamento di un tratto stradale. La A.T.I. Alfa ha ritenuto sorretto da mala fede il comportamento tenuto dalla società appaltatrice Beta S.p.A. che, nonostante fosse inadempiente ai compiti assunti nei confronti dell A.T.I. S.p.A., aveva richiesto il pagamento delle due anzidette polizze fideiussorie, alla luce, altresì, della circostanza secondo la quale non poteva ritenersi legittima la volontà manifestata dalla garante Gamma Assicurazioni S.p.A. di far fronte al pagamento delle polizze fideiussorie senza porre eccezioni. La A.T.I. Alfa aveva già attivato nei confronti della società appaltatrice Beta S.p.A. un processo di merito ed un procedimento di accertamento tecnico preventivo (c.d. A.T.P.) finalizzati a far valere l inadempimento della società appaltatrice Beta S.p.A. rispetto agli impegni contrattuali assunti con la stessa A.T.I. Alfa. Si è costituita nel giudizio cautelare la società resistente Beta S.p.A., contraddicendo quanto ex adverso sostenuto. È intervenuta nel processo la società Ypsilon S.r.l., società facente parte dell A.T.I. Alfa, al fine di sostenere le ragioni da quest ultima addotte. Si è costituita in giudizio la società Gamma Assicurazioni S.p.A. sostenendo quanto di seguito al meglio specificato: a) l effettiva controparte dell ATI Alfa è la società Gamma Assicurazioni S.p.A., garante nei confronti della società ricorrente del pagamento di due polizze fideiussorie, ed effettiva destinataria della richiesta di inibizione del pagamento; b) deve valutarsi se sia legittimo che la società garante Gamma Assicurazioni S.p.A. paghi senza riserve alla società Beta S.p.A. e se sussistano le condizioni legittimanti l emanazione del richiesto provvedimento cautelare d urgenza di cui all art. 700 c.p.c.; c) nel verbale d udienza del giorno 15/01/2013 la società Gamma Assicurazioni S.p.A. ha dapprima dichiarato di essere obbligata ad astenersi dal pagamento delle due polizze fideiussorie, dimostrando di avere ritenuto indebita la richiesta di escussione delle garanzie fideiussorie ed all interno della propria memoria difensiva finale ha a tal proposito ritenuto di rimettere la decisione in merito al comportamento da adottare alla discrezionalità giudiziale. 3. La questione giuridica da risolvere.

3 Qualora all interno di una polizza fideiussoria sia inserita la clausola a prima richiesta, con espressa rinunzia da parte del fideiussore al beneficio dell escussione e dell applicazione dell art c.c., il beneficiario della polizza fideiussoria può procedere all escussione della polizza fideiussoria ed il fideiussore è tenuto al suo adempimento indipendentemente dalla valutazione della liceità della pretesa del pagamento e della correttezza e buona fede della condotta del beneficiario della polizza fideiussoria? 4. La risoluzione della questione a parte del Tribunale ordinario civile di Roma. Nelle garanzie autonome l assunzione da parte del garante dell impegno ad effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e la previa rinunzia da parte del garante dell impegno ad opporre eccezioni inerenti il rapporto principale, ivi comprese quelle relative alla invalidità del contratto di fideiussione, salvo il caso in cui siano fondate sulla nullità per contrarietà a norme imperative ovvero per illiceità della causa, non escludono l operatività del principio di buona fede, quale fonte integrativa degli effetti giuridici degli atti di autonomia privata. Ne consegue che costituisce espresso dovere del fideiussore, e non una semplice sua facoltà, rifiutarsi di procedere al pagamento della polizza fideiussoria in favore del beneficiario qualora quest ultimo avanzi pretese pretestuose e sorrette da mala fede, dal momento che il garante è legato al debitore principale da un rapporto di mandato, che è tenuto ad adempiere con correttezza e buona fede. 5. Il commento. Ai sensi dell art. 700 c.p.c., rubricato condizioni per la concessione, fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. L art. 700 c.p.c. rappresenta la norma di chiusura del capo III, intitolato dei procedimenti cautelari, collocato all interno del codice di rito civile, dal momento che disciplina la misura cautelare atipica applicabile nel momento in cui non è possibile ricorrere nel caso di specie all applicazione di una misura cautelare tipica. Emerge che la tutela cautelare d urgenza disciplina una misura cautelare atipica, residuale e sussidiaria, cui è possibile ricorrere esclusivamente qualora sia necessario ottenere una tutela cautelare in mancanza di previsione da parte dell ordinamento giuridico di una tutela cautelare tipica, alla ricorrenza di un pregiudizio imminente ed irreparabile 1. L autorità giudiziaria può concedere l applicazione della misura cautelare d urgenza di cui all art. 700 c.p.c. alla ricorrenza dei seguenti requisiti: a) il diritto azionato in sede cautelare è possibile oggetto di un giudizio ordinario di 1 Trib. Civ. Civitavecchia, 03/08/2007; Trib. Civ. Bari, 30/03/2006.

4 cognizione; b) il diritto non è tutelabile mediante l esperimento di una misura cautelare tipica; c) nel caso di specie ricorrono i requisiti del fumus bonis iuris (consistente nell apparente titolarità del diritto azionato all interno del processo ordinario di cognizione) e del periculum in mora (concretantesi nel pregiudizio che l istante subirebbe qualora non venisse concessa l agognata misura cautelare nelle more dell ottenimento della tutela di merito) 2. Chi intende far valere il proprio diritto in sede cautelare, ai fini della erogazione della tutela cautelare d urgenza di cui all art. 700 c.p.c., deve provare la fondatezza del proprio diritto, che il giudicante dovrà delibare nell ambito di una summaria cognitio, caratterizzata da un accertamento probatorio non rigoroso quanto quello che si svolge all interno di un processo ordinario di cognizione, essendo all uopo sufficiente che il richiedente la tutela cautelare fornisca cicostanze sulle quali si fondi l apparente titolarità a suo capo del diritto fatto valere in sede cautelare e di merito, in maniera da giustificare l emanazione di un provvedimento anticipatorio della decisione finale 3. Il requisito del pregiudizio imminente ed irreparabile previsto dall art. 700 del codice di rito civile, quale elemento condizionante la concessione del provvedimento cautelare d urgenza, deve involgere posizioni di diritto soggettivo, di carattere assoluto o relativo, principalmente attinenti alla sfera personale del soggetto pur dotate di copertura costituzionale che rendano necessario un pronto ed immediato intervento cautelare finalizzato a tutelare la situazione giuridica soggettiva azionata, a pena di definitiva ed irreversibile compromissione della posizione giuridica soggettiva in ordine alla quale si richiede tutela 4. La tutela cautelare d urgenza di cui all art. 700 c.p.c. deve ritenersi ammissibile anche per la tutela di crediti pecuniari qualora il loro soddisfacimento si appalesi necessario al fine di assicurare il bene dell esistenza libera e dignitosa presidiato dall art. 36 Cost., potendo derivare dal ritardo nel relativo pagamento un pregiudizio irreparabile 5. La misura cautelare d urgenza rappresenta una misura cautelare avente carattere anticipatorio ed è, altresì, connottata dalla c.d. strumentalità attenuata (o debole), con la conseguenza che, affinché mantenga la propria esecutività, ai sensi dell art. 669 octies c.p.c., a seguito della sua concessione ante causam non è necessaria l instaurazione del processo di merito nel termine di decadenza non superiore a sessanta giorni, con la conseguente necessità che il giudice decida in merito alle spese all interno della medesima ordinanza cautelare 6. Inoltre è opportuno sottolineare la sufficienza dell ancoraggio probatorio che deve necessariamente caratterizzare l istanza cautelare tesa ad ottenere la concessione del provvedimento cautelare d urgenza di cui all art. 700 c.p.c. E vero che il procedimento cautelare è caratterizzato da una summaria cognitio, ma è pur vero che ogni provvedimento emanato dall autorità giudiziaria, sia esso cautelare ovvero di merito, deve essere motivato e deve fondarsi su 2 Trib. Civ. Civitavecchia, 25/05/2009; Trib. Civ. Messina, Sez. I, 17/07/2007, n Trib. Civ. Bari, Sez. lav.,15/04/ Trib. Civ. Nola, Sez. II, 09/10/2008; Trib. Civ. Ferrara, 07/03/ Trib. Civ. Milano, 15/12/ Trib. Civ. Genova, 11/05/2007; Trib. Civ. Ivrea, 28/06/2006; Trib. Civ. Milano, 07/06/2006.

5 sufficienti prove suffraganti la fondatezza della domanda di cautelare e di merito. Le parti processuali del presente procedimento, pendente avanti al Tribunale ordinario civile di Roma, sono le seguenti: a) la A.T.I. Alfa, stazione appaltante ai fini dell esecuzione delle opere di rifacimento del tratto stradale; b) la società Beta S.p.A., appaltatrice; c) la società Gamma Assicurazioni S.p.A., fideiussore dell A.T.I. Alfa; d) la società Ypsilon S.r.l., facente parte dell A.T.I. Alfa a sostenente le ragioni da quest ultima addotte. L A.T.I. Alfa è ricorsa avanti al Tribunale ordinario civile di Roma al fine di ottenere l inibizione della società Gamma Assicurazioni S.p.A., fideiussore, al pagamento nei confronti della società Beta S.p.A. delle due polizze fideiussore stipulate al fine di garantire il pagamento relativo all esecuzione dei lavori di ammodernamento del tratto stradale. Dalla risultanze processuali del procedimento ordinario di cognizione, dell accertamento tecnico preventivo (c.d. A.T.P.) e del presente procedimento cautelare è emerso che la società appaltatrice Beta S.p.A. è stata inadempiente rispetto alla esecuzione dei lavori di ammodernamento del tratto stradale, con la conseguenza che la sua pretesa creditoria, avanzata nei confronti della società Gamma Assicurazioni S.p.A., appare pretestuosa e sorretta da mala fede. Nonostante all interno dei contratti di fideiussione la società Gamma Assicurazioni S.p.A. si sia impegnata ad effettuare il pagamento delle polizze fideiussorie a semplice richiesta del beneficiario della garanzia, con espressa rinunzia da parte del garante ad opporre le eccezioni inerenti il rapporto principale, è necessario che alla base del rapporto contrattuale venga posto il principio di buona fede, fonte integrativa degli effetti giuridici di ogni atto di autonomia privata. Alla luce della condotta inadempiente tenuta dalla società appaltatrice Beta S.r.l., appare corretta la decisione assunta in questa sede da parte del Tribunale ordinario civile di Roma, che ha ritenuto pretestuosa e sorretta da mala fede la richiesta della società appaltatrice Beta S.r.l. di ottenere dalla società Gamma Assicurazioni S.p.A. il pagamento in proprio favore delle due polizze fideiussorie.