4.8. Le misure a tutela dell obbligazione di mantenimento

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1 Il nuovo diritto di famiglia - Capitolo IV 277 dei diritti fondamentali dell Unione Europea (art. 9), senza che sia possibile considerare il divorzio come limite oltre il quale tale diritto è destinato a degradare al livello di mera scelta individuale non necessaria. Cass. civ., Sez. VI, 12 luglio 2016 n Se è vero che la giurisprudenza non riconduce automaticamente alla formazione di un nuovo nucleo familiare l effetto di determinare una riduzione degli oneri di mantenimento dei figli nati da un precedente matrimonio, è altresì vero che la formazione di una nuova famiglia e la nascita di figli dal nuovo partner, determinando la nascita di nuovi obblighi di carattere economico, deve essere valutata come circostanza sopravvenuta che può portare alla modifica delle condizioni stabilite nella separazione o nel divorzio, ovvero del provvedimento del giudice in merito al mantenimento dei figli Le misure a tutela dell obbligazione di mantenimento Nell individuazione delle azioni esperibili in caso di inadempimento della corresponsione del mantenimento, la prima questione da risolvere afferisce l individuazione della natura giuridica del relativo onere economico. L opinione prevalentemente condivisa in dottrina è quella di inquadrare il mantenimento sia disposto nei confronti del coniuge che della prole, nella categoria delle obbligazioni, trattandosi di una prestazione avente carattere patrimoniale, a nulla rilevando la natura familiare del rapporto da cui trae origine 318. Ciò consente di ritenere applicabili, per l ipotesi di violazione della relativa obbligazione, innanzitutto i rimedi risarcitori di cui all art c.c. Art c.c - Responsabilità del debitore Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Tale impostazione trova conferma anche in giurisprudenza che già da tempo riconosce, a tutela della posizione del coniuge titolare di assegno di mantenimento o divorzile, l esperibilità delle azioni previste dall ordinamento 318 Oberto, La responsabilità contrattuale nei rapporti familiari, Milano 2006.

2 278 Maddalena Petronelli in caso di inadempimento delle obbligazioni contrattuali, tra cui ovviamente l azione revocatoria. Accanto ad una tutela di carattere generale, valevole per tutte le obbligazioni di natura contrattuale, l ordinamento ha previsto una serie di garanzie specifiche volte a tutelare l osservanza delle statuizioni di carattere patrimoniale derivanti dalla separazione o dal divorzio. Si tratta, in particolare: l ordine di prestare idonea garanzia reale o personale, l iscrizione di ipoteca giudiziale ex art c.c., il sequestro dei beni del coniuge obbligato, l ordine di pagamento diretto e la richiesta di pagamento diretta, distrazione dei redditi ed azione diretta esecutiva ex art. 8, 3, 4. 5 e 6 comma della legge 898/1970. a) L ordine di prestare garanzie reali o personali Tale istituto è disciplinato dal 4 comma dell art. 156 c.c. e al 1 comma della legge 898 del Art, 156, 4 comma, c.c. Il giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all adempimento degli obblighi previsti dai precedenti commi e dall articolo 155. Art. 8, 1 comma, legge 898 del 1970 Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può imporre all obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all adempimento degli obblighi di cui agli articoli 5 e 6. Si tratta di una misura che potrà essere concessa dal giudice ove sussista il pericolo che il coniuge onerato della corresponsione del mantenimento si sottragga all adempimento delle obbligazioni su di sé incombenti. Ai fini della concessione della tutela in questione, non è richiesto l inadempimento dell obbligato, a differenza di quanto - invece - avviene ad esempio per il sequestro, essendo sufficiente il pericolo che ciò avvenga, secondo una valutazione discrezionale da compiersi dal giudice, in virtù degli elementi

3 Il nuovo diritto di famiglia - Capitolo IV 279 processuali ed extra-processuali in suo possesso. La norma non impone al Giudice, in sede di concessione della misura, di indicare quale garanzia debba essere prestata, potendo la scelta sul punto essere compiuta direttamente dall obbligato 319. Nel caso in cui il provvedimento reso in tal senso dal tribunale venga disatteso, è esclusa la possibilità di attivare il rimedio dell esecuzione in forma specifica, ma sarà possibile formulare una richiesta di sequestro dei beni dell obbligato, oppure procedere ad iscrizione di ipoteca in forza della stessa sentenza che ha disposto la corresponsione del mantenimento 320. b) L iscrizione di ipoteca giudiziale Con la riforma del diritto di famiglia del 1975, è stata introdotta la possibilità di iscrivere ipoteca in virtù della sentenza di separazione, sui beni di proprietà del coniuge obbligato alla corresponsione del mantenimento. Art. 156, 5 comma c.p.c La sentenza costituisce titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale ai sensi dell articolo Analoga previsione la si rinviene all art. 8, comma 2 della legge 898/1970 relativamente ai giudizio di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Art. 8, 2 comma, legge 898 del 1970 La sentenza costituisce titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale ai sensi dell art del codice civile. Tale possibilità, con la legge di riforma della filiazione è stata da ultimo estesa anche ai provvedimenti che prevedono la corresponsione del mantenimento in favore di figli nati fuori dal matrimonio. Pur se le norme innanzi indicate fanno esplicito riferimento alle sentenze che definiscono rispettivamente i giudizi di separazione e divorzio, deve ritenersi che non ci sia alcuna ragione per non estendere l applicabilità della norma anche al decreto di omologa della separazione consensuale, a tutti i 319 Cass. civ., I sez, 10 aprile 1992, n Dossetti, Gli effetti della pronuncia di divorzio, in Trattato di diritto privato, I, Famiglia e matrimonio, a cura di Bonilini, Cattaneo, Torino 1997, p. 664.

4 280 Maddalena Petronelli provvedimenti di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, purché esecutivi; al decreto ex art. 316-bis c.c. nella parte in cui ordina al genitore di versare parte dei propri redditi all altro per il mantenimento della prole. Corte Cost., 18 febbraio 1988, n. 186 È costituzionalmente illegittimo - per contrasto con l art. 3 cost. - l art. 158 c.c. nella parte in cui non prevede che il decreto di omologazione della separazione consensuale costituisce titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale ai sensi dell art c.c. Trib. Roma, 21 marzo 2007 Il verbale di separazione consensuale costituisce titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale e l ipoteca è una facoltà del creditore prevista dall ordinamento, facoltà che prescinde dall inadempimento del debitore o dalla sussistenza di periculum in mora. La circostanza che il comma 6 dell art. 156 c.c. preveda la possibilità di ottenere un sequestro in caso di inadempimento e che il comma 4 preveda che, in caso di pericolo di sottrazione all adempimento, si possa ottenere una garanzia reale o personale rende palese che l iscrizione ipotecaria di specie non possa ritenersi attuabile solo nella ricorrenza di presupposti di pericolo di sottrazione della garanzia dell adempimento, ma ne prescinda, prevedendo che, ove vi sia titolarità di un credito accertato giudizialmente, il creditore abbia la facoltà di esercitare un diritto di garanzia previsto dalla legge. Cass. civ., SS.UU., 26 aprile 2013, n In materia di revisione delle disposizioni concernenti l affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere a seguito dello scioglimento e della cessazione degli effetti del matrimonio, a norma dell art. 9 della legge n. 1 dicembre 1970 n. 898 e successive modificazioni, il decreto pronunciato dal tribunale è immediatamente esecutivo, in conformità di una regola più generale, desumibile dall art. 4 della citata legge regolativa della materia e incompatibile con l art. 741 c.p.c., che subordina l efficacia esecutiva al decorso del termine utile per la proposizione del reclamo. Qualche perplessità ha suscitato la possibilità di procedere ad iscrizione ipotecaria in virtù del provvedimento ex art. 708 c.p.c. emesso dal Presidente del Tribunale a seguito della comparizione delle parti e del fallimento del

5 Il nuovo diritto di famiglia - Capitolo IV 281 prescritto tentativo di conciliazione; la questione è stata da tempo dalla Corte Costituzionale cha ha escluso la possibilità di procedere ad iscrizione ipotecaria sulla scorta della richiamate ordinanza, trattandosi di provvedimenti caratterizzati da elevato grado di instabilità in quanto conseguenti ad un accertamento sommario 321. Corte Costituzionale 24 giugno 2002, n. 272 È manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3 e 30 cost., la q.l.c. dell art. 708, commi 3 e 4, c.p.c., nella parte in cui non prevede che i provvedimenti pronunciati dal presidente del tribunale in sede di comparizione personale dei coniugi nel giudizio di separazione e quelli successivi, emessi dal giudice istruttore, di revoca o di modifica degli stessi, costituiscano titolo per l iscrizione di ipoteca giudiziale ai sensi dell art c.c., a garanzia dell obbligo di mantenimento, a differenza di quanto è, invece, previsto per le sentenze di separazione e divorzio o dopo l omologazione della separazione consensuale, in quanto non mancano nel sistema strumenti di rafforzamento della garanzia patrimoniale del credito per mantenimento, tra i quali gli aventi diritto hanno ampia possibilità di scelta; nè può dar luogo a violazione del principio di parità - ai fini qui considerati - la mancata assimilazione alle sentenze, e agli altri provvedimenti espressamente previsti dalla legge, dei provvedimenti presidenziali pronunciati ai sensi dell art. 708 c.p.c. e dei successivi provvedimenti, modificativi dei primi, pronunciati dal giudice istruttore, che sono - a differenza dei primi - caratterizzati da un alto grado di instabilità. I rapporti tra giudizio di separazione e divorzio, e la possibilità di procedere ad iscrizione di ipoteca giudiziale in relazione ad entrambe le procedure, rendono necessario l approfondimento della questione al fine di coordinare le disposizioni normative in esame. Sul punto la dottrina dominante fornisce delle linee guida 322 in forza delle quali: l ipoteca iscritta sulla base di una sentenza di separazione è efficace anche dopo l instaurazione del giudizio di divorzio e l emissione dei provvedimenti provvisori ex art. 4 della legge 898/1970; 321 Anche la dottrina maggioritaria propendeva per l esclusione di tale possibilità: Barchi, Il procedimento di separazione personale dei coniugi, Padova, 1987, 62; Scardulla, La separazione personale dei coniugi e divorzio, Milano 2008, p Servetti; Assegno di separazione e assegno di divorzio nella più recente giurisprudenza, parte I, in, Questioni di diritto di famiglia, 2008.

6 282 Maddalena Petronelli dopo il deposito del ricorso per divorzio non sarà più possibile iscrivere ipoteca sulla base della sentenza di separazione; l ipoteca iscritta a garanzia della corresponsione dell assegno di cui all art. 156 c.c., può essere cancellata su richiesta del debitore a seguito del passaggio in giudicato della sentenza resa nell ambito del giudizio di divorzio, anche se relativa al solo status, stante la differenza dell assegno divorzile rispetto a quello di mantenimento; Differenti valutazioni andranno compiute, in relazioni alle statuizioni afferenti il mantenimento della prole, che - a differenza di quanto innanzi indicato - rimangono del tutto svincolate rispetto alla proposizione del giudizio di divorzio e rispetto alle quali non si pone alcun problema di coordinamento tra le diverse discipline. La facoltà di iscrivere ipoteca sulla scorta dei provvedimenti resi nell ambito dei giudizi di separazione e divorzio, ha ingenerato ulteriori problemi trattandosi di pronunce caratterizzate da una condanna di pagamento del tutto generica, perché relativa a importi destinati a maturare nel tempo. Ciò ha determinato la necessità di apprestare idonee tutele che, in un adeguato bilanciamento delle rispettive posizioni, possa garantire anche il debitore onde evitare che lo stesso subisca immotivate ed eccessive restrizioni nella circolazione dei beni di sua proprietà. Per tale ragione la giurisprudenza ritiene necessaria la sussistenza, al momento dall iscrizione della relativa formalità, del pericolo di inadempimento da parte del coniuge obbligato; la sussistenza di tale requisito non comporta - tuttavia - la necessità per il creditore di richiedere ed ottenere apposita autorizzazione, ma consente al debitore di ottenere dal giudice, previa verifica dell assenza delle condizioni anzidette, l ordine di cancellazione ai sensi dell art c.c. Trib. Roma, 17 marzo 2014 Qualora, in forza del provvedimento di omologa della separazione personale, sia stata iscritta ipoteca giudiziale sugli immobili di proprietà di uno dei coniugi a garanzia degli obblighi di mantenimento su di lui gravanti, ai fini dell accoglimento della domanda di cancellazione dell ipoteca, quest ultimo è tenuto a provare di aver sempre regolarmente adempiuto i predetti obblighi, circostanza da cui può ragionevolmente desumersi l insussistenza del pericolo di inadempimento (nella specie, è stata ritenuta insufficiente la dimostrazione dell adempimento delle obbligazioni, previste nelle condizioni della separazione, aventi ad oggetto l acquisto dell abitazione familiare e degli arredi necessari per il godimento della stessa, non avendo l attore