Indice. e giuspositivismo logico. 2 di 8

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1 INSEGNAMENTO DI: FILOSOFIA DEL DIRITTO IL POSITIVISMO GIURIDICO TRA GIUSPOSITIVISMO CLASSICO E GIUSPOSITIVISMO LOGICO PROF. FRANCESCO PETRILLO

2 Indice 1 IL POSITIVISMO GIURIDICO TRA GIUSPOSITIVISMO CLASSICO E GIUSPOSITIVISMO LOGICO BIBLIOGRAFIA MINIMA: di 8

3 1 Il positivismo giuridico tra giuspositivismo classico Dalla concezione giuscontrattualistica, in particolare con Thomas Hobbes, si ha la nascita del giuspositivismo ideologico. Una prima distinzione che è opportuno fare attiene alla differenza tra positivismo classico risalente al ed il più recente positivismo logico, teorizzato a partire dal Il positivismo classico, figlio del giuscontrattualismo, si fondava essenzialmente sulla legge emanata dal sovrano come un comando, ovvero come un suo atto di volontà. Tutto lo studio della legge è incentrato sulla volontà sovrana, l unica in grado di poter legiferare. Il diritto si riduce alla sola legge sovrana, la quale trova il fondamento della sua esistenza nella sola volontà del sovrano. Con il positivismo logico, invece, la legge si distacca dalla volontà sovrana e continua ad esistere nel tempo a prescindere dall esistenza di colui che l ha posta in essere fino a quando non verrà formalmente abrogata da un altra norma successiva. Questo ci fa capire il perché, nel nostro ordinamento giuridico, sono ancora vigenti alcuni regi decreti che non sono stati mai abrogati da norme successive. Nel positivismo logico non si studia la volontà del sovrano ma quella della legge, intesa, quest ultima, non come potenza assoluta, ma come potenza ordinata, nascendo da un ordine razionale che ha permesso al legislatore di legiferare. Le legge diventa la premessa di un ragionamento logico. E riguarda un approccio meramente conoscitivo. I presupposti cardine del positivismo giuridico si identificano nella coattività ed imperatività dell ordinamento giuridico, nella sua completezza, nella sua coerenza e nella sua autointegrazione tramite la legge stessa. Inoltre altri presupposti cardine del positivismo giuridico concernono il principio di avalutatività della norma giuridica ed infine la subordinazione del giudice alla legge emanata dal legislatore. 3 di 8

4 Per unità si intende che nell ordinamento giuridico l unica fonte del diritto è la legge che ha un unico legislatore, il quale dovrà emanare poche leggi chiare nel suo contenuto per riuscire ad ottenere la certezza del diritto e sottrarre ogni possibile discrezionalità del giudice nello scegliere quale legge applicare. Secondo i miti della rivoluzione francese il giudice doveva essere un mero applicatore della legge senza avere nessuna possibilità di creare nuovo diritto (diveniva: la bocca della legge). La coattività ci permette di distinguere le norme giuridiche dalle norme morali e dalle norme divine. Le norme morali contengono dei precetti che, se non rispettati, portano ad una punizione endoattiva, ovvero ad un rammaricarsi dall interno del soggetto stesso. Le norme divine invece hanno delle sanzioni metafisiche, cioè punizioni che si sconteranno in un altra vita non terrena. La norma giuridica, infine, contiene una precetto che se non viene rispettato comporta una sanzione che verrà imposta con la forza coattiva dell ordinamento giuridico. Il concetto di coazione si lega fortemente al concetto d imperatività, desunto in maniera differente a seconda dell epoca del positivismo classico, logico, o del periodo del normativismo kelseniano. Nel positivismo classico la norma era vista come un imperativo indicativo emanato dal sovrano sotto forma di comando, come ad esempio: non uccidere, non rubare, non oltrepassare ecc. La norma quindi assumeva la seguente struttura: chi uccide è punito, hai ucciso sarai punito. Con il positivismo logico, tra il XVII e il XVIII sec., la norma esiste a prescindere da chi l ha emanata e si pone come un dogma imperativo: non devi uccidere, non devi rubare e, quindi, se uccidi dovrai essere punito. Nel XX sec., secondo la concezione normativistica, la norma, considerata da Hans Kelsen come un dover essere, diventa un imperativo ipotetico, ovvero si 4 di 8

5 traduce in un giudizio ipotetico: se tu non vuoi essere punito, allora non devi uccidere e quindi, sei punito con la pena di 30 anni se uccidi. Possiamo subito notare come Kelsen, nella struttura della norma, preferirà anteporre la sanzione (sei punito..) alla parte descrittiva del fatto (se uccidi), proprio per escludere dalla norma il principio naturale di casualità ed effetto, tematica di cui parleremo, con un maggiore approfondimento, successivamente. Per il normativismo kelseniano quando accade un fatto, esso è già disciplinato in qualche norma e quindi le norme vengono create prima dei fatti. Quando un cliente si reca dall avvocato per raccontargli l accaduto, quest ultimo, attraverso un codice, saprà già ricondurre quel fatto ad una norma. Un famoso giurista italiano, Giuseppe Capograssi, non a caso, si chiese come fosse possibile che la norma potesse creare il fatto, prima che il fatto facesse nascere l esigenza del diritto. Per completezza ordinamentale si intende la mancanza di lacune nell ordinamento giuridico, ovvero nel positivismo classico il sovrano legislatore doveva prevedere tutti i casi possibili e nel positivismo logico erano le norme che dovevano prevedere tutti i fatti da regolare. Questa concezione della completezza resta solamente un mito, nonostante tre teorie giustificative tentino ostinatamente di dimostrare la completezza dell ordinamento giuridico. Per la teoria della norma generale inclusiva, attribuibile a Ernst Zitelmann tutto ciò che non è previsto dall ordinamento giuridico è da considerare come illecito; per la teoria della norma generale esclusiva, attribuibile a Donato Donati, bisogna considerare leciti tutti quei fatti non previsti dalla legge e, infine, secondo la teoria dello spazio giuridico vuoto, elaborata da Santi Romano, sono irrilevanti per il diritto tutti i fatti non previsti espressamente dall ordinamento giuridico. 5 di 8

6 La completezza dell ordinamento giuridico si garantisce anche, extrema ratio, tramite l analogia della legge che, come vedremo tra poco, è considerata una valvola di chiusura del sistema logico-analitco. Per coerenza dell ordinamento giuridico si intende l assenza di antinomie tra le norme, ovvero l assenza di due norme in contrasto tra loro che regolino lo stesso fatto. Secondo la concezione classica di Norberto Bobbio, due norme contrastanti non possono essere entrambe valide e quindi entrambe giuste. La norma valida da applicare sarà anche la norma giusta. Bobbio collega la concezione avalutativa della legge alla sola validità formale, in quanto una legge non è giusta per il suo contenuto, ma per la sua validità. Nel caso ci fossero delle antinomie, per desumere la norma valida, i positivisti hanno pensato a dei criteri concernenti la gerarchia (la norma superiore prevale su quella inferiore), la cronologia (viene applicata la norma più antica), la specialità (prevale la norma che regola il fatto in via peculiare e speciale). Con il positivismo logico, il diritto diventa una gnoseologia che ha la necessità di avere una propria verificabilità oggettiva in grado di dare certezza alle leggi. A partire da Cartesio, tutto ciò che accade in natura può diventare scienza grazie alla ripetitività del fenomeno naturale, permettendo di desumere dalla natura leggi certe e verificabili, come ad esempio la legge sul moto. Anche la scienza umana giuridica positivista voleva acquisire un metodo che le permettesse di distinguere tutto ciò che appartiene al diritto da ciò che appartiene al mondo fattuale della natura. Per capire il perché il giudice possa applicare ed interpretare la legge come se fosse un dogma assoluto che esiste a prescindere da colui che l ha posta in essere, ovvero il legislatore, bisogna inoltrarci nel pensiero di Goffredo Leibnitz ( ), noto filosofo del XVII sec., il quale riteneva che anche il mondo giuridico, come il mondo umano, potesse essere fatto rientrare in un sistema logico matematico assiomatico. Secondo Leibnitz bisogna quindi distaccarci dalla logica 6 di 8

7 identitaria di Aristotele, per la quale una premessa logica era valida se poteva essere fatta valere nella natura, ovvero se essa fosse riscontrabile nel mondo naturale. L esempio classico è il seguente: tutti gli uomini sono mortali, Socrate è un uomo e quindi Socrate è un mortale, dove il ragionamento qualitativo logico deve corrispondere al principio quantitativo naturale. Per Leibniz, invece, la premessa maggiore alfa di una norma è valida sempre a prescindere dalla natura, permettendo al giudice di effettuare un ragionamento - sillogismo in grado di condurre ad un argomento (risultato del ragionamento) valido, ovvero ad un risultato logico giusto nonostante la premessa maggiore alfa non sia verificabile in natura, ma solamente proposta come astrazione del pensiero. Ad esempio io potrò ragionare validamente su norme che hanno come premessa maggiore un extraterrestre immaginario che potrebbe atterrare sul tetto di una casa. La norma che punisce l extraterrestre che atterra sul tetto della casa è sempre valida a prescindere dall ipotesi che il fatto si realizzerà o meno. Come successivamente ci spiegherà Hans Kelsen, la norma già esiste, come premessa valida, prima che il fatto si possa realizzare, in quanto il fatto non è mai causa naturale della norma. Questa metalogica applicata alle norme, comporta la piena avalutatività di queste ulotime, ossia i loro contenuti non potranno mai essere messi in discussione tramite un rapporto con il mondo naturale e fattuale, cosicché il giudice dovrà solo imputare il fatto alla norma in maniera automatica, tramite la sussunzione logica, senza preoccuparsi della veridicità naturale della norma e senza poter influire sulla creazione del diritto che ha come unica fonte la stessa legge scritta. Naturalmente, anche se la norma è avalutativa, astratta e non necessariamente riscontrabile in natura, una volta applicata dal giudice, inciderà profondamente con effetti concreti e reali sulla vita di un individuo. Questa questione aprirà le porte ai nuovi giusnaturalismi della fine del XX secolo. 7 di 8

8 Bibliografia minima: AA.VV., Filosofia del diritto. Concetti fondamentali, a cura di POMARICI ULDERICO, Giappichelli, Torino, BARBERIS, MAURO, Giuristi e filosofi. Una storia della filosofia del diritto, il Mulino, Bologna, BOBBIO, NORBERTO, Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, Ristampa Giappichelli, Torino, D AGOSTINO, FRANCESCO, Lezioni di filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, FASSO, GUIDO, Storia della filosofia del diritto, voll. II-III, Laterza, Roma-Bari, di 8