L adesione al procedimento è obbligatoria in caso di mediazione delegata dal Giudice?

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1 L adesione al procedimento è obbligatoria in caso di mediazione delegata dal Giudice? Autore: chiara-concina In: Diritto civile e commerciale, Focus Il nostro ordinamento prevede che la mediazione civile e commerciale debba essere classificata in quattro tipologie: obbligatoria[1], facoltativa[2], demandata dal giudice[3] e infine, contrattuale[4]. Nei casi di mediazione obbligatoria, la condizione di procedibilità della domanda giudiziale, secondo quanto previsto dall art. 5 comma 2bis, si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo. È proprio tale ultimo assunto che ha generato diversi dibattiti e correnti giurisprudenziali contrastanti soprattutto in caso di mediazione delegata dal giudice. Ma procediamo con ordine. Il procedimento L art. 8 del D.lgs 28/2010 prevede che Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. Orbene, il procedimento di mediazione parrebbe quindi dividersi in due fasi. Una prima fase programmatica/informativa sui contenuti, costi, tempi della mediazione e valutazione sulla possibilità di aderire al procedimento e una seconda fase non obbligatoria in cui entrare nel merito della vicenda e dar corso al vero scopo della mediazione: rimettere in comunicazione le parti e gestire il conflitto, verso il raggiungimento del miglior accordo. Tuttavia è proprio in caso di mediazione su ordine del giudice che tale procedura non sembra convincere la giurisprudenza di merito. In ambito di mediazione delegata, infatti, ( il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione ), l art. 5 comma 2 bis parla di primo incontro concluso senza accordo. Tale indicazione sembrerebbe far pensare che il primo incontro non rappresenti una fase diversa dalla mediazione vera e propria. Non avrebbe infatti molto senso, secondo la giurisprudenza di merito, parlare di mancato accordo se il primo incontro fosse destinato non a ricercare l accordo tra le parti rispetto alla lite, ma solo la volontà di iniziare la mediazione vera e propria. 1 di 5

2 La giurisprudenza di legittimità La Suprema Corte con la sentenza n del ha invece affermato il seguente principio di diritto: "La condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre". Nella parte motiva, la S.C. ha evidenziato che "l'onere della parte che intenda agire in giudizio di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione". Successivamente, in un altro passaggio, la S. C. ribadisce il concetto con la seguente statuizione: "non può invece ritenersi che al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio". La sentenza n. 8473/2019 ritiene, dunque, che l'art. 8 D.Lgs. n. 28 del 2010, laddove fa riferimento alla "possibilità" di iniziare il procedimento su cui le parti sono chiamate dal mediatore a pronunciarsi, sia da interpretarsi come volontà di intraprendere il percorso di mediazione. Tale assunto si baserebbe essenzialmente su due ordini di motivazioni: - Un primo argomento è di ordine sistematico-costituzionale: l'esperimento della mediazione obbligatoria ante causam costituirebbe una forma di condizionamento all'accesso alla giustizia e, pertanto, la relativa disciplina andrebbe interpretata in modo non estensivo, dunque "in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale"; - Un secondo argomento è - dichiaratamente - di tipo letterale: la struttura del procedimento di mediazione, così come risultante dall'art. 8 D.Lgs. n. 28 del 2010, sembrerebbe suddivisa, come prima accennato, in un primo incontro preliminare davanti al mediatore e in uno o più incontri successivi di effettivo svolgimento della mediazione. La Corte di Cassazione sostiene quindi che solo qualora le parti decidano di aderire, il mediatore seguiterà con la seconda fase del procedimento volta ad entrare nel merito della controversia. Diversamente, il tutto si arresterà alla fase preliminare (all'esito della quale sono dovute solo le spese e non anche le indennità di mediazione). 2 di 5

3 La giurisprudenza di merito Di parere diametralmente opposto è invece la giurisprudenza di merito degli ultimi anni[5], la quale afferma che la mediazione debba essere non solo informativa ma anche necessariamente effettiva ai fini della procedibilità della domanda. In particolare, un primo orientamento[6], riferito esclusivamente ai casi di mediazione delegata dal giudice, afferma la necessità di superare il primo incontro informativo e aderire quindi al procedimento per due ordini di ragione: in primis, la necessità di valorizzare le indicazioni del Giudice in merito alla ritenuta mediabilità della lite; in secondo luogo, per l inutilità di un mero adempimento informativo in favore delle parti, posto che queste ultime devono necessariamente essere informate dal proprio legale (art. 4, comma 3, D.lgs 28/2010) e dal Giudice. Un altro orientamento, avallato da una recente sentenza del Tribunale di Firenze, sez. III, del 08/05/2019, sempre a sostegno dell'effettività della mediazione, ritiene invece che, già nel corso del primo incontro di mediazione, superata e conclusa la fase dedicata all'informativa delle parti, si debba procedere ad effettiva mediazione[7]. Il primo incontro di mediazione dovrebbe, quindi, avere natura essenzialmente "bifasica": la prima informativa, sulle modalità e funzioni della mediazione e la seconda di mediazione effettiva. Il tribunale fiorentino ritiene che il quadro normativo di riferimento, infatti, non sembrerebbe lasciar spazio per una distinzione in punto di avveramento della condizione di procedibilità che poggi sulla diversità dei due tipi di mediazione obbligatoria, ex lege (art. 5, comma 1-bis cit.) o ex officio (art. 5 comma 2 cit.). La disciplina della mediazione obbligatoria è regolata in modo unitario dall'art. 8, per quanto attiene al procedimento, e dall'art. 5 comma 2-bis del D.Lgs. n. 28 del 2010 per quanto attiene i presupposti di avveramento della condizione di procedibilità. In particolare, da tale ultima disposizione si evince chiaramente che, ai fini della procedibilità, è sufficiente che le parti partecipino al primo incontro davanti al mediatore, anche se esso si conclude senza accordo e non vi è nella legge alcun elemento per differenziare le due ipotesi di mediazione in punto di avveramento della condizione di procedibilità. Del resto, lo stesso D.Lgs. 28/2010 prevede che, nell'ambito del primo incontro, possa addivenirsi ad un accordo conciliativo. Ciò si ricava, al contrario, dall'art. 5 comma 2-bis e dall'art. 17 comma 5-ter del decreto che fanno riferimento all'ipotesi in cui "il primo incontro si concluda senza accordo", così lasciando intendere che un accordo vi possa anche essere. Sembra evidente, però che, perché vi possa essere una conciliazione, le 3 di 5

4 parti devono essere messe nella condizione di interloquire nel merito delle reciproche posizioni e far emergere i propri interessi già in quella sede. Occorre, in altre parole, che già al primo incontro la mediazione tra le parti sia effettiva. Conclusioni Come abbiamo visto, quindi, ad oggi non vi è un indirizzo univoco da seguire al quale le parti e gli avvocati possano fare riferimento. Preme tuttavia sottolineare che la proposta di legge di modifica del D.lgs 28/2010 al vaglio del Parlamento[8] prevede che in caso di mediazione delegata dal giudice l esperimento del procedimento di mediazione deve proseguire oltre il primo incontro informativo per essere adempiuta la condizione di procedibilità della domanda anche in sede di appello. Ciò significa quindi che tale assunto andrebbe ad avallare il dictum della giurisprudenza di merito. In conclusione, indipendentemente dall obbligo di adesione o meno al procedimento, ciò che è fondamentale è che durante il primo incontro il mediatore accolga le parti e i loro bisogni e cerchi di capire le ragioni che spingono una parte a non aderire al procedimento. È, a mio parere, necessario non fermarsi al primo rifiuto ma esplorare le motivazioni e i bisogni sottostanti a tale presa di posizione, per far sì che un primo irrigidimento non vada poi a pregiudicare un tentativo per riallacciare la comunicazione fra le parti. Volume consigliato Note [1] nelle materie indicate dall art. 5 comma 1bis del D.lgs 28/2010, in cui il procedimento è necessario prima di adire l autorità giudiziaria. [2] è rimessa alla libera volontà delle parti. [3] Nei casi in cui il Giudice invita le parti ad esperire il procedimento di mediazione. [4] allorché sia prevista da apposita clausola contrattuale. [5] Trib. Firenze, ord. 19 marzo 2014-est. B.; Trib. Palermo, ord ; Trib. Rimini, ord , Trib. Bologna, ; Trib. Cassino, ; Trib. Monza, ; Trib. Siracusa, ; Trib. Pavia, ; Trib. Milano, ; Trib. Milano, ; Trib. Roma, sent del 4 di 5

5 ; Trib. Busto Arsizio, ; Trib. Roma, sent est. Monconi; C.d.A. Milano, sent ; Trib. Santa Maria Capua Vetere, ord est. Bianco [6] Trib. Roma, sent ; Tribunale di Civitavecchia, ord ; Trib. Vasto, ord ; Trib. Pavia, ; Trib. Monza, ord [7] trattasi di linea interpretativa generalmente condivisa negli ultimi anni dai Giudici della III e V sez. civile del Tribunale di Firenze, oltre che, ad es., da Trib. Pavia, ord ; Trib. Siracusa, ord ; Corte d'appello Milano, Sent Sul punto si veda anche, da ultimo, questo Tribunale sentenza , est. Mazzarelli. [8] Presentata il 7 dicembre 2018 ad iniziativa del deputato Cataldi (n. 1427) 5 di 5