IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

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1 IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO Il 1 settembre 1995 è entrata in vigore (ad eccezione del titolo IV - efficacia di sentenze e atti stranieri - avvenuta il 31 dicembre 1996) la Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato - legge 31 maggio 1995, n La legge ha carattere onnicomprensivo, infatti l art. 1 dispone: La presente legge determina l'ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del diritto applicabile e disciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. Questa legge abroga e sostituisce le norme in materia contenute nelle Preleggi, nel codice civile e di procedura civile 1. A differenza del diritto internazionale pubblico, costituito dal complesso di norme che regolano i rapporti tra i soggetti internazionali (stati e organizzazioni internazionali), il diritto internazionale privato è l insieme delle norme (processuali e sostanziali) che ciascuno stato si da per disciplinare situazioni e rapporti che presentano elementi di estraneità (o connotati di internazionalità o transnazionalità) rispetto all ordinamento statale. Per due motivi il diritto di uno stato rinuncia ad occuparsi di casi che presentano connotati di internazionalità: per ragioni di costi e perché la giurisdizione è un elemento fondamentale della sovranità di uno stato e quindi non si vuole invadere la sfera della sovranità di un altro stato. Per Pasquale Stanislao Mancini ( ) il d.i.p. è al di sopra di quelle ordinarie, delle super norme, perché legate a quelle estere e per questo sono collocate nel diritto internazionale privato, come avviene in molti stati, mentre in altri sono collocate nel diritto privato comparato. Le norme destinate a guidare il giudice nella individuazione del diritto applicabile, che insieme ad alcune regole di funzionamento costituiscono il diritto internazionale privato, sono chiamate norme di scelta del diritto applicabile o norme di conflitto o anche di collisione e tutte nascono dalla necessità di regolare conflitti di leggi 2 tra due o più ordinamenti aventi lo stesso oggetto. Le idee di Mancini su un diritto internazionale privato, che ha come primo criterio di collegamento la cittadinanza, quando allora era prevalente il criterio del domicilio, sono state trasfuse nel codice civile del 1865, di cui Mancini fu relatore alla Camera. Con il nuovo codice civile del 1942 i due principi essenziali del d.i.p. restano gli stessi: la tendenziale neutralità e bilateralità delle norme di conflitto e il criterio di collegamento della cittadinanza. Detti principi sono entrati anche nella riforma del 1995, anche se con alcuni correttivi. Le diversità che si riscontrano sia tra le regole di diritto internazionale privato che tra quelle di diritto materiale in vigore nei vari stati, fanno si che l esito di una controversia possa variare a seconda che a deciderla siano i giudici dell uno piuttosto che dall altro stato. Infatti l espressione forum shopping allude al fenomeno della ricerca del tribunale potenzialmente più favorevole, cioè del giudice davanti a cui può essere conveniente promuovere o accettare il giudizio. Mentre l art. 1 della legge 218 usa l espressione diritto applicabile, nella maggior parte degli altri articoli viene usata l espressione legge applicabile, ma è la prima formula la più corretta in quanto il diritto applicabile è l ordinamento giuridico nel suo complesso e non la singola legge. La consapevolezza dell utilità della cooperazione internazionale ai fini di disciplinare le varie fattispecie di diritto privato in maniera uniforme tra gli stati, ha indotto questi (a coppie o a gruppi) a dotarsi di regole comuni attraverso la stipulazione di un numero crescente di trattati internazionali. Queste sono regole di diritto speciale e, in quanto tale, prevalgono su quelle autonomamente poste dal legislatore nazionale con lo scopo di ridurre il rischio di forum shopping e sostituire una parte del diritto materiale di ciascuno stato contraente. Inoltre, vi sono anche trattati che pongono norme uniformi di diritto internazionale privato, sia processuale che materiale. A questo scopo vi sono enti internazionali che hanno la funzione di preparare la stipulazione di accordi fra gli stati, ad esempio la Conferenza dell Aja sul diritto internazionale privato e l Istituto internazionale per l unificazione del diritto privato (UNIDROIT) 1 In particolare sono: gli artt delle Preleggi, artt e 2509 del codice civile e gli artt. 2, 3, 4, 37 e del codice di procedura civile. 2 L espressione conflitti di leggi è già presente nella convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e nel Trattato istitutivo della Comunità europea in relazione alla compatibilità delle regole applicabili negli stati membri ai conflitti di leggi.

2 che ha sede a Roma. Ma taluni enti sono investiti di competenze maggiori, ad esempio la Comunità europea, e mediante atti normativi adottati dai propri organi, possono provvedere a rendere uniformi talune regole del diritto materiale e del diritto internazionale privato degli stati membri. Lo strumento attraverso cui vengono adottate dette misure è il regolamento che, oltre ad essere direttamente applicabile negli ordinamenti nazionali (art. 249 del Trattato della CE), consente di uniformare completamente le normative dei vari stati (la direttiva infatti necessita di integrazioni che potrebbero essere diverse da stato a stato). In forza del principio della preminenza del diritto comunitario 3, le norme di d.i.p. contenute nei regolamenti prevalgono sia su quelle poste dalle convenzioni internazionali, sia su quelle di d.i.p. nazionali e perfino sulle norme di applicazione necessaria, ne possono essere disapplicate per motivi di ordine pubblico. I primi provvedimenti legislativi adottati sulla base dell allargamento delle materie (art. 65) del Trattato istitutivo della CE 4 sono: il regolamento del 29 maggio 2000 n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza; il regolamento del 29 maggio 2000 n. 1347/2000 (c.d. Bruxelles II) in materia matrimoniale e responsabilità genitoriale, sostituito dal regolamento (CE) n. 2201/2003 (c.d. Bruxelles II); il regolamento del 29 maggio 2000 n. 1348/2000 sulla notificazione e la comunicazione negli stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale; il regolamento del 22 dicembre 2000 n. 44/2001 (c.d. Bruxelles I) 5 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Le caratteristiche fondamentali dei regolamenti sono: Prevalgono sulla legge nazionale, pertanto il giudice prima di applicare la legge materiale deve verificare se esiste una norma del regolamento comunitario e solo in caso contrario può applicare la norma nazionale. Le norme di conflitto contenute nel d.i.p. nazionale hanno il carattere della unilateralità della giurisdizione, perché il legislatore nazionale non può stabilire la competenza del giudice straniero. Invece i regolamenti hanno il carattere della plurilateralità della giurisdizione, cioè stabiliscono quando è competente il giudice di una nazione piuttosto che un altra. Ritornando alla legge 218, l art. 2 Convenzioni internazionali detta due disposizioni di carattere generale: 1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'italia. 2. Nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell'esigenza della loro applicazione uniforme. 6 Dalla disposizione in esame si evince che il giudice, prima di applicare la legge italiana, deve accertare se esistano regolamenti europei o convenzioni internazionali applicabili nel caso di specie, in quanto hanno la prevalenza 7. Bisogna precisare che i trattati internazionali possono essere recepiti, con procedimento speciale, da un ordine di esecuzione che dispone il rinvio formale al trattato (cioè una legge ordinaria che dispone anche la data di entrata in vigore) o con procedimento ordinario, cioè con una legge che dispone il rinvio materiale al trattato che consiste nell adattamento delle norme del trattato all ordinamento. 3 Frutto di un consolidato orientamento giurisprudenziale (Corte di giustizia comunitaria e Corte costituzionale italiana). 4 Disposto dall art. 73 M del Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 che modifica il Trattato sull'unione europea. 5 Ha sostituito la convenzione di Bruxelles il 27 settembre 1968 sulle stesse materie. 6 Riguardo alla prima disposizione troviamo un paragone nell art. 53 della legge federale austriaca sul d.i.p. del 1978 la presente legge federale non incide sulle disposizioni delle convenzioni internazionali e nell art. 12 della legge federale elvetica di d.i.p. del 1987 Sono fatti salvi i trattati internazionali. 7 Inoltre, la legge 218 richiama in ogni caso a 4 convenzioni per il diritto applicabile nelle controversie: l art. 42 per la materia della protezione dei minori; l art. 45 per le obbligazioni alimentari tra componenti di una stessa famiglia; l art. 57 per le obbligazioni contrattuali; l art. 59 per i titoli di credito. Queste convenzioni sono sostanzialmente norme materiali e non solo norme di funzionamento, in quanto regolamentano materie a cui la legge 218 fa espresso rinvio e, alcune volte, hanno anche disposizioni sulla giurisdizione. 2

3 con la conseguenza che il procedimento ordinario costituisce l occasio legis per cui non si ha una perfetta aderenza tra ordinamento interno e quello internazionale. L ordine di esecuzione attribuisce un carattere speciale alle norme del trattato, anche in relazione al dettato dell art. 11 della Costituzione italiana, escludendo che possano venire modificate da norme (salvo che si tratti di leggi di revoca dell ordine di esecuzione) confermando in tal modo la loro prevalenza rispetto al diritto nazionale comune. LA GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE Innanzitutto bisogna fissare due punti: la non universalità della legge italiana e la differenza tra le nozioni di giurisdizione e competenza. Sul primo punto i regolamenti Bruxelles I e II e la legge 218/95 partono dall assunto che l autorità giudiziaria può esercitare il proprio compito di ius dicere (pronunciare il diritto) solo in ordine a una serie di situazioni (non necessariamente litigiose: giurisdizione volontaria) che presentino un significativo attacco con il nostro ordinamento configurando un titolo di giurisdizione per il giudice italiano. La competenza dell autorità giudiziaria italiana è determinata in ragione della materia e del territorio. Tradizionalmente la determinazione della competenza di ciascun giudice all interno dello stato è dato dalla legge nazionale. In seguito, le convenzioni internazionali hanno provveduto a delimitare l ambito della giurisdizione degli stati contraenti in ragione della maggiore o minore intensità dell attacco alla questione da giudicare con l ordinamento dell uno o dell altro stato. Oggi i regolamenti non si limitano ad individuare le rispettive sfere di giurisdizione degli stati contraenti, ma talvolta determinano anche il singolo giudice nazionale competente. I regolamenti comunitari utilizzano l espressione competenza per individuare la nozione che nel linguaggio giuridico italiano si identifica con il termine giurisdizione 8, ma in realtà il legislatore europeo considera il territorio comunitario uno spazio unico, come fa il legislatore nazionale per i propri giudici. L attribuzione della giurisdizione comunitaria ha un carattere esclusivo 9, come avviene per i giudici nazionali, mentre è una giurisdizione residuale quella nazionale che interviene solo se nessuno dei titoli di giurisdizione comunitari operi a favore di un determinato stato. Regolamento comunitario 44/2001 Il regolamento Bruxelles I 10, in vigore dal 1 marzo 2002, concerne la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale tra tutti gli stati membri 11 e per questo (come il Bruxelles II) è definito doppio in quanto disciplina sia la giurisdizione che il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni straniere. L ambito di applicazione del regolamento ratione materiae riguarda sia la ripartizione della giurisdizione tra i giudici dei diversi stati comunitari e sia il reciproco riconoscimento ed esecuzione delle sentenze. Invece, sotto il profilo personale, ratione personae, in base agli articoli 2, 3 e 4, il regolamento si applica sempre e soltanto quando il convenuto è domiciliato in uno degli stati comunitari (foro generale), mentre è irrilevante la cittadinanza. L art. 1.1 esclude dall ambito di applicazione del regolamento la materia fiscale, doganale e amministrativa e, nella stessa materia civile e commerciale, l art. 1.2 esclude anche lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale dei coniugi, i testamenti e le successioni; i fallimenti, concordati e procedure affini; la sicurezza sociale; l arbitrato. Queste esclusioni valgono 8 Il titolo della versione italiana del 2000 parla di competenza giurisdizionale. Questa terminologia riflette quella francese (lingua nella quale era stata negoziata la convenzione di Bruxelles). 9 Infatti la rubrica dell art. 6 del regolamento 2201/2003 riporta: Carattere esclusivo della competenza giurisdizionale. 10 Regolamento 44/2001 del 22 dicembre 2000, pubblicato sulla G.U.C.E. n. L 12 del 16 gennaio Il suo allegato I (norme nazionali sulla competenza) e l allegato II (elenco dei giudici e autorità competenti) sono stati modificati dal regolamento CE n. 1496/2002, pubblicato sulla G.U.C.E. n. L 225 del 22 agosto 2002, Sono 25: Austria, Belgio, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Spagna e Svezia e dal 1 maggio 2004 si sono aggiunti Cipro, Estonia, Lettonia, Lituania, Malta, Polonia, Repubblica Ceca, Repubblica Slovacca, Slovenia, Ungheria e Danimarca. 3

4 solo se costituiscono l oggetto principale della controversia, ma non quando queste materie sono sottoposte al giudice per via incidentale. La distinzione tra domiciliati e non domiciliati è essenziale. I domiciliati in territorio comunitario non possono invocare le norme sulla competenza giurisdizionale di d.i.p. dei singoli stati membri (norme nazionali), ad esempio per l Italia la legge 218, ma è lo stesso regolamento 44/2001 a ripartire la competenza giurisdizionale tra gli stati comunitari. Il criterio generale per l individuazione del giudice competente è quello del foro del domicilio del convenuto, ma sono previsti anche di fori alternativi. Viceversa, se il convenuto non è domiciliato nel territorio di uno Stato membro, la competenza è disciplinata dalle norme di d.i.p. di ciascuno Stato (competenza residua). La giurisdizione disciplinata dal regolamento è suddivisa in 5 fattispecie: foro generale del domicilio (art. 2), foro speciale, alternativo al domicilio, in 7 casi tassativi ed è una facoltà dell attore (art. 5), foro speciale o imperativo, alternativo al domicilio, ma è una facoltà dell attore parte debole se questi è un assicurato, consumatore o lavoratore (sezioni 3, 4 e 5), foro esclusivo (art. 22) in 5 casi tassativi, tale attribuzione produce effetto anche qualora il convenuto non sia domiciliato in territorio comunitario; foro scelto dalle parti (art. 23), anche se il solo attore ha domicilio in territorio comunitario. Chiunque sia domiciliato nel territorio di un determinato Stato membro può, indipendentemente dalla propria nazionalità ed al pari dei cittadini di questo Stato, addurre nei confronti di tale convenuto le norme sulla competenza in vigore nello Stato medesimo, in particolare quelle indicate nell'allegato I (art. 4.2). È un principio che vieta di discriminare chi è domiciliato in altri stati comunitari rispetto a chi è domiciliato nel proprio stato e riguarda le persone fisiche, giuridiche ed enti sprovvisti di personalità giuridica di carattere associativo e non. Ad esempio un italiano domiciliato in Italia potrà, nei confronti di un americano domiciliato in USA, agire nel Regno Unito invocando le disposizioni inglesi relative alla competenza basata su un atto di citazione notificato o comunicato al convenuto durante il suo soggiorno temporaneo a Londra. La determinazione del domicilio delle persone fisiche è demandata dal regolamento agli stati membri. Qualora una parte non sia domiciliata nello Stato membro il giudice adito, per stabilire se ha il domicilio in un altro Stato membro, applica la legge di quest'ultimo Stato. Quindi, per fare un ipotesi estrema, una dopo l altra le leggi di tutti gli stati membri. La persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro, nel caso di competenze speciali o fori speciali cioè fori alternativi a quello generale del domicilio che mirano a valorizzare la presenza di un collegamento stretto tra l organo giurisdizionale e la controversia al fine di agevolare la buona amministrazione della giustizia. Ai sensi dell art. 5 vi sono sette casi di fori speciali, in cui l attore ha la facoltà scegliere, in alternativa al foro generale del convenuto (ratione personae), anche uno speciale in relazione alla materia trattata (ratione materiae). Ad esempio se viene adito il giudice italiano, avrà una doppia competenza: quella generale del domicilio del convenuto e quella speciale scelta dall attore in relazione alla materia trattata. La ratio di questa norma è dovuta al fatto che si ritiene più specifico il giudice competente per materia (foro speciale) rispetto a quello del foro generale del domicilio. I sette casi di fori speciali sono: 1) a. in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita; b. ai fini dell'applicazione della presente disposizione e salvo diversa convenzione, il luogo di esecuzione dell'obbligazione dedotta in giudizio è: - nel caso della compravendita di beni, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto, - nel caso della prestazione di servizi, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto; c. la lettera a) si applica nei casi in cui non è applicabile la lettera b); 4

5 Questa norma chiarisce qual è il luogo di esecuzione dell'obbligazione dedotta in giudizio a seconda se si tratta di beni o servizi e in questo senso differisce rispetto alla convezione di Bruxelles del 1968 che su questo punto non chiariva cosa dovesse intendersi per obbligazione eseguita. Per questi due tipi di contratti, e salvo diversa pattuizione dei contraenti, è competente il giudice del luogo di consegna dei beni o esecuzione della prestazione di servizi, ma sono necessari 2 requisiti: la designazione del luogo di consegna dei beni oggetto della vendita o di esecuzione della prestazione di servizi deve risultare dal contratto, detto luogo deve trovarsi in territorio comunitario. Il giudice italiano, ad esempio, in deroga al foro generale del domicilio se adito in un altro foro dall attore dovrà stabilire, utilizzando la convenzione di Roma del 1980, dal diritto di quale stato sia regolato il contratto e accertare poi, alla luce del diritto di tale stato, il luogo in cui deve ritenersi avvenuta, o avrebbe dovuto avvenire, la prestazione. Se questo luogo è in Italia il giudice italiano è competente, in caso contrario dovrà declinare la giurisdizione a favore del giudice di quello stato e se è in uno stato non comunitario, la giurisdizione è di quello stato. 2) in materia di obbligazioni alimentari, davanti al giudice del luogo in cui il creditore di alimenti ha il domicilio o la residenza abituale o, qualora si tratti di una domanda accessoria ad un'azione relativa allo stato delle persone, davanti al giudice competente a conoscere quest'ultima secondo la legge nazionale, salvo che tale competenza si fondi unicamente sulla cittadinanza di una delle parti; Sono tutte previsioni ispirate all esigenza di facilitare la parte che si presume più debole, cioè quella che vanta il credito alimentare alla quale è consentito agire, oltre che nel foro generale del debitore di alimenti, anche davanti al giudice del luogo in cui essa ha la propria residenza abituale. Se il credito alimentare è fatto valere come domanda accessoria ad un'azione relativa allo stato delle persone, è competente il giudice dell azione principale a meno che la competenza è fondata solo sulla cittadinanza di una delle parti. Non rientrano in quest ultimo caso i giudizi per divorzio, separazione personale e nullità del matrimonio. Il regolamento in materia matrimoniale dispone che la cittadinanza è rilevante solo se coincide con quella dell altro coniuge o se egli è da almeno 6 mesi nello stato in cui agisce in giudizio, per cui in questi casi è competente il giudice dell azione principale e non quello dell azione accessoria (quella per gli alimenti). Questo anche per evitare decisioni contraddittorie: per esempio in una sentenza che afferma l esistenza di un credito alimentare, mentre l altra nega l esistenza di un rapporto di filiazione che ne è il presupposto. 3) in materia di illeciti civili dolosi o colposi, davanti al giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire; In caso di diffamazione a mezzo stampa in più stati membri, la Corte di giustizia 12 europea ha affermato che la vittima può esperire nei confronti dell editore un azione di danni sia davanti ai giudici dello stato in cui è domiciliato l editore e sia davanti ai giudici di tutti gli stati dove la pubblicazione è stata diffusa. Nel caso di vendita di merci difettose, il luogo in cui si verifica il danno è quello in cui le merci sono state vendute per cui è competente il giudice di quello stato e quindi l acquirente potrà agire nei confronti del fabbricante e chiamare in garanzia anche il venditore in quello stesso foro. 4) qualora si tratti di un'azione di risarcimento di danni o di restituzione, nascente da reato, davanti al giudice presso il quale è esercitata l'azione penale, sempre che secondo la propria legge tale giudice possa conoscere dell'azione civile; Per il nostro c.p.p. (artt. 74 e 76), l azione civile per la restituzione ed il risarcimento del danno può essere esercitata dal danneggiato anche nel processo penale attraverso la costituzione di parte civile. Ai sensi dell art. 61 del regolamento, salvo disposizioni nazionali più favorevoli, le persone domiciliate nel territorio di uno Stato membro alle quali venga contestata una violazione non dolosa 12 La Corte di giustizia C.E. è competente a pronunciarsi a titolo pregiudiziale sull interpretazione dei regolamenti in forza dell art. 234 (ex 177) del Trattato e con le modalità ivi indicate (mentre la competenza della Corte ad interpretare in via pregiudiziale la Convenzione di Bruxelles si fonda sul protocollo del Lussemburgo del 3 giugno 1971). 5

6 davanti ai giudici penali di un altro Stato membro di cui non sono cittadini, anche se non compaiono personalmente possono farsi difendere da un avvocato. Tuttavia, il giudice adito può ordinare la comparizione personale; se la comparizione non ha luogo, la decisione emessa nell'azione civile senza che la persona in causa abbia avuto la possibilità di difendersi potrà non essere riconosciuta né eseguita negli altri Stati membri. Cioè si vuole salvaguardare il diritto di difesa nell eventualità che la mancata comparizione dell imputato-convenuto sia dovuta al timore di venire arrestato. 5) qualora si tratti di controversia concernente l'esercizio di una succursale, di un'agenzia o di qualsiasi altra sede d'attività, davanti al giudice del luogo in cui essa è situata; 6) nella sua qualità di fondatore, trustee o beneficiario di un trustcostituito in applicazione di una legge o per iscritto o con clausola orale confermata per iscritto, davanti ai giudici dello Stato membro nel cui territorio il trust ha domicilio; 7) qualora si tratti di una controversia concernente il pagamento del corrispettivo per l'assistenza o il salvataggio di un carico o un nolo, davanti al giudice nell'ambito della cui competenza il carico o il nolo ad esso relativo: a. è stato sequestrato a garanzia del pagamento o b. avrebbe potuto essere sequestrato a tal fine ma è stata fornita una cauzione o un'altra garanzia questa disposizione si applica solo qualora si faccia valere che il convenuto è titolare di un diritto sul carico o sul nolo o aveva un tale diritto al momento dell'assistenza o del salvataggio. Oltre ai casi elencati dall art. 5 sulla competenza speciale, vi sono tre categorie di contratti in cui il giudice ha una competenza imperativa: in materia di assicurazioni, consumatori e di lavoro. In questi tre casi, a differenza dei fori alternativi disposti dall art. 5, l attore può scegliere un foro diverso dal domicilio solo se coincide con quello della parte debole (assicurato, consumatore e lavoratore). Quindi, in caso di controversia tra un datore di lavoro domiciliato in Francia citato in giudizio dal suo lavoratore domiciliato in Italia, questi può adire sia il giudice francese (foro del convenuto) che quello italiano (foro del lavoratore). La ratio quindi è quella di dare un foro alternativo alla parte debole. Tra le poche differenze tra il regolamento 44/2001 e la convezione di Bruxelles del 1968 (convenzione giudiziaria) vi è quella che quest ultima includeva i contratti di lavoro, dei consumatori e di assicurazione nelle obbligazioni contrattuali, mentre il regolamento le inserisce nelle competenze imperative. Ai sensi dell art. 22, al fine di agevolare il buon funzionamento della giustizia, sono determinate 5 ipotesi di competenze esclusive per le quali è irrilevante che il convenuto sia domiciliato al di fuori o entro il territorio comunitario. In questi casi tassativi le parti non hanno alcuna facoltà di deroga (come avviene per le ipotesi dell art. 23 e 24) e qualsiasi giudice operante in uno stato comunitario, che non sia quello individuato dall art. 22, deve dichiarare d ufficio la propria incompetenza (art. 25). Il regolamento dispone che a pronunciarsi in questi casi deve essere il giudice che, per il luogo in cui opera, è nella condizione di conoscere meglio la materia del contendere e che può dare una sentenza rapida rispetto alla domanda giudiziaria. Indipendentemente dal foro generale del domicilio, hanno competenza esclusiva (art. 22): 1) in materia di diritti reali sui beni immobili e relativi contratti d'affitto, i giudici dello Stato membro in cui l'immobile è situato. Tuttavia in materia di contratti d'affitto di immobili ad uso privato temporaneo stipulati per un periodo massimo di sei mesi consecutivi (ad esempio le locazioni stagionali), hanno competenza anche i giudici dello Stato membro in cui il convenuto è domiciliato, purché l'affittuario sia una persona fisica e il proprietario e l'affittuario siano domiciliati nel medesimo Stato membro (ad esempio per un appartamento situato in Italia, locato per massimo 6 mesi, che ha il proprietario e l'affittuario che siano domiciliati in Germania, può essere competente il giudice tedesco); 6

7 2) in materia di validità, nullità o scioglimento di società o persone giuridiche, con sede nel territorio di uno Stato membro, o riguardo alla validità delle decisioni dei loro organi, i giudici di detto Stato membro. Per determinare la sede il giudice applica le norme del proprio d.i.p. 13 ; 3) in materia di validità delle trascrizioni ed iscrizioni nei pubblici registri, i giudici dello Stato membro nel cui territorio i registri sono tenuti; 4) in materia di registrazione o di validità di brevetti, marchi, disegni e modelli e di altri diritti analoghi per i quali è prescritto il deposito ovvero la registrazione, i giudici dello Stato membro nel cui territorio il deposito o la registrazione sono stati richiesti, sono stati effettuati o sono da considerarsi tali a norma di un atto normativo comunitario o di una convenzione internazionale; 5) in materia di esecuzione delle decisioni, i giudici dello Stato membro nel cui territorio ha luogo l'esecuzione. Uno dei tratti caratteristici della disciplina della competenza è la facoltà delle parti di designare il foro. La scelta può essere espressa, formulata dal convenuto nell atto con cui si costituisce in giudizio (art. 23), o tacita (art. 24) e in questo modo il giudice adito dalle parti ha il potere-dovere di decidere su controversie sulle quali normalmente non avrebbe competenza e in tal modo si ha una proroga della competenza del giudice. La scelta delle parti è tacita quando il convenuto compare e si difende davanti al giudice di fronte al quale è stato chiamato in giudizio senza preventivamente contestarne la competenza. Questo comportamento del convenuto è idoneo a sanare il difetto di giurisdizione del giudice adito. Le clausole attributive di competenza non sono valide se in contrasto con le disposizioni in materia di assicurazioni, di consumatori o di contratti individuali di lavoro o se derogano alle norme sulla competenza esclusiva attribuita ai giudici ai sensi dell'articolo 22. Spetta al diritto processuale nazionale del giudice adito (lex fori) la determinazione del momento entro il quale quest ultimo può utilmente far valere il difetto di competenza. Per l art. 23 qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato membro, abbiano attribuito la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato membro a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta a questo giudice o a quelli di questo Stato membro 14, salvo diverso accordo tra le parti. Il consenso delle parti in ordine alla identificazione del giudice può essere manifestato in maniera espressa e contestuale, mediante una c.d. clausola compromissoria o accordo di proroga della competenza, oppure tacita. La designazione può avere luogo sia prima che dopo l insorgere della controversia e può riguardare in via generale l autorità giudiziaria di uno stato membro (per esempio il giudice italiano) o uno specifico giudice (il tribunale di Taranto). La forma scritta della clausola attributiva di competenza comprende qualsiasi comunicazione con mezzi elettronici che permetta una registrazione durevole. Quando nessuna delle parti che stipulano la clausola sulla proroga della competenza è domiciliata nel territorio di uno Stato membro, i giudici degli altri Stati membri non possono conoscere della controversia fintantoché il giudice o i giudici la cui competenza è stata convenuta non abbiano declinato la competenza (art. 23.3). Ad esempio, se le parti sono domiciliate in Italia, ma scelgono la competenza del giudice francese, il giudice italiano non può conoscere la controversia fintantoché il giudice francese non abbia declinato la competenza, anche se è scontato il giudizio in quanto le parti possono dare la competenza al giudice di uno stato membro solo se almeno una è domiciliata in quello stato. 13 Alla luce dell art. 25 della legge 218 il giudice italiano potrebbe ritenere di avere competenza esclusiva in ordine alle controversie relative di una società con sede effettiva in Italia, ma con sede statutaria in altro stato membro i cui giudici, a loro volta, attraverso le norme del loro diritto internazionale privato, potrebbero ritenere di essere investiti di competenza esclusiva. Il conflitto può essere risolto dall art. 29 del regolamento che prescrive al giudice successivamente adito di rimettere la causa a quello che per primo era stato investito della controversia. 14 L art. 23 rende irrilevanti le corrispondenti norme locali, ad esempio il riferimento agli artt e 1342 c.c. italiano. 7

8 Inoltre, la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, consente alle stesse parti contraenti di scegliere la legge regolatrice del contratto, anche se è diversa da quella dei contraenti, ma con il limite delle disposizioni imperative. Il giudice adito deve verificare d ufficio la propria competenza e la possibilità di pronunciarsi sulla ricevibilità della domanda in due casi: (art. 25) se la controversia di cui è stato investito rientri nella competenza esclusiva del giudice di un altro stato membro alla luce dell art. 22; (art. 26) se la parte convenuta sia domiciliata in un altro stato comunitario e non sia contumace e, in questo caso costituendosi potrebbe sanare il difetto di giurisdizione. Il giudice prima di dichiararsi privo di competenza giurisdizionale deve accertare, sospendendo nel frattempo il procedimento, che al convenuto sia stata effettivamente data la possibilità di ricevere la domanda giudiziale in tempo utile per provvedere alla propria difesa ovvero che sia stato fatto tutto il possibile in tal senso. In pratica: se il domicilio del convenuto è in uno stato membro diverso dell Unione europea il giudice si dovrà attenere all art. 19 del regolamento n. 1348/2000 relativo alla notifica e comunicazione negli stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale; se è domiciliato in uno stato al di fuori dell Unione europea applicherà l art. 15 della convenzione dell Aja del 15 novembre 1965 relativa alla notifica all estero degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale. Per la litispendenza, l art. 27 dispone che qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza. Se la competenza del giudice precedentemente adito è stata accertata, il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza a favore del primo. La Corte di giustizia ha più volte precisato che la disposizione relativa alla litispendenza mira ad evitare procedimenti paralleli e il contrasto di decisioni che potrebbe conseguirne 15. Ai sensi dell art. 29, qualora la competenza esclusiva a conoscere delle domande spetti a più giudici, quello successivamente adito deve rimettere la causa al giudice adito in precedenza. Invece, se a favore del giudice adito per primo gioca un titolo non esclusivo di giurisdizione, spetta a lui declinare la giurisdizione a favore del secondo dotato di competenza esclusiva. Le società o altre persone giuridiche sono domiciliate nel luogo in cui si trova: a) la sede statutaria, b) l amministrazione centrale, c) il centro d'attività principale. Può accadere che per una singola controversia può esserci più di un foro generale, se la persona giuridica o società ha la sede statutaria in uno stato, l amministrazione centrale in un altro e magari il centro d'attività principale in un altro ancora. Quindi l attore potrebbe agire contemporaneamente nei tre stati, configurando situazioni di litispendenza da risolvere sulla base dell art. 27: Qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza. Quindi viene adottato il criterio della priorità cronologica, per cui se il giudizio è iniziato prima in Francia e poi in Italia è competente il giudice francese, mentre il giudice italiano deve dichiarare d ufficio la propria incompetenza. La norma sulla litispendenza comunitaria (art. 27) differisce da quella della legge italiana (art. 7) per tre motivi: 1. il regolamento regola la litispendenza solo tra gli stati membri, mentre la legge italiana tra tutti gli altri stati; 15 Nel 2003 (causa C-116/02, Gasser) la Corte di giustizia ha affermato che il giudice adito per secondo deve sospendere il procedimento anche se la sua competenza si basa su un accordo di proroga intercorso tra le parti. In questa occasione la Corte ha sottolineato che non è possibile derogare alla disciplina comunitaria sulla litispendenza per l eccessiva durata dei processi dinanzi alle autorità giudiziarie dello stato in cui ha sede il giudice preventivamente adito (nella fattispecie si trattava dell Italia). 8

9 2. per il regolamento la litispendenza è rilevata d ufficio dal giudice, mentre per la legge italiana è chiesta dalla parte; 3. il regolamento impone al giudice successivamente adito di dichiarare la sua incompetenza a favore di quello adito precedentemente senza dare un giudizio prognostico, cioè senza verificare se quel giudizio ancora in itinere ha o meno la possibilità di essere riconosciuto dal giudice di quello stato, al contrario l art. 7 della legge italiana dispone che solo se il giudice ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l'ordinamento italiano, sospende il giudizio. Il regolamento (art. 30) definisce il momento in cui la causa si considera pendente (la convenzione di Bruxelles taceva al riguardo) stabilendo che un giudice deve considerarsi adito: 1) nel procedimento mediante ricorso quando la domanda giudiziale o un atto equivalente è depositato presso il giudice, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure affinché fosse effettuata la notificazione o comunicazione al convenuto; 2) con atto di citazione se questo deve essere notificato o comunicato prima di essere depositato presso il giudice, quando l'autorità competente per la notificazione o comunicazione lo riceve, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure affinché l'atto fosse depositato presso il giudice. Il problema della litispendenza può configurarsi anche con le persone fisiche, qualora più stati comunitari, in base al proprio diritto interno, le ritenessero domiciliate nel proprio territorio. Diversa dalla litispendenza, è la connessione dove le cause pendenti in due paesi non sono identiche, ma connesse. Ad esempio una controversia per la compravendita di un immobile, causa sia di un mancato pagamento che di una domanda ricovenzionale. La nozione di connessione è data dall art. 6 e dall ultimo comma dell art. 28, per il quale sono connesse le cause aventi tra di loro un legame così stretto da rendere opportune una trattazione e decisione uniche per evitare soluzioni tra di loro incompatibili ove le cause fossero trattate separatamente. Si ha quindi un ipotesi che implica l assunzione della competenza per territorio di un giudice che in principio non vi rientrerebbe. Al fine di agevolare la buona amministrazione della giustizia in talune ipotesi di connessione, oggettiva e soggettiva, rispetto al principio di vicinanza si deroga attraverso la previsione di fori facoltativi davanti ai quali il convenuto può venir chiamato in giudizio con un meccanismo che, qualora cause connesse siano già in corso davanti a giudici di stati membri diversi, uno di essi ceda il passo all altro, in modo che un unico giudice tratti e decida entrambe le cause al fine di evitare decisioni contraddittorie. Per l art. 6 vi sono 4 casi nelle quali una persona (fisica o giuridica) domiciliata in uno stato membro può essere convenuta in giudizio in un altro stato configurabile non come foro generale, ma speciale alternativo: 1) Connessione soggettiva. In caso di pluralità di convenuti, davanti al giudice del luogo in cui uno qualsiasi di essi è domiciliato. 2) Connessione oggettiva. Qualora si tratti di chiamata in garanzia o altra chiamata di terzo, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale, sempre che quest'ultima non sia stata proposta solo per distogliere colui che è stato chiamato in causa dal suo giudice naturale 16. 3) Connessione oggettiva. Qualora si tratti di una domanda riconvenzionale nascente dal contratto o dal fatto su cui si fonda la domanda principale, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale; 4) Connessione oggettiva. In materia contrattuale, qualora l'azione possa essere riunita con un'azione in materia di diritti reali immobiliari proposta contro il medesimo convenuto, davanti al giudice dello Stato membro in cui l'immobile è situato. In pratica è possibile, oltre che far 16 Per giudice naturale qui si intende sia quello indicato dall art. 2.1 che quello alternativo indicato dell art. 5, mentre il compito di accertare l eventuale abuso dell azione principale spetta al giudice nazionale. 9

10 valere una garanzia reale sull immobile, chiedere a questo giudice di condannare per inadempimento contrattuale il debitore domiciliato in altro stato membro. A queste 4 ipotesi di connessione va aggiunta una 5^ dell art. 7 che riguarda le azioni relative alla responsabilità nell impiego o nell esercizio di una nave. Se più cause connesse siano pendenti davanti a giudici di stati membri differenti, il giudice successivamente adito può sospendere il procedimento in attesa che si concluda quello iniziato per primo in un altro stato membro (art. 28.1). Quindi mentre per la litispendenza vi è l obbligo per il giudice di accertare la competenza, per la connessione vi è una facoltà. Se tali cause sono pendenti in primo grado, il giudice successivamente adito può inoltre dichiarare la propria incompetenza su richiesta di una delle parti a condizione che il giudice precedentemente adito sia competente a conoscere delle domande proposte e la sua legge consenta la riunione dei procedimenti (art. 28.2). I provvedimenti provvisori o cautelari sono volti alla conservazione di una situazione di fatto o di diritto per preservare diritti dei quali spetterà poi al giudice di merito accertare l esistenza. Il giudice al quale il regolamento affida la competenza è altresì competente ad adottare quei provvedimenti che il suo diritto nazionale prevede affinché la sentenza abbia effettiva esecuzione. Ai sensi dell art. 31, i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza del regolamento, la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato membro, ma deve comunque esistere un effettivo nesso di collegamento fra l oggetto del provvedimento richiesto e la competenza territoriale dello stato membro del giudice adito. Per quel che concerne il diritto italiano, l art. 31 del regolamento rimette in gioco le previsioni dell art. 10 della legge 218, secondo cui il giudice italiano ha giurisdizione per adottare un provvedimento di natura cautelare, oltre a quando ha giurisdizione sul merito della controversia, anche quando il provvedimento richiesto deve essere eseguito in Italia 17. Il regolamento comunitario sulle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale Il primo trattato sulla competenza, il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di potestà dei genitori sui figli comuni è la convenzione del Le differenze tra alcune norme nazionali sulla competenza giurisdizionale e il non facile riconoscimento delle sentenze ostacolano la libera circolazione delle persone e il buon funzionamento del mercato interno. Per queste ragioni, in luogo della convenzione del 1998, l Unione europea emana il regolamento (CE) n. 1347/2000 del 29 maggio 2000 (c.d. Bruxelles II), in vigore dal 1 marzo 2001, con il fine di uniformare le norme sui conflitti di competenza in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale. Nel 2002 la Commissione europea presenta una proposta che integra in un sistema completo le norme del regolamento n. 1347/2000 con quelle contenute nella proposta della Commissione e nell iniziativa francese sull esecuzione reciproca delle decisioni in materia di diritto di visita 18 ai figli minori. Sulla base di detta proposta, viene approvato il regolamento n. 2201/2003 del 27 novembre 2003 (Bruxelles II) 19 sulla competenza, il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e responsabilità genitoriale che abroga il regolamento n. 1347/ Vi è una particolare tipologia di provvedimenti cautelari di carattere inibitorio nota al sistema processuale inglese: le anti-suit injunctions (ingiunzioni di anti-abito). Mediante una ingiunzione di questo tipo, e a pena di contempt of the court (disprezzo della corte), il giudice inglese può vietare ad un soggetto convenuto in un procedimento, di iniziare o di proseguire una causa in un altro stato. La Corte di giustizia che ha statuito nel senso della incompatibilità della norma inglese (sentenza 27 aprile 2004) con la fiducia reciproca tra gli stati comunitari. 18 Per il punto (10) del preambolo del regolamento 2201/2003, è il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo. 19 Si applica dal 1 marzo 2005, ad eccezione degli articoli 67, 68, 69 e 70 che si applicano dal 1 agosto

11 I regolamenti n. 1347/2000 e n. 2201/2003 non vincolano la Danimarca che non ha partecipato alla loro formazione, come si evince dal paragrafo (31) del preambolo 20. Il regolamento Bruxelles II si applica da una parte al divorzio, alla separazione personale e all annullamento del matrimonio (come il regolamento 1347/2000), dall altra all attribuzione, all esercizio, alla delega, alla revoca totale o parziale della responsabilità genitoriale indipendentemente da qualsiasi nesso con un procedimento matrimoniale per garantire parità di condizioni a tutti i minori. Il regolamento 2201/2003, al pari del 1347/2000, oltre a dettare norme di giurisdizione, disciplina il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni straniere in materia matrimoniale, considerando esclusivamente gli effetti sul vincolo matrimoniale, mentre sono esclusi quelli di natura patrimoniale e personale (ad esempio il diritto al nome). La disciplina in materia matrimoniale Per il regolamento Bruxelles II, i titoli di giurisdizione per le domande di divorzio, separazione personale dei coniugi e annullamento del matrimonio alternativamente operanti sono: la residenza abituale 21 di uno o entrambi i coniugi, la cittadinanza 22 comune, oppure, il «domicile 23» comune. L art. 7 - Competenza residua dispone: qualora nessun giudice di uno stato membro sia competente ai sensi degli articoli 3, 4 e 5 del regolamento, la competenza è determinata dalla legge nazionale di ciascuno. Il cittadino comunitario che ha la residenza abituale nel territorio di un altro Stato membro può, al pari dei cittadini di quest'ultimo, invocare le norme sulla competenza contro un convenuto che non ha né la residenza abituale, né la cittadinanza di uno Stato membro o che, nel caso del Regno Unito e dell'irlanda, non ha il proprio «domicile» nel territorio di uno di questi Stati. Data la materia di cui il regolamento si occupa, alla cittadinanza del convenuto viene attribuito un ruolo decisivo, a differenza di quanto avviene nell ambito del regolamento Bruxelles I che ne prescinde. Inoltre, diversamente dal regolamento 44/2001, il 2201/2003, riconosce alla volontà delle parti uno spazio assolutamente marginale, sicché la comparizione in giudizio del convenuto non può sanare il difetto di giurisdizione del giudice adito. In relazione alla reciproca fiducia che deve regnare tra gli stati comunitari, il regolamento stabilisce che ai fini del riconoscimento nessun controllo della competenza giurisdizionale del giudice può essere effettuato, nemmeno attraverso il limite dell ordine pubblico (art. 24). L autorità giurisdizionale davanti alla quale pende un procedimento in base all'articolo 3 è competente anche per esaminare la domanda riconvenzionale, se rientra nel campo d'applicazione del regolamento (art. 4). Ad esempio se in ordine alla domanda principale, in base al regolamento, sussiste la giurisdizione italiana e, in base al diritto processuale, competente per territorio è il tribunale di Taranto, a questo tribunale deve essere rivolta in via riconvenzionale anche la domanda che in via principale dovrebbe porsi ad una altro tribunale. Data l indisponibilità dei diritti oggetto delle procedure che rientrano nella sua sfera di applicazione, il regolamento Bruxelles II non da spazio alla volontà delle parti come titolo di giurisdizione, ad eccezione di un caso: se vi è una domanda congiunta che richiede la giurisdizione nello stato di residenza abituale di uno dei coniugi Al contrario, Regno Unito e Irlanda, pur avendo anch essi diritto a non vincolarsi, hanno preferito partecipare all adozione e impegnarsi all applicazione del regolamento (paragrafo 30). 21 La relazione Borràs, sulla scorta della giurisprudenza della Corte di giustizia concernente la distinzione tra residenti e non ai fini fiscali, ritiene che il regolamento abbia accolto una definizione autonoma di residenza e cioè luogo in cui l interessato ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente o abituale dei propri interessi, fermo restando che occorre tener conto di tutti gli elementi di fatto che contribuiscono alla sua costituzione. 22 Per la cittadinanza una qualificazione autonoma non è possibile per il suo carattere giuridico-politico, ma è definita da ciascuno stato. 23 Art. 3.2: Ai fini del presente regolamento la nozione di «domicile» cui è fatto riferimento è quella utilizzata negli ordinamenti giuridici del Regno Unito e dell'irlanda. 24 Art. 3.1, lettera a) quarto trattino. 11

12 L art verifica della competenza - dispone che il giudice di uno Stato membro, investito di una controversia per la quale il regolamento non prevede la sua competenza e per la quale è competente un'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro, dichiara d'ufficio la propria incompetenza. Questa disposizione si salda con l art. 18.1: in caso di mancata comparizione del convenuto che abbia residenza abituale in uno stato membro diverso da quello nel quale è stato chiamato in giudizio, l'autorità giurisdizionale competente è tenuta a sospendere il procedimento fin quando non si sarà accertato che al convenuto è stata data la possibilità di ricevere la domanda giudiziale o un atto equivalente in tempo utile perché questi possa presentare le proprie difese, ovvero che è stato fatto tutto il possibile a tal fine 25. Quando è necessario notificare la domanda giudiziale in uno stato diverso da quello del foro: se è uno stato comunitario, il giudice adito applica l art. 19 del regolamento 1348/2000, sulla notifica negli stati membri di atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale; se non è uno stato comunitario, applica l art. 15 della convenzione dell Aja del 1965 relativa alla stessa materia. L art. 16 dispone che il giudice si considera adito alla data in cui la domanda giudiziale viene depositata, purché l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure cui era tenuto affinché fosse effettuata la notifica al convenuto. Se invece, in forza del diritto locale, l atto deve essere notificato prima del deposito, il giudice si considera adito alla data in cui l atto è ricevuto dall autorità competente ai fini della notifica, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure cui era tenuto affinché l'atto fosse depositato presso l'autorità giurisdizionale. La regola base della litispendenza è data dall art. 19.1: qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diversi e tra le stesse parti siano state proposte domande di divorzio, separazione personale dei coniugi e annullamento del matrimonio, l'autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d'ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza dall'autorità giurisdizionale preventivamente adita. L incompetenza del secondo giudice a favore di quello preventivamente adito è dichiarata solo dopo che questi ha accertato di avere giurisdizione. La disposizione disciplina tanto i casi di vera e propria litispendenza, caratterizzati da un identità soggettiva ed oggettiva delle domande (ad esempio un azione di divorzio intentata sia in Francia che in Italia), quanto i casi di falsa litispendenza, relativamente a domande aventi oggetto o titolo diversi (ad es. azione di divorzio intentata in Francia e azione di separazione intentata in Italia). Ai sensi dell art. 20, in casi d'urgenza, le autorità giurisdizionali di uno Stato membro possono adottare provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge interna, relativamente alle persone presenti in quello Stato o ai beni in esso situati, anche se, a norma del regolamento, è competente a conoscere nel merito l'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro. Detti provvedimenti cessano di essere applicabili quando l'autorità giurisdizionale dello stato membro competente nel merito abbia adottato i provvedimenti ritenuti appropriati 26. Ai fini della giurisdizione, la legge 218 attribuisce rilievo alla cittadinanza italiana (anche di un solo coniuge) e alla circostanza che il matrimonio sia celebrato in Italia 27, nonché al domicilio e alla residenza del coniuge convenuto (art. 3.1). Bisogna aggiungere che per il c.p.c. italiano vi è una competenza per territorio, per cui la residenza dell attore - a prescindere da cittadinanza e durata - vale a fondare la giurisdizione del giudice italiano. Ciò deriva dalla previsione secondo cui se il convenuto non ha residenza, domicilio o dimora nello stato o, se la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui risiede l attore 28. Questo crea un caso di giurisdizione esorbitante del giudice italiano, in quanto è competente per territorio sia per il convenuto che per l attore, ma l art c.p.c. non dovrebbe applicarsi come titolo di giurisdizione. La disciplina in materia di responsabilità genitoriale 25 Questa norma trova riscontro nell art. 22 lett. b) sulla riconoscibilità delle sentenze rese in contumacia. 26 Analogamente all art. 20, dispone l art. 10 della legge 218/ Art. 32, giurisdizione in materia di nullità, annullamento, separazione personale e scioglimento. 28 Artt c.p.c. e 4.1, legge 1 dicembre 1970, n

13 Ai fini del regolamento Bruxelles II per responsabilità genitoriale si intendono i diritti e i doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo riguardanti la persona o i beni del minore. La responsabilità genitoriale comprende: il diritto di affidamento, cioè l insieme dei diritti e doveri concernenti la cura del minore (in particolare il diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo luogo di residenza); il diritto di visita, cioè il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato nel tempo. Il regolamento 1347/2000 contemplava, oltre alle questioni di natura matrimoniale, le questioni concernenti la potestà dei genitori sui figli (biologici e adottivi di entrambi i coniugi) solo se sollevate contestualmente ai procedimenti in materia matrimoniale. Inoltre il suo campo di applicazione comprendeva le azioni dirette a disciplinare l affidamento, ma sussistevano dei dubbi circa le azioni concernenti il diritto di visita. A questi dubbi risponde il regolamento n. 2201/2003 disponendo l ambito di applicazione delle norme comunitarie alle seguenti materie: a) diritto di affidamento e di visita; b) tutela, curatela ed altri istituti analoghi; c) designazione e funzioni di qualsiasi persona o ente aventi la responsabilità della persona o dei beni del minore o che lo rappresentino o lo assistano; d) collocazione del minore in una famiglia affidataria o in un istituto; e) misure di protezione del minore legate all'amministrazione, alla conservazione o all'alienazione dei sui beni (art. 1.2). Non si distingue tra minori nati in costanza di matrimonio, fuori o dal precedente matrimonio di uno dei genitori. Il regolamento Bruxelles II attribuisce la competenza generale al giudice dello stato membro in cui il minore risiede abitualmente alla data di presentazione della domanda 29, nell interesse superiore del minore e di conformarsi al criterio di vicinanza della convenzione dell Aja del prescindendo dalla circostanza che il minore si trovi effettivamente all interno o all esterno della Comunità. L individuazione della residenza abituale del minore è una questione che il giudice deve valutare caso per caso e, qualora non possa essere stabilita, diventa competente il giudice dello stato membro in cui il minore si trova, anche in presenza di minori rifugiati o sfollati (art. 13). È inoltre prevista la possibilità di prorogare la giurisdizione, infatti i coniugi possono accettare che il giudice che si è pronunciato sul loro matrimonio, divorzio, separazione personale o annullamento provveda anche in ordine alla responsabilità nei confronti dei figli comuni, se ciò risponde all interesse superiore dei minori. Detta competenza cessa appena sia passata in giudicato la sentenza in materia matrimoniale o quella sulla responsabilità genitoriale. I titolari della responsabilità genitoriale possono prorogare la competenza a favore dei giudici di uno stato membro con cui il minore abbia un sostanziale legame, in particolare se vi risiede abitualmente chi ha responsabilità genitoriale o è cittadino di quello stato: incombe sui giudici così scelti l obbligo di accertare se l esercizio della competenza prorogata è nell interesse superiore del minore (art. 12.3). Laddove non sussista la competenza di alcuna autorità di uno stato membro ai sensi degli artt. 8-13, è previsto che ciascuno stato membro possa affermare o declinare la giurisdizione alla luce del proprio diritto nazionale (art. 14, competenza residua). In via eccezionale, il giudice di merito di uno Stato se ritiene che l'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro con il quale il minore abbia un legame particolare sia più adatto a trattare il caso o una sua parte specifica e ove ciò corrisponda all'interesse superiore del minore può: interrompere l'esame del caso o della parte in questione e invitare le parti a presentare domanda all'autorità giurisdizionale dell'altro Stato oppure chiedere all'autorità giurisdizionale dell'altro Stato membro di assumere la competenza (art. 15). Il titolo di giurisdizione è dato dalla residenza abituale del minore (precedente o posteriore all inizio del procedimento), dalla cittadinanza del minore, dalla residenza abituale di uno dei titolari della responsabilità genitoriale e dalla situazione dei beni del minore (art. 15.3). È comunque necessaria 29 Il regolamento n. 1347/2000 ancorava invece la competenza in materia di potestà genitoriale a quella in materia di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio. 30 Firmata dall'italia nell'aprile 2003; non ancora in vigore per l'italia. 13

14 la richiesta di uno dei soggetti interessati o l accettazione di almeno una delle parti se il trasferimento è disposto d ufficio o su richiesta del giudice di un altro stato membro. Sul tema specifico della sottrazione dei minori, il regolamento del 2003 innova fortemente rispetto al regolamento n. 1347/2000 che ad esso dedicava solo l art. 4, ispirato alla convenzione dell Aja del La nuova disciplina, dettata dagli artt. 10 e 11, appare originale in quanto si discosta sia dalla convenzione dell Aja del 1980 che da quella del Il nuovo regolamento riconosce alle autorità dello Stato in cui il minore è trattenuto solo la facoltà di adottare provvedimenti meramente provvisori contro il ritorno del bambino, al quale deve seguire una decisione di affidamento resa dai giudici dello stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato ritorno. È una soluzione che presuppone fiducia nello spazio giudiziario comune e dovrebbe avere un effetto deterrente contro la sottrazione dei minori, in quanto non sarà più possibile ottenere il trasferimento della competenza giurisdizionale dopo aver commesso tale illecito. La legge italiana La norma generale sulla giurisdizione italiana è data dall art. 3 della legge 218, a cui si aggiunge l art. 9 sulla giurisdizione volontaria e gli artt. 32, 37 e 50 sulla giurisdizione speciale, rispettivamente in materia di matrimonio, filiazione e di successioni. In relazione alle norme comunitarie, la legge sul diritto internazionale privato assume un carattere residuale (o marginale) in quanto applicabile solo se non vi sono norme comunitarie o convenzionali. Infatti l art. 2.1 della legge 218 dispone: Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'italia. Nel sistema originariamente delineato dal c.p.c. la cittadinanza italiana del convenuto era il titolo generale di giurisdizione a cui si affiancava, implicitamente, il domicilio e la residenza in Italia ed enfaticamente si parlava del giudice italiano come giudice naturale del cittadino italiano. Con la riforma del 1995 la cittadinanza italiana non figura più tra i titoli generali di giurisdizione (o principali), ma solo nelle norme speciali. Infatti l art. 3.1 contempla come titoli generali di giurisdizione, il domicilio e la residenza in Italia del convenuto 31. Il successivo comma 2 stabilisce che taluni criteri di giurisdizione stabiliti dalla convenzione del 1968 (oggi il richiamo deve essere riferito al regolamento 44/2001) devono essere applicati anche se il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente. Il giudice italiano, quando applica il regolamento 44/2001 in forza del richiamo dell art. 3.2, non solo dovrà attenersi alle pronunzie interpretative rese dalla Corte di giustizia, ma egli stesso potrà chiedere a titolo pregiudiziale l interpretazione. L ultima frase dell art. 3.2 dispone che, per le materie escluse dal campo di applicazione dal regolamento 44/2001 (materia fiscale, doganale, amministrativa, capacità delle persone fisiche, regime patrimoniale tra coniugi, testamenti, successioni, eccetera) la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri della competenza per territorio, sanciti dal codice di procedura civile. Al riguardo l art c.p.c. dispone che nei casi in cui il convenuto non abbia la residenza abituale, ne il domicilio, ne dimora in Italia così come nei casi in cui la dimora è sconosciuta è competente il giudice del luogo in cui risiede l attore. L art. 4.1 riguarda l accettazione della giurisdizione italiana che sussiste anche se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata per iscritto, oppure se il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo (accettazione tacita). L art. 4.2 dispone: la giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili (c.d. accordo di deroga 32 ). Sebbene la norma sia limitata ai diritti disponibili, la 31 Oppure se il convenuto ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio ai sensi dell art. 77 c.p.c. 32 La deroga, a differenza della proroga che può riguardare qualsiasi causa, deve essere inerente cause per diritti di cui le parti possono liberamente disporre. L art. 4.2 non contempla la deroga tacita o per fatti concludenti, invece l art. 4.1 prevede solo la proroga tacita della giurisdizione italiana. 14

15 disposizione ha notevole importanza in quanto riguardano la maggior parte dei rapporti commerciali transnazionali, dove spesso sono in gioco interessi rilevanti. La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa (art. 4.3). Questa previsione implica, come rileva la relazione ministeriale, che il giudice italiano è tenuto ad esaminare nel merito la domanda che gli venga riproposta, anche se in precedenza si era dichiarato privo di giurisdizione con sentenza definitiva. In base all art. 5, tutti i titoli di giurisdizione di cui si è parlato finora, dal domicilio del convenuto, alla proroga convenzionale e all accettazione da parte del convenuto, sono inoperanti rispetto alle azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all estero. In ordine a tale azione la giurisdizione italiana non sussiste. Va detto che la portata di questa norma è ridotta rispetto a quella dell art. 22 del regolamento 44/2001 (diritti reali 33 su immobili e contratti d'affitto di immobili), concernendo le sole azioni reali. Per effetto di norme internazionali, ai sensi dell art. 11 la legislazione italiana è esclusa per particolari categorie di convenuti quali gli stati stranieri, gli agenti diplomatici e altri loro organi, le organizzazioni internazionali e i loro funzionari. La motivazione tradizionale dell esenzione dalla giurisdizione consisteva nell affermare l immunità in base al principio del rispetto della loro sovranità (secondo la massima par in parem non habet iurisdictionem) che dottrina e giurisprudenza intendevano affermando la piena esenzione dalla giurisdizione degli stati stranieri su qualsiasi tipo di causa. Tuttavia, in seguito parte della dottrina e della giurisprudenza ridusse la portata della consuetudine con la teoria dell immunità ristretta, distinguendo tra atti dello stato straniero posti in essere nell esercizio del potere sovrano (cosiddetti atti iuri imperii), per i quali vi è l immunità, ed atti posti in essere nell esercizio di attività privatistiche (c.d. iure gestionis), per i quali non vi sono privilegi. I nostri giudici non possono esercitare giurisdizione, neanche se il rapporto di lavoro tra il personale e lo stato cui appartiene l ambasciata o il consolato attiene all organizzazione interna di tale stato. La Cassazione (sentenza sez. unite 27/5/1999, n. 313) ha ritenuto non sussistere giurisdizione italiana in ordine alle domande, anche di natura meramente patrimoniale, quando il loro accoglimento può derivare solo dall accertamento che, nell esercizio dei propri poteri di organizzazione, lo stato estero si è comportato in modo contrario al diritto. Nell ambito, invece, delle attività dello stato estero non attinenti alla propria organizzazione (compravendite, affitti, ecc.) esiste la possibilità di esercitare la giurisdizione. Il d.lgs. 7 aprile 2000 n. 163 sulla disciplina del personale assunto localmente dalle rappresentanze diplomatiche, dagli uffici consolari e dagli istituti italiani di cultura all estero ha stabilito che, fermo restando quanto disposto in materia dalle norme di diritto internazionale generale e convenzionale, competente a risolvere le eventuali controversie è il foro locale. L immunità diplomatica trattata fino adesso riguarda il processo di cognizione, mentre considerazioni diverse vanno fatte per il processo esecutivo, ossia per quanto riguarda la sottoposizione a misure coercitive di beni statali stranieri presenti in Italia. In proposito va innanzitutto ricordata la legge 15 luglio 1926 n che, a condizione di reciprocità, escludeva la possibilità di procedere al sequestro o pignoramento ed in genere ad atti esecutivi su beni mobili o immobili, navi, crediti, valori ed ogni altra cosa spettante ad uno stato estero senza l autorizzazione del Ministero per la Giustizia, anche se l autorizzazione veniva quasi sempre negata. Dopo varie sentenze restrittive del campo di applicazione di questa legge, si è giunti alla sentenza 15 luglio 1992, n. 329 della Corte costituzionale che ha privato di ogni effetto la legge 1263/26 in riferimento all art. 10 Cost. che dispone che l ordinamento italiano si conforma alla consuetudine internazionale. Per la Consulta i beni di stati esteri presenti in Italia destinati all esercizio di funzioni pubbliche sono immuni ex se da misure coercitive, indipendentemente dalla condizione di reciprocità, la quale non è prevista dall art. 10 Cost. (a differenza dell art. 11), ne dalla consuetudine internazionale che per il suo tramite viene trasformata in una norma di diritto interno. 33 I diritti reali possono essere di godimento (l usufrutto) o diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca). 15

16 Dall altro lato, i beni di stati esteri presenti in Italia e non destinati all esercizio della funzione sovrana o a fini pubblici (c.d. iure gestionis) non sono esenti da misure coercitive, infatti la Consulta afferma che il requisito dell autorizzazione ministeriale contrasta con il precetto costituzionale (art. 24) che sancisce il diritto del singolo alla tutela giurisdizionale dei propri diritti. Quanto alle organizzazioni internazionali (Nazioni Unite, FAO, NATO, eccetera), l esenzione dalla giurisdizione italiana di cui esse godono è determinata dagli appositi accordi in materia. Ove le convenzioni non provvedano, anche qui vale il principio del limite alla giurisdizione dei giudici in connessione a ciò che riguarda l organizzazione interna di enti i quali, forniti di personalità internazionale, appaiono assimilabili agli stati. Per quanto riguarda le misure coercitive, la Cassazione ha ripetutamente riconosciuto che la complessa normativa concernente i Quartieri generali militari creati dal Trattato del nord Atlantico, comporta l immunità dall esecuzione coattiva dei soli beni destinati al soddisfacimento dei loro compiti istituzionali, in armonia con il preminente interesse alla difesa dello Stato italiano. Per gli agenti diplomatici conviene distinguere tra gli atti compiuti nell esercizio delle loro funzioni da quelli che non lo sono. Nel primo caso non rispondono personalmente ricadendo nell ipotesi dell esenzione della giurisdizione degli stati stranieri, nei casi e con i limiti di cui si è detto, nel secondo caso vi è una norma consuetudinaria internazionale (la cui portata non è del tutto pacifica) che esenta gli agenti diplomatici dalla giurisdizione civile, penale e amministrativa dello stato presso il quale sono accreditati 34. Queste sono le c.d. immunità diplomatiche, ispirate all opportunità di permettere all agente diplomatico di svolgere liberamente la propria funzione (in base al principio ne impediatur legatio). Una norma automaticamente introdotta nel nostro ordinamento poiché l art. 10 della Costituzione prescrive che l ordinamento giuridico si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La determinazione del preciso contenuto della norma consuetudinaria circa le immunità diplomatiche è materia propria del diritto internazionale pubblico. Basti qui dire che la norma, originariamente sorta a protezione dei soli capi missione, ha finito per essere estesa a tutti i membri della missione diplomatica e alle loro famiglie 35. Le eccezioni al principio di immunità 36 e la possibilità di rinunciarvi 37 sono oggetto di specifica disciplina della convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni e immunità diplomatiche. Quanto agli organi di stati esteri, i capi di stato, i capi di governo ed i ministri degli esteri (per le due ultime categorie solo allorché si trovino in Italia in veste ufficiale) godono di immunità della giurisdizione civile analogamente a quanto si è visto per gli agenti diplomatici. Più limitate sono le immunità concesse, in base ad apposite norme convenzionali, agli agenti e funzionari di organizzazioni internazionali. In tema di connessione l art. 6 della legge 218 questioni preliminari dispone: Il giudice italiano conosce, incidentalmente, le questioni che non rientrano nella giurisdizione italiana e la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domanda proposta. In altre parole, per ragioni di economia processuale è riconosciuto al giudice italiano il potere di decidere anche in merito a questioni preliminari, sia pure incidentalmente, con effetto circoscritto alla definizione della domanda principale di cui è stato investito. La litispendenza (nei casi al di fuori di quelli previsti dall art. 27 del regolamento 44/2001) è regolata dall art. 7 - pendenza di un processo straniero: quando, nel corso del giudizio, sia eccepita (non può essere rilevata dal giudice) la previa pendenza tra le stesse parti di domanda, avente il 34 L immunità piena dell agente diplomatico incontra alcune eccezioni disposte dall art. 31 della convenzione di Vienna del 1961 (azione reale su immobili privati, azione successoria, azione relativa a rapporti giuridici connessi alla libera professione o attività commerciale). 35 Mentre non pare che l immunità spetti al personale non diplomatico facente parte della missione, come cancellieri, segretari, ecc. 36 Azioni reali su immobili posseduti a titolo privato, azioni riguardanti attività commerciali o professionali non connesse alle funzioni ufficiali di agente diplomatico, ecc. 37 Ma deve promanare dallo stato a cui l agente appartiene e non dal diplomatico stesso. 16

17 medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l'ordinamento italiano, sospende il giudizio. La sospensione è subordinata alla previsione che la decisione straniera soddisferà i requisiti necessari al suo riconoscimento. Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero non è riconosciuto nell'ordinamento italiano, il giudizio in Italia prosegue previa riassunzione ad istanza della parte interessata. La pendenza della causa innanzi al giudice straniero si determina secondo la legge dello Stato in cui il processo si svolge. L art. 8 dispone che per la determinazione della giurisdizione italiana si applica l'art. 5 c.p.c. 38 Tuttavia la giurisdizione sussiste anche se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo. Quest ultima frase della norma contraddice in parte l art. 5 c.p.c. che fissa la giurisdizione allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda. È una soluzione che riflette un precedente orientamento giurisprudenziale e risponde al principio di economia dei giudizi in ordine a situazioni non totalmente interne al nostro ordinamento. La giurisdizione volontaria (art. 9) è particolarmente ampia e sussiste quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana. Inoltre la giurisdizione volontaria è ammessa per specifiche questioni quali: la scomparsa, l assenza e la morte presunta (art. 22.2); l adozione (art. 40); la protezioni dei maggiorenni incapaci (art. 44). In materia cautelare, ai sensi dell art. 10, la giurisdizione italiana sussiste quando: il provvedimento (ad esempio un sequestro) deve essere eseguito in Italia; il giudice italiano ha giurisdizione nel merito; in questo caso la misura cautelare è strumentale rispetto al procedimento di cognizione che può svolgersi anche all estero, purché astrattamente suscettibile di cadere anche sotto la giurisdizione italiana. Ai sensi dell art. 11 il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. Tale norma, deve essere collegata con l art. 4 che impone che l accettazione sia provata per iscritto, ma può essere accettata anche se il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo. Tuttavia, il difetto di giurisdizione è rilevato dal giudice d'ufficio, sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace, se la controversia ha per oggetto immobili situati all estero, o se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale. Ai sensi dell art. 12, il processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana e lo stesso principio vale quando si svolgono in altri stati. La norma non prende una posizione specifica del diritto applicabile alla prova e l art. 14 della convenzione di Roma conferma che la questione non sembra suscettibile di una soluzione unitaria, in quanto assume connotati diversi ed è intrecciata con questioni di forma. Sulla possibilità che il giudice italiano adotti un provvedimento previsto dal diritto straniero diverso da quello contemplato dal nostro ordinamento processuale è da ritenersi inammissibile ove non sia compatibile con i principi del nostro sistema giuridico, mentre è tendenzialmente possibile se il nostro ordinamento conosca il provvedimento richiamato dal diritto straniero. Per esempio il giudice italiano potrebbe omologare la nomina del tutore di un incapace compiuta, in base al diritto straniero, dal consiglio di famiglia, dato che i provvedimenti di omologazione, sia pure in contesti diversi, sono utilizzati dal nostro ordinamento. La giurisdizione speciale è disposta dagli artt. 32, 37 e 50: 38 Art. 5 - Momento determinante della giurisdizione e della competenza - La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo. 17

18 art in materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione personale e di scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti dall'art. 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia. art in materia di filiazione e di rapporti personali fra genitori e figli la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti rispettivamente da gli artt. 3 e 9, anche quando uno dei genitori o il figlio è cittadino italiano o risiede in Italia. art in materia successoria la giurisdizione italiana sussiste: a) se il defunto era cittadino italiano al momento della morte; b) se la successione si è aperta in Italia; c) se la parte dei beni ereditari di maggiore consistenza economica è situata in Italia; d) se il convenuto è domiciliato o residente in Italia o ha accettato la giurisdizione italiana, salvo che la domanda sia relativa a beni immobili situati all'estero; e) se la domanda concerne beni situati in Italia. LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO Nella legge di riforma del 1995, le norme di conflitto vere e proprie volte a regolare il diritto applicabile (artt ) sono precedute da alcune regole di funzionamento 39 (artt ) nelle quali il legislatore ha provveduto a disciplinare talune questioni generali della materia, colmando parecchie lacune della precedente normativa. L individuazione del diritto applicabile avviene, secondo quanto precisa la relazione ministeriale, per mezzo di norme che, con riguardo a determinate categorie di situazioni giuridiche, si servono di un criterio di collegamento per designare la legge applicabile, cioè di una circostanza idonea a dimostrare una connessione, un collegamento o attacco, con l ordinamento giuridico di un altro stato, da cui il giudice italiano deve desumere la norma idonea a regolare il caso. L armonia internazionale delle soluzioni non è uno dei valori nel diritto internazionale privato, in quanto accanto a regole che tendono a realizzare l apertura dell ordinamento nazionale verso gli ordinamenti giuridici stranieri, ve ne sono altre che invece sono dirette, o vengono semplicemente sfruttate, per ostacolare il coordinamento e l apertura verso l esterno. Un esempio è la c.d. eccezione di ordine pubblico (regolarmente prevista anche negli altri ordinamenti) che consente di rifiutarsi di riconoscere le sentenze straniere e disapplicare le norme di conflitto nazionali, in quei casi in cui il riconoscimento della sentenza straniera o l applicazione del diritto straniero condurrebbe ad un risultato inaccettabile. Lo stesso discorso vale per le norme di applicazione necessaria. Le norme di conflitto sono strumentali intervenendo a guidare il giudice nella scelta del diritto da applicare per decidere di situazioni e rapporti giuridici i quali, oltre che con il nostro, sono collegati con un altro ordinamento straniero da almeno uno degli elementi assunti come criterio di collegamento. Ad esempio, il giudice italiano chiamato a decidere della capacità di agire di un italiano domiciliato in Germania applicherà l art. 2 del nostro c.c. in quanto, in questo caso, il criterio di collegamento è la cittadinanza (art ), benché in altri casi la legge 218 assume la residenza come criterio generale di collegamento. Ai sensi dell art della legge di riforma, di fronte a una fattispecie non totalmente interna al nostro ordinamento, il giudice italiano applica, d ufficio, la norma di conflitto (quindi individua la legge straniera) e il suo ambito di applicazione, senza necessità che le parti lo richiedano. Esempio di norma di conflitto è l art (il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello stato in cui i beni si trovano). In alcuni casi, espressamente previsti, è applicabile anche la legge richiesta dagli interessati. Un esempio di norma di conflitto facoltativa è dato dall art che in tema di responsabilità per fatto 39 Sono regole di funzionamento il rinvio (13), conoscenza della legge straniera applicabile (14), interpretazione e applicazione della legge straniera (15), ordine pubblico (16), norme di applicazione necessaria (17), ordinamenti plurilegislativi (18), apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze (19). 40 La capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale. Tuttavia, quando la legge regolatrice di un atto prescrive condizioni speciali di capacità di agire, queste sono regolate dalla stessa legge. 18

19 illecito stabilisce che il danneggiato può chiedere l'applicazione della legge dello Stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno. In mancanza della richiesta il giudice applica d ufficio la legge dello stato in cui si è verificato l evento dannoso. Secondo il c.d. criterio della volontà, altre norme di conflitto facoltative sono contenute nell art. 30 (rapporti patrimoniali tra coniugi), nell art. 46 (successione per causa di morte e la divisone ereditaria) e l art. 60 (rappresentanza volontaria). I criteri di collegamento possono riguardare tanto i soggetti interessati (cittadinanza, domicilio, residenza), quanto la situazione o relazione in ordine alla quale viene richiesto l intervento del giudice (luogo in cui si trova un bene, in cui è stato celebrato il matrimonio), oppure il luogo dove è sorta o deve trovare esecuzione un obbligazione. A ciascuno di detti elementi viene di solito conferito rilievo isolatamente, ma hanno rilievo congiuntamente se devono formare oggetto di valutazione di sintesi da parte del giudice (criterio del collegamento più stretto nelle obbligazioni contrattuali e criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale). Se vi è una connessione con l ordinamento italiano, i criteri di collegamento operano sia per l individuazione del diritto applicabile che per individuare il titolo di giurisdizione per il giudice nazionale. La statuizione principale per determinare la giurisdizione italiana è data dall art. 3.1 della legge 218: La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia, mentre esempio di norma di conflitto è l art i rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune. Sebbene si distingua, concettualmente e lessicalmente, fra titoli di giurisdizione e criteri di collegamento, riguardano gli stessi aspetti e connessioni e possono venir impiegati in entrambi i modi, anche se non necessariamente riguardo alle stesse categorie di fattispecie. Ad esempio il domicilio è un titolo di giurisdizione se da la competenza al giudice di uno stato, ma diventa criterio di collegamento se individua la legge applicabile di quello stato. Infatti il domicilio o la residenza sono titoli di giurisdizione della legge italiana, ma, in presenza di apolidi o rifugiati, diventano criteri di collegamento con la legge dello Stato del domicilio, o in mancanza, la legge dello Stato di residenza (art. 19.1). Le tre connessioni principalmente usate sono: il domicilio, la cittadinanza e la volontà dei privati interessati. Il criterio della cittadinanza (preferito dal Mancini e accolto nelle norme di conflitto dei codici del 1865 e del 1942) riflette l appartenenza dell individuo allo stato, invece il criterio del domicilio, della residenza e della residenza abituale dipendono dalla localizzazione del centro degli interessi di una persona e dalla sua permanenza fisica in un determinato luogo. In passato, con eccezione del Regno Unito, generalmente il criterio della cittadinanza rispondeva agli indirizzi di politica legislativa di stati a forte emigrazione, interessati a tenere vivo il legame con propri cittadini all estero che restavano sotto la giurisdizione dei giudici e delle leggi del loro paese d origine. Invece, a favore dei criteri di tipo domiciliare erano gli stati verso i quali si dirigevano importanti correnti di immigrazione, interessati alla loro integrazione anche attraverso la possibilità di applicare loro la legge locale. Inoltre, a differenza di quanto accadeva in passato, oggi non pochi legislatori favoriscono il sorgere di situazioni di doppia o plurima cittadinanza. La volontà delle parti, fortemente voluta dal Mancini, ha un ruolo molto importante sia nel d.i.p. che nella normativa internazionale (basti pensare al regolamento comunitario n. 44/2001 e alla convenzione di Roma del 1980) sia come titolo di giurisdizione che come criterio di collegamento. Il principio della libera scelta, trova espressione - sul piano processuale - nelle norme che riconoscono alle parti il potere di prorogare (ossia estendere), ma anche di derogare la giurisdizione, dando rilievo anche alla volontà della sola parte convenuta manifestata successivamente 41. La volontà delle parti ha assunto rilevo dopo un percorso lungo e interessante. Già Bartolo da Sassoferrato ( ) e i commentatori della sua scuola si richiamavano alla volontà delle parti, in deroga al sistema della personalità della legge, per sottoporre il contratto alla legge del luogo di conclusione o a quella del luogo di esecuzione. Lo straniero, si diceva, addivenendo alla 41 Vedi gli artt. 23 e 24 Bruxelles I, l art. 4 legge 218 e in maniera minore Bruxelles II. 19

20 conclusione o disponendo la esecuzione del contratto in uno stato diverso dal proprio, implicitamente manifesta la volontà di assoggettarsi alla potestà di tale stato e così consente che, come volontario suddito temporaneo (subditus temporarius), gli si applichi tale legge. Simmetricamente lo statutario francese Bertrand d Argentrè ( ), invocava l esigenza di rispettare la legge o il foro scelto dalle parti nel contratto. Inoltre, Charles Dumoulin ( ) non solo ammette che le parti possono concludere il contratto in un luogo e sottoporlo ad una legge diversa, ma sostiene che si deve tenere conto dell eventualità di un loro accordo successivo circa la legge che deve regolare il contratto, diversa da quella che avevano stabilito in precedenza. Questa concezione farà parte del pensiero di Mancini e della codificazione del 1865 per affiancare e limitare il principio di nazionalità. In tempi recenti ci sono stati sviluppi ulteriori, specie nel d.i.p. italiano che all art. 57, demandando alla convenzione di Roma del 1980, dispone che le parti possono non solo designare la legge applicabile (optio legis) a tutto il contratto, ovvero a parte di esso (art. 3.1), ma possono convenire di sottoporlo ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza. Anche per i contratti totalmente interni al nostro ordinamento vale la distinzione tra le due volontà contrattuali: quella in ordine alla legge applicabile e quella in ordine al giudice competente. Su questa distinzione gli spazi lasciati all autonomia privata, in relazione al medesimo tipo contrattuale, sono diversi da un ordinamento ad un altro, in quanto variabile è il numero delle norme inderogabili (alle quali i contraenti non possono sottrarsi o modificare) tra uno stato ed un altro. Ad esempio il contratto di locazione immobiliare: in alcuni stati vi sono delle norme inderogabili perfino sulla durata del contratto e sulla determinazione del canone. Comunque si vuole evitare l abuso dell autonomia contrattuale che porti i contraenti a scegliere di sottoporre un determinato contratto ad una legge straniera, al fine precipuo di sottrarlo a determinate norme inderogabili di un altro stato. La convenzione di Roma ha stabilito che in presenza di una norma di conflitto della legge straniera, anche in un contratto che sotto ogni altro profilo si presenti totalmente interno ad un determinato ordinamento, possa intervenire il limite dell ordine pubblico. Il principio della volontà delle parti trova spazio, sia pure con limitazioni e cautele, anche nei negozi diversi dai contratti. Ad esempio nella legge 218: l art. 30 (rapporti patrimoniali tra coniugi); artt e 46.3, (successione testamentaria e divisone ereditaria); l art (donazioni); art (responsabilità per fatto illecito). Per tutta la materia contrattuale la convenzione di Roma sottopone alla legge regolatrice del contratto (la lex causae cioè la legge che regola il processo di merito) l esistenza e la validità del consenso delle parti sulla legge applicabile (optio legis o pactum de lege utenda). Allo stesso modo, la legge nazionale che consente alle parti di scegliere la legge (optio legis) al di fuori del campo dei contratti, ne determina le condizioni per l esercizio. In particolare l art della legge 218, in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, dispone che l accordo sul diritto applicabile è valido se considerato tale dalla legge scelta dai coniugi o da quella del luogo in cui l accordo è stato stipulato; l art. 46.2, in materia di successioni mortis causa, è rilevante la scelta a favore dello stato di residenza del de cuius solo se effettuata con dichiarazione espressa in forma testamentaria; l art richiede che il donante effettui la scelta con dichiarazione espressa contestuale alla donazione; l art. 62 colloca la richiesta del danneggiato all interno del processo. Quanto alla validità dell apposizione della clausola compromissoria e delle convenzioni sul foro competente (i c.d. compromessi), l art. 57 della legge 218 dispone che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del Tuttavia detta convenzione non si occupa della capacità dei contraenti, ad eccezione del contratto concluso con un incapace (art. 11), quindi per valutare la capacità dei contraenti di apporre compromessi è utile applicare gli art. 20 (Capacità giuridica delle persone fisiche), 23 (Capacità di agire delle persone fisiche) e 25 (Società ed altri enti) della legge