La giurisdizione nelle procedure selettive interne Leonardo Misuraca Segretario Capo e Direttore Generale del Comune di Caltabellotta

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1 La giurisdizione nelle procedure selettive interne Leonardo Misuraca Segretario Capo e Direttore Generale del Comune di Caltabellotta L art. 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei c.d. settori non contrattualizzati, e nell includere in tali controversie quelle concernenti l assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. La giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione si era, originariamente, orientata nel senso di ritenere riservate al giudice amministrativo le sole controversie relative alle procedure concorsuali per l assunzione, vale a dire per la costituzione di nuovi rapporti di lavoro, ma non anche quelle attinenti a concorsi (c.d. interni) per l accesso alla qualifica superiore (cfr., fra le tante: Cass., sez. un., 10 dicembre 2001, n ; 27 febbraio 2002, n. 2954; 12 marzo 2003, n. 3658). Ciò, sia in quanto la lettera del comma quarto della norma appena citata riserva al Giudice amministrativo le sole controversie relative alle procedure concorsuali per «l assunzione», vale a dire per la costituzione di nuovi rapporti di lavoro, sia in quanto, nel sistema di riparto tra competenza per l emissione di atti amministrativi e competenza per il compimento di atti adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro delineato dal citato d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 2 e 5, in particolare), detti concorsi si riteneva costituissero atti di gestione del lavoro privatizzato, espressione dell autonomia organizzativa del datore di lavoro e non di potestà pubblicistica. La giurisdizione del Giudice ordinario era, quindi, fondata sulla base dell assunto per il quale le c.d. progressioni verticali, previste dalla contrattazione collettiva, non costituiscono nuove assunzioni, ma soltanto sviluppi professionali di carriera che trovano origine in un bando, atto negoziale, il quale, a sua volta, è agganciato ai poteri gestionali del rapporto di lavoro nella piena disponibilità della Pubblica Amministrazione, quale soggetto abilitato a disporre dei poteri di privato datore di lavoro (art. 5, comma 2, del d.lgs n. 165 del 2001). Anche la giurisprudenza di merito - con l isolato orientamento del TAR Puglia, sez. Lecce, n. 750 e n era assestata nel senso di riconoscere la giurisdizione dell Autorità giudiziaria ordinaria in tema di concorsi interni della p.a. (v. Tribunale 1

2 di Roma - sentenza , secondo cui sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in materia di concorsi c.d. interni diretti, cioè, ad attuare la progressione in carriera di chi sia già dipendente dell amministrazione ; T.a.r. Basilicata, sentenza , n. 373 che ha sostenuto che esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa a concorsi interni finalizzati alla progressione in carriera di soggetti che sono già dipendenti della p.a., in quanto si tratta di vicende modificative del rapporto di lavoro già instaurato e non di procedure concorsuali per l assunzione su posti di pubblico impiego ; Tribunale di Trapani, sentenza , secondo il quale nell ambito del lavoro alle dipendenze delle p.a., le procedure selettive interne, derivando da fonte negoziale, ricadono interamente nell area del diritto civile e richiedono la formalizzazione delle decisioni con atti di diritto privato, sicché le relative controversie sono devolute al giudice ordinario ; in senso conforme Tribunale di Napoli, sentenza , Tribunale di Milano, sentenza ; T.a.r. Basilicata, , n. 373; Tribunale di Agrigento, sentenza , secondo cui l art. 68 d.lgs. n. 29/1993, come modificato dal d.lgs. n. 80/1998 prevede la devoluzione al giudice del lavoro di tutte le controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. «... incluse le controversie concernenti l assunzione al lavoro e le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti...»; dal che, qualora la pretesa violazione investa l esclusione dalla partecipazione di un concorso interno diretto alla progressione della carriera, o più in generale quando abbia come presupposto un rapporto di lavoro già instaurato con la p.a., si deve parlare di violazione non più di una norma di azione o del procedimento amministrativo, ma del diritto soggettivo connesso al rapporto di lavoro già in essere con la p.a., con conseguente devoluzione della questione al giudice ordinario (conformi, ancora, Tribunale di Venezia, sentenza e Tribunale di Roma, sentenza ) A seguito della formazione di una giurisprudenza costituzionale, tendente a ritenere applicabile anche alle progressioni dei lavoratori verso posizioni di lavoro più elevate l art. 97 della Costituzione ed il previsto sistema del pubblico concorso, le Sezioni unite hanno mutato orientamento, pervenendo al convincimento che il quadro costituzionale di riferimento imponesse un interpretazione adeguatrice della norma di riserva alla giurisdizione amministrativa delle controversie concernenti le procedure concorsuali per l assunzione, nel senso di ravvisare la sussistenza di queste ultime non già in relazione alla loro idoneità ad immettere nell organizzazione amministrativa soggetti ad essa anteriormente estranei, ma per il solo fatto della loro destinazione alla copertura di posti vacanti. Invero, il Giudice delle leggi, già con la ordinanza del 4 gennaio 2001 n. 2 aveva mosso rilievi critici alla interpretazione della Suprema Corte di legittimità. 2

3 Con detta ordinanza, era stato respinto, per manifesta infondatezza, una particolare questione di illegittimità costituzionale dell art. 68 del d.lgs n. 29 del 1993 e s.m.i. argomentata proprio sul discrimine di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario basato sulla natura, rispettivamente, pubblica o riservata del concorso. La Corte Costituzionale aveva ritenuto erroneo il presupposto interpretativo secondo cui la procedura concorsuale avrebbe differente natura per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi, viceversa, sia per gli uni che per gli altri, di una procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata dal bando, in quanto tale ricadente nell ambito della giurisdizione del giudice amministrativo. Una inequivocabile opzione della Corte costituzionale per la giurisdizione del giudice amministrativo la si può rilevare dalla collaudata giurisprudenza in materia di progressioni in carriera (sentenze n. 1 del 1999, n. 194 del 2002, n. 218 del 2002 e n. 373 del 2002), avendo la stessa costantemente dichiarato incostituzionali tutte le leggi regionali e nazionali che disponevano un inquadramento alla fascia funzionale superiore in deroga al concorso pubblico o a procedure selettive, comunque denominate, in quanto in contrasto con gli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione. Facendo proprie le conclusioni alle quali era pervenuta la giurisprudenza costituzionale, la Suprema Corte di Cassazione ha mutato radicalmente indirizzo. Con la sentenza n del 15/10/2003 la Suprema Corte ha, infatti, riesaminato la questione di giurisdizione ribaltando quello che sembrava essere un orientamento consolidato, contrastato soltanto da qualche isolata pronuncia di qualche T.a.r., e affermando che la giurisdizione in materia di concorsi interni appartiene al giudice amministrativo. Passaggio centrale della sentenza è il seguente: «Dovendo essere considerato come un imprescindibile presupposto il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l accesso del personale dipendente ad un area o fascia funzionale superiore deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso, si deve affermare che il quarto comma dell articolo 63 decreto legislativo n. 165 del 2001, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo «le controversie in materia di procedure concorsuali per l assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni», fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore; il termine assunzione d altra parte, deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l accesso nell area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica». 3

4 Esiste, dunque, una chiara distinzione tra rapporto di lavoro già instaurato (materia attribuita al giudice del lavoro) e procedure concorsuali che instaurano il medesimo rapporto giuridico (materia elettivamente del giudice amministrativo). Sulla base di tale assunto, secondo la Suprema Corte la previsione dell art. 35, comma 1, del d.lgs n. 165 del 2001, che prescrive per l accesso alla P. A. la attivazione di procedure selettive finalizzate ad accertare la professionalità richiesta deve ritenersi applicabile, in via generale, anche con riferimento all attribuzione al dipendente di una qualifica superiore poiché è inconfutabile che a norma del successivo articolo 52, primo comma, la qualifica superiore viene acquisita dal lavoratore «per effetto di procedure concorsuali o selettive. Successivamente, le Sezioni Unite hanno precisato che per le controversie che riguardano concorsi interni che comportano un semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria - ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro - sussiste la giurisdizione dell Autorità Giudiziaria Ordinaria e non già quella del Giudice amministrativo (Cassazione Civile, Sez. Unite, ordinanza n del 10 dicembre 2003). Le Sezioni Unite sono, di recente, tornate sulla questione, confermando tali ultimi orientamenti e riassumendo nei seguenti termini il quadro della giurisprudenza (Cass., sez. unite, ordinanza 26 maggio 2004 n ): a) indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi per soli esterni; b) identica giurisdizione su controversie relative a procedure concorsuali miste, ossia aperte sia ad aspiranti esterni sia a coloro che fossero già dipendenti pubblici (eventualmente con una quota di riserva in favore di questi ultimi), posto che la partecipazione, anche preferenziale, di interni non toglie che concettualmente si tratti di una procedura unitaria aperta all esterno: ciò anche in consonanza con l avviso espresso dalla Corte Costituzionale con l ordinanza 4 gennaio 2001, n. 2, improntata al rilievo dell esclusione della sussistenza di un tertium genus di procedure concorsuali, oltre a quelle esterne ed interne, sicché la stessa ratio di concentrazione che è alla base della scelta legislativa in punto di riparto ex art. 63 d. lgs. n. 165 del 2001 finiva per opporsi alla dislocazione della medesima vicenda selettiva innanzi a due diverse giurisdizioni a seconda della condizione degli attori; c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un area ad un altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l apertura all esterno; d) residuale giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell ambito della medesima area. 4

5 Con riferimento all attuale orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione devono essere fatte alcune precisazioni circa l applicazione concreta dei principi sopra richiamati, in quanto il riferimento ai concorsi interni senza variazione di area o di categoria rischia di non essere correttamente interpretato alla luce delle diverse terminologie utilizzate nei contratti collettivi dei diversi comparti. Infatti, mentre a volte si fa riferimento al concetto di area per distinguere tra area dirigenziale ed area non dirigenziale, altre volte il termine viene utilizzato per la classificazione del personale non dirigenziale. Ad esempio, i contratti collettivi del comparto Ministeri e del comparto Parastato suddividono il personale non dirigenziale nelle aree A, B e C, mentre i contratti del comparto Regioni ed autonomie locali e della Sanità prevedono la classificazione nelle categorie A, B, C e D (vedi: CCNL Comparto Ministeri, quadriennio 1998/2001, in G.U n. 46; CCNL Comparto enti pubblici non economici, quadriennio 1998/2001, in G.U n. 60; CCNL Comparto Regioni ed autonomie locali, quadriennio 1998/2001, in G.U n. 95; CCNL Comparto Sanità, quadriennio 1998/2001, in G.U n. 90). Come già detto, la Cassazione ha affermato la sussistenza della giurisdizione dell Autorità giudiziaria ordinaria in presenza di concorsi riservati al personale interno inerenti la gestione del rapporto di lavoro, quando si tratta di semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro (Cassazione Civile, Sez. Unite, ordinanza n del 10 dicembre 2003). Deve ritenersi che la Cassazione abbia voluto riferirsi alle c.d. progressioni orizzontali, che avvengono all interno della stessa area o categoria di classificazione e si distinguono da quelle verticali, previste invece per il passaggio del personale ad una categoria giuridica più elevata (o area secondo la terminologia del CCNL del comparto Ministeri). In sede di contrattazione collettiva viene decisa la classificazione del personale in categorie (o aree) e da tale classificazione deriva che lo sviluppo della carriera all interno della stessa categoria costituisce un aspetto di gestione del rapporto di lavoro, che avviene secondo le procedure previste nella contrattazione stessa, con conseguente attribuzione delle controversie al giudice ordinario. Risulta pertanto irrilevante, ai fini del riparto di giurisdizione, il fatto che in alcuni contratti collettivi è prevista all interno delle categorie (siano esse 3 o 4) una mera progressione economica senza attribuzione di nuove funzioni (ad esempio, il C.C.N.L. del comparto Regioni ed autonomie locali), mentre in altri all acquisizione di un livello economico maggiore corrisponde anche l attribuzione di mansioni più elevate nella categoria di appartenenza (CCNL comparto Ministeri). 5

6 In entrambi i casi si tratta di procedure di avanzamento interne alla stessa categoria (o area per il comparto Ministeri), rientranti nell attività di gestione del rapporto di lavoro in quanto incidenti sulla prestazione richiesta a parità di categoria di inquadramento; mentre solo in caso di atto finalizzato alla assunzione in una categoria superiore vi è quella novazione oggettiva del rapporto, richiamata dalla Cassazione quale indice che distingue le progressioni verticali (attribuite al Giudice amministrativo) da quelle orizzontali (attribuite alla giurisdizione del Giudice ordinario). 6