IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ

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1 Anno 13 Numero 4 18 febbraio 2015 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ DIRETTA DA ORESTE CAGNASSO E MAURIZIO IRRERA COORDINATA DA GILBERTO GELOSA SRL CON CAPITALE INFERIORE A EURO LE AZIONI DI RISPARMIO PMI INNOVATIVE ItaliaOggi

2 DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa La Rivista è pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato, Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza, Verbania NDS collabora con:

3 SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paolo Efisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Patrizia Grosso, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandro Bollettinari, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Giulia Garesio, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Riccardo Russo, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Andrea Sacco Ginevri, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Alessandro Bollettinari, Federico Cappai, Angelo Mambriani, Andrea Sacco Ginevri I saggi costituenti Studi e Opinioni sono sottoposti a blind referees, scelti tra professori universitari competenti appartenenti nei vari al settori. Comitato La scientifico valutazione dei degli referee, atti di competenti convegni e degli nei vari scritti settori già scientifici pubblicati oggetto o di prossima della Rivista. pubblicazione è riservata ai La Direttori. valutazione Ogni degli scritto atti è di preceduto convegni e da degli un scritti abstract già in pubblicati italiano o e di in prossima inglese. pubblicazione Saranno pubblicati è riservata scritti, ai oltre Direttori. che in italiano, in inglese, francese, spagnolo e portoghese. Ogni scritto è accompagnato da un abstract in italiano e in inglese. Vengono pubblicati scritti, oltre che in italiano, in: inglese; francese; spagnolo e portoghese.

4 INDEX-ABSTRACT STUDI E OPINIONI La società a responsabilità limitata con capitale sociale inferiore a euro di Angelo Mambriani Le azioni di risparmio (quarant anni dopo) di Andrea Sacco Ginevri Le novità previste dal d.l. 3/2015: l introduzione delle piccole e medie imprese innovative e la modifica della disciplina della startup innovativa di Alessandro Bollettinari Le garanzie autonome nel commercio internazionale di Federico Cappai Pag SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE 87 SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO 91 4

5 SOMMARIO STUDI E OPINIONI La società a responsabilità limitata con capitale sociale inferiore a euro L Autore prende in esame la recente disciplina della s.r.l. con capitale inferiore a ,00 euro contenuta nell art c.c. quarto e quinto comma, introdotti nel 2013, con particolare attenzione ai profili di qualificazione, alle particolarità della disciplina e ai passaggi tra i vari sottotipi di società a responsabilità limitata. di Angelo Mambriani Le azioni di risparmio (quarant anni dopo) Nonostante la riforma del diritto societario del 2003 abbia dato voce alle istanze di finanziamento dell impresa organizzata in forma azionaria, quotata e non, l interpretazione della disciplina sulle azioni di risparmio non si è ancora adattata del tutto al nuovo quadro sistematico, dato che permangono, anche nella prassi, applicazioni che dovrebbero oramai considerarsi superate. Tale è il punto di osservazione da cui la presente disamina muove, con l intento di suggerire un analisi delle azioni di risparmio che sia più coerente con le istanze sottese al moderno diritto societario e finanziario e con le esigenze degli operatori del mercato. di Andrea Sacco Ginevri Le novità previste dal d.l. 3/2015: l introduzione delle piccole e medie imprese innovative e la modifica della disciplina della startup innovativa L Autore esamina le novità previste dall art. 4 del d.l. n. 3 del 25 gennaio 2015, focalizzandosi in particolare sull introduzione della categoria delle piccole e medie imprese innovative e sulle modifiche apportate alla disciplina della startup innovativa. di Alessandro Bollettinari 5

6 SOMMARIO Le garanzie autonome nel commercio internazionale Il saggio dopo aver illustrato la fisionomia delle garanzie autonome internazionali, si sofferma sul contratto autonomo di garanzia per verificarne l ammissibilità e illustrarne il funzionamento. di Federico Cappai 6

7 INDEX-ABSTRACT STUDIES AND OPINIONS The s.r.l. with a capital of less than 10,000 Euros The Author examines the recent discipline of srl with capital of less than 10, contained in art cc fourth and fifth paragraphs, introduced in 2013, with particular attention to the qualification profiles, the particularities of the discipline and the steps between the different "subtypes" of a limited liability company. by Angelo Mambriani The savings shares (forty years later) Even though the amendments introduced by the 2003 corporate reform have given voice to the financing needs of the joint stock companies, listed and not, the interpretation of certain rules governing the so-called savings shares ( azioni di risparmio ) has not fully adapted yet to the new legal framework, since certain obsolete applications still survive. Therefore, this paper aims at analyzing the savings shares legal framework in a way that would be more consistent with the economic interests pursued by the modern corporate and financial laws and by the market operators. by Andrea Sacco Ginevri The news provided by D. L. 3/2015: the introduction of "Innovative Small and Medium sized Enterprises" and changing the discipline of Innovative Startup Law Decree No. 3/2015: The Introduction of Innovative Small and Medium sized Enterprises and the Changes to the Regulation of Innovative Startups The Author examines the provisions of Article 4 of Law Decree No. 3 of January 25, 2015, focusing in particular on the introduction of Innovative Small and Medium sized Enterprises ( PMI innovative ) as well as the changes to the regulation of Innovative Startups ( startup innovative ). by Alessandro Bollettinari Pag

8 INDEX-ABSTRACT The guarantees autonomous in international trade The essay, after illustrating the appearance of collateral autonomous international dwells insurance guarantee to check their eligibility and illustrate the "functioning". by Federico Cappai 59 8

9 LA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE AD EURO ,00 * L Autore prende in esame la recente disciplina della s.r.l. con capitale inferiore a ,00 euro contenuta nell art c.c. quarto e quinto comma, introdotti nel 2013, con particolare attenzione ai profili di qualificazione, alle particolarità della disciplina e ai passaggi tra i vari sottotipi di società a responsabilità limitata. di ANGELO MAMBRIANI 1. L evoluzione normativa: forme e ragioni dell introduzione dei commi quarto e quinto dell art c.c. Il quarto ed il quinto comma dell art c.c. sono stati introdotti dalla l. n. 99 del 9 agosto 2013 mediante l aggiunta all art. 9 del d.l. n. 76 del 28 giugno 2013 del comma 15-ter. In precedenza, lo stesso d.l. n. 76/2013, all art. 9 comma 13, aveva sostituito l intero art bis c.c., così profondamente modificando la disciplina della società a responsabilità limitata semplificata, ed aveva soppresso, con l art. 9 comma 14, la disciplina della società a responsabilità limitata a capitale ridotto, introdotta dall art. 44 del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, convertito con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012 n Dunque, dopo l entrata in vigore del d.l. n. 76/2013, si era determinata una situazione per cui, da un lato, la s.r.l.s. era stata riformata tra l altro prevedendo partecipazione di soci persone fisiche senza limiti anagrafici; ammontare del capitale sociale compreso tra 1 e euro; amministratori anche estranei -, e, dall altro, la s.r.l.c.r. era stata soppressa. Le ragioni della soppressione sono da rinvenire proprio nella circostanza che la s.r.l.c.r. era stata introdotta in origine per generalizzare alle persone fisiche la possibilità di fruire della limitazione di responsabilità senza sopportare il peso dell iniziale capitalizzazione della società, sicché, venuti meno alcuni dei limiti propri dell originaria * Estratto dal Codice della s.r.l., diretto da Oreste Cagnasso e Angelo Mambriani, NelDiritto Editore, Milano,

10 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO versione della s.r.l.s. età dei soci, cariche amministrative solo ai soci la previsione della stessa s.r.l.c.r. era divenuta sostanzialmente inutile. A seguito di tale abrogazione, tuttavia, a fianco dei tradizionali tipi di società di capitali, rimaneva previsto soltanto un sotto-tipo, la s.r.l.s., i cui caratteri qualificanti (soci solo persone fisiche; modello standard di atto costitutivo e statuto; agevolazioni in sede di costituzione) però ne restringono considerevolmente il campo applicativo. Si deve dunque ritenere che i commi quarto e quinto dell art c.c. sono stati introdotti proprio per generalizzare in modo definitivo ed assoluto la fruibilità della responsabilità limitata per l esercizio dell impresa commerciale senza vincolo quantitativo di capitalizzazione iniziale, equiparandola nell estensione soggettiva a quella di ogni altra società commerciale, e, nella disciplina, a quella del tipo socialebase, cioè la s.r.l. Il risultato è stato ottenuto, appunto, prevedendo che la s.r.l. possa essere costituita con capitale inferiore a euro e con il minimo di un euro. 2. Disciplina generale della s.r.l. con capitale inferiore a euro. La s.r.l. a capitale inferiore a euro come sottotipo di s.r.l.? I commi quarto e quinto dell art c.c. prevedono, rispetto alla disciplina generale della s.r.l. quattro elementi specializzanti: l ammontare del capitale sociale compreso tra uno e euro; il conferimento soltanto in denaro; l integrale versamento del conferimento; la riserva di accumulo 1 (). Non è elemento specializzante il versamento del conferimento nelle mani dell amministratore, poiché esso è previsto in via generale anche per le s.r.l. a seguito della modifica apportata al quarto comma dello stesso art c.c. dall art. 9 comma 15 bis let. a) del d.l. n. 76/2013 come convertito dalla l. n. 99/2013. Ogni altro aspetto della disciplina, quanto ad atto costitutivo, costi di costituzione, regime pubblicitario, soci e loro decisioni, sistema di amministrazione e sistema di controllo è lo stesso previsto per la s.r.l.. Si deve sottolineare, che, per la s.r.l. con capitale inferiore a euro non è nemmeno previsto un richiamo della disciplina della s.r.l., ed invece le particolari caratteristiche di capitalizzazione sono inserite organicamente nella stessa disciplina 1 BENATTI L., Art commi 4 e 5 c.c., in Commentario Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna, 2014, 186; BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, in Soc., 2013,

11 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO della s.r.l. e, segnatamente, proprio nella norma che disciplina la costituzione della società. L applicazione della disciplina della s.r.l. è dunque naturale. Il legislatore nemmeno ha previsto una speciale denominazione per la società in questione. Da tali considerazioni si evince che la s.r.l. con capitale inferiore a euro è una s.r.l. a tutti gli effetti, salvo che presenta particolari caratteristiche quanto a conferimenti, capitalizzazione, riserva legale. Dunque non si può nemmeno parlare di sotto-tipo di s.r.l., ma semmai più semplicemente, della possibilità, per la stessa s.r.l., di essere costituita con capitale da uno a euro, con alcune particolarità connesse I conferimenti. Uno degli elementi specializzanti che connotano la s.r.l. con capitale inferiore a euro è che i conferimenti devono essere effettuati in denaro. Altro elemento specializzante è che i conferimenti devono essere versati per intero, cioè integralmente liberati alla data della costituzione della società 3. Essi inoltre devono essere versati nelle mani dell amministratore. La ratio del primo elemento specializzante si rinviene nella tendenziale esiguità del capitale sociale e, perciò, nella sproporzione di mezzi che si determinerebbe consentendo conferimenti in natura, con l applicazione della connessa procedura di stima, complessa e dispendiosa (Circolare Assonime, 20). La disposizione concernente l effettuazione dei conferimenti in denaro si risolve in un eccezione al disposto del secondo comma dell art c.c., talché, in questo caso, non è consentito che l atto costitutivo stabilisca diversamente, prevedendo conferimenti di genere diverso, in natura o d opera o di servizi. Poiché non sono posti particolari limiti all autonomia statutaria sono tuttavia consentite forme di apporto a titolo diverso dal conferimento disciplinate 2 BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, 1084; BOGGIALI- RUOTOLO, Le nuove s.r.l., 12; MAGLIULO, Le operazioni straordinarie nelle nuove fattispecie codicistiche di s.r.l., in Nuovo dir. soc., 2013, 19, 75; RESCIO A., Le s.r.l. con capitale ridotto (semplificate e non semplificate, in AA.VV., Società, banche e crisi d impresa, BENATTI L., Art commi 4 e 5 c.c.,

12 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO statutariamente, cioè l assunzione da parte del socio verso la società di obbligazioni aventi ad oggetto apporti in natura o d opera a titolo diverso dal conferimento 4. Come per le s.r.l.s., la disposizione concernente la liberazione dell intero capitale, anch essa collegata alla sua tendenziale esiguità, determina un problema di coordinamento con la disciplina dell art quarto comma c.c. che, per la s.r.l. ordinaria, prevede il versamento di almeno il 25 % dei conferimenti in denaro. Ne consegue che, per costituire una s.r.l. con capitale compreso tra i euro ed i euro i soci dovranno versare immediatamente a titolo di conferimento una somma maggiore di quella che devono versare i soci di una s.r.l. ordinaria con capitale di euro. La norma, dunque, scoraggia la capitalizzazione iniziale delle s.r.l. con capitale inferiore a euro, che saranno perciò tendenzialmente costituite con capitale non superiore a euro. Il versamento a mani degli amministratori del conferimento in denaro non costituisce elemento specializzante in quanto previsto anche in via generale dall art comma 4 c.c. (come modificato dall art. 9 comma 15 bis d.l. n. 76/2013 convertito con modificazioni dalla l.n. 99/2013). Il requisito pare introdotto per rispondere ad esigenze di semplificazione e si adatta alla società qui considerata, supponendo che, come accadrà più di frequente, la somma conferita sia di entità minima. Il quarto comma dell art c.c. parla di versamento alle persone cui è affidata l amministrazione, ben potendosi interpretare tale locuzione alla luce del principio dell eseguibilità in via disgiuntiva degli incarichi conferiti ad una pluralità di soggetti (artt. 1716, 2257, 2262, 2475 bis c.c.), e, dunque, nel senso della validità del versamento effettuato anche ad uno solo degli amministratori 5. Come per le s.r.l.s., poiché l organo amministrativo non esiste prima della costituzione della società, gli amministratori dovranno essere presenti in quel momento per ricevere il versamento o comunque dare atto della ricezione. Tale vincolo, tuttavia, ben potrà essere superato - specie considerando il fatto che assai raramente soci straneri ed ancor meno amministratori stranieri partecipano all atto di costituzione - o mediante accettazione di carica anteriore all atto costitutivo e rilascio di procura ad uno dei soggetti che saranno presenti fisicamente affinché riceva il 4 BAUDINO, La nuova società a responsabilità limitata semplificata. Prime riflessioni e spunti operativi, in Nuovo dir. soc., 2012, BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro,

13 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO versamento dei conferimenti in nome e per conto del mandante, oppure direttamente mediante rilascio di procura ad accettare l incarico e ricevere i conferimenti 6. Le modalità di versamento dei conferimenti in denaro devono essere menzionate nell atto di costituzione (art. 2464, co. 4, c.c., come inserito dall art. 9 comma 15 bis, let. b, d.l. n. 76/2013 convertito con modificazioni dalla l. n. 99/2013). 4. Il capitale sociale. Applicabilità della disciplina degli artt. 2481, 2481 bis, 2482, 2482 bis, 2482 ter, 2482 quater c.c. A seguito della riforma è stata dunque introdotta la possibilità che il capitale nominale della s.r.l. sia compreso tra il minimo di un euro ed il massimo di euro. La previsione di questo limite minimo di capitale nel quadro dello stesso art c.c. e con riferimento ad una variante di s.r.l. che, in realtà, non si distingue dal tipo generale (v. par. 2) se non appunto per alcune particolarità della disciplina della stessa capitalizzazione e delle riserve, fa sì che quel limite divenga il nuovo minimo assoluto del capitale legale della stessa s.r.l. in quanto tale 7. La soglia dei euro di capitale nominale, diviene dunque un mero discrimine tra due regimi del capitale della s.r.l. Tale soglia, ad esempio, è rilevante ai fini dell applicazione degli artt e 2482 ter c.c. alla s.r.l. ordinaria. Sulle premesse teoriche di questa condivisibile scelta e sulle sue conseguenze sull effettività delle funzioni svolte dal capitale sociale in questo genere di società, non si può che rinviare a quanto si è detto in sede di commento all art bis c.c. (v. par. 13.). In particolare, essendo in ogni caso previsto un capitale minimo e fisso, rimane pienamente salvaguardata la funzione organizzativa del capitale sociale, nonché la possibilità di applicare la disciplina degli artt (aumento di capitale attribuito agli amministratori, a differenza di quanto previsto per la s.r.l.s.) e seguenti c.c. Ne consegue che troveranno applicazione, per l aumento di capitale a pagamento o gratuito, gli artt bis e 2481 ter c.c. Rimane certamente possibile, in sede di aumento a pagamento, l offerta di quote di nuova emissione a terzi, se l atto costitutivo lo prevede (art bis, co. 1, c.c.), a differenza di quanto accade nelle 6 BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, 1085; Consiglio Nazionale del Notariato, Prime questioni operative in tema di nuove norme su conferimenti in danaro in sede di costituzione di s.r.l. ordinarie, in CNN Notizie, 4 settembre BOGGIALI-RUOTOLO, Le nuove s.r.l., 11,

14 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO s.r.l.s.. Altrettanto possibile la liberazione integrale dell aumento mediante conferimenti di beni in natura (art. 2464, co. 5, c.c.). In virtù della tendenza alla progressiva capitalizzazione di queste società, anche i conferimenti in denaro devono essere integralmente versati, risultando con essa incompatibile la possibilità di versamento parziale di cui all art co. 4 c.c. (art bis co. 4 c.c.; v. par. 4). L aumento di capitale, quali che siano le sue modalità, deve esser tale da far rimanere il capitale nominale al di sotto dei euro. Se il capitale è aumentato fino a euro o al di sopra, allora si verifica automaticamente il passaggio ad s.r.l. ordinaria (v. par. 6.). Fermo il relativo obbligo di iscrizione della delibera nel registro delle imprese, tale passaggio, tuttavia, ha come principali conseguenze quelle di escludere l obbligo di formazione della riserva di accumulo di cui al quinto comma dello stesso art c.c., di rendere applicabile l art c.c. e di rendere distribuibile la differenza tra le due riserve. Anche qui trovano piena conferma i dubbi in ordine alla possibilità di procedere alla riduzione volontaria del capitale ex art c.c., dovendosi richiamare le considerazioni svolte in sede di commento all art bis c.c.. Essendo previsto un capitale minimo e fisso, sussistono i presupposti per l applicazione anche alla s.r.l. con capitale inferiore ai euro della disciplina del capitale sociale prevista in generale per le s.r.l. Sono dunque applicabili alla s.r.l. in questione le norme relative alla riduzione del capitale per perdite (art bis c.c.) ed alla riduzione del capitale al di sotto del limite legale (art ter c.c.), salvo il principio di immodificabilità, in tali casi, delle quote di partecipazione e dei diritti dei soci (art quater c.c.). 5. La riserva di accumulo. Il quinto comma dell art c.c. prevede, per la s.r.l. con capitale inferiore ai euro, la formazione di una riserva di accumulo mediante accantonamento di 1/5 (20%) degli utili risultanti dal bilancio regolarmente approvato. L accantonamento è imposto fino a quando la somma del capitale sociale nominale e della riserva raggiunga i euro. La riserva è utilizzabile solo per copertura delle perdite o aumento di capitale e, se diminuita a tali scopi, deve essere reintegrata. Si tratta dunque di un meccanismo di accumulo di capitale di rischio che sostituisce la riserva legale di cui all art c.c. nei limiti in cui è operativo (v. postea) e che si traduce nella destinazione di una parte del patrimonio a rafforzamento 14

15 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO forzoso della capitalizzazione e, in pratica, nell assoggettamento obbligatorio ad accantonamento contabile di una parte degli utili di esercizio. La sostituzione della riserva legale di cui all art c.c., pure prevista per le s.r.l. a mezzo del richiamo di cui all art bis comma 1 c.c., trova la sua ragione nella capitalizzazione tendenzialmente simbolica della s.r.l. in questione, sicché il limite di 1/5 del capitale sociale nominale a mezzo dell accantonamento del 5 % degli utili netti annuali, sarebbe per un verso immediatamente raggiunto e, per altro verso, non potrebbe produrre alcun concreto beneficio in termini di effettiva capitalizzazione. Dalla lettera stessa del quinto comma dell art c.c. si desume agevolmente che la sostituzione della riserva legale ex art c.c. con la riserva in questione è limitata, poiché opera «fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l ammontare di diecimila euro», riprendendo poi vigore la disciplina della riserva legale se ed in quanto il relativo limite (1/5 del capitale sociale) non sia stato già raggiunto (v. postea). È da escludere invece che la riserva di accumulo si aggiunga tout court a quella legale ex art c.c., poiché, come emerge dalla stessa lettera della legge, ha la sua stessa natura e la sua stessa funzione 8. Tradizionalmente la riserva legale costituisce l estremo strumento di protezione del capitale, poiché destinata ad essere intaccata per ultima, dopo le riserve facoltative, le riserve statutarie ed i fondi di rivalutazione e, appunto, subito prima del capitale 9 Tuttavia, rispetto alle s.r.l. qui considerate, in cui il capitale minimo ben può essere quantitativamente insignificante, essa assume uno scopo diverso ed ulteriore: autofinanziamento obbligatorio volto al progressivo rafforzamento patrimoniale di società che partono da un livello di capitalizzazione esiguo o addirittura pressoché nullo, consentito a considerare vigente un principio di patrimonializzazione progressiva di tutte le s.r.l. con capitale inferiore a euro, che si esprime proprio mediante la previsione di un patrimonio netto vincolato, pari al capitale sommato all eventuale riserva e destinato al raggiungimento della soglia dei euro 10. Si tratta dunque di 8 BOGGIALI- RUOTOLO, Le nuove s.r.l., 11; v. postea. 9 COLOMBO, Il bilancio di esercizio, in Tratt. Colombo Portale, VII, Torino, 1994, 497; CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, Torino, 2001, BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, 1082; RESCIO A., Le s.r.l. con capitale ridotto, Per spunti comparatistici: REVIGLIONO, La società a responsabilità limitata semplificata, in Bione, Guidotti, Pederzini, La nuova società a responsabilità limitata, Tratt. Galgano, vol. 65, Padova, 2012, 650 s.. 15

16 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO un bilanciamento rispetto appunto all iniziale scarsissima capitalizzazione e di un recupero almeno minimale della funzione di garanzia e della funzione produttiva del capitale. Quanto alla disciplina della riserva di accumulo, essa è del tutto simile a quella prevista per la riserva ex art c.c. In particolare, il vincolo legale di destinazione ne comporta l indisponibilità, il divieto di distribuzione e l assoggettamento, mutatis mutandis, alla disciplina del capitale sociale. Il vincolo di indisponibilità è tutelato penalmente (art c.c.). È espressamente prevista l utilizzazione a copertura di perdite, come è ammesso anche per la riserva legale ex art c.c. 11. Pur indisponibile, il vincolo è tuttavia meno forte di quello cui è assoggettata la riserva legale ex art c.c. Infatti, diversamente da quanto è comunemente ritenuto per quella in forza della norma che limita l utilizzo delle riserve per l aumento di capitale a quelle disponibili (art. 2442, co. 1, c.c.), è espressamente consentita l imputazione della riserva di cui si discute a capitale nominale, può cioè essere utilizzata per un aumento di capitale gratuito ex art ter c.c. Proprio la disciplina vincolistica che connota una riserva finalizzata al raggiungimento di una soglia formata per somma con il capitale nominale fa però escludere che essa possa essere elusa consentendo la sua distribuzione mediante imputazione a capitale e successiva riduzione reale e volontaria ex art c.c., fa escludere che in presenza della riserva possa essere distribuito il capitale e fa escludere che possa esserlo anche in assenza di riserva. Si determina così quel fenomeno di patrimonio netto vincolato sino a euro di cui si è detto. La riserva si forma sugli utili di esercizio risultanti dal bilancio (voce 23 del conto economico: art c.c.), il cui conseguimento costituisce l unico presupposto perché scatti l obbligo di accantonamento. La norma non parla di utili netti annuali (art c.c), né di utili realmente conseguiti (art bis comma 4 c.c.). Ne consegue che gli utili su cui computare la riserva sono appunto tutti gli utili di esercizio, prima della loro destinazione a copertura delle perdite pregresse, dovendo prevalere per facilitare la loro fase di start up ma destinato tendenzialmente ad incrementarsi almeno per quelle che abbiano un minimo successo. Considerando anche la norma relativa all integrale versamento dei conferimenti iniziali, ben si può giungere 11 Trib. Vicenza, , in Soc., 1987, 171; Trib. Cassino, , in Riv. Dir. Civ., 1992, 339; Trib. Bologna, , in Soc., 1996,

17 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO l interesse dei creditori alla sollecita ricostituzione della riserva legale su quello dei soci alla reintegrazione del capitale 12. Inoltre la norma qui considerata dispone che sia la riserva a poter essere imputata a copertura delle perdite, così escludendo che, prima della sua formazione, possano esserlo direttamente gli utili. La percentuale di utili assoggettata ad accantonamento contabile obbligatorio è almeno del 20%. La percentuale è quadrupla rispetto a quella stabilita dall art c.c. per le s.p.a. proprio per meglio soddisfare l esigenza di accelerata capitalizzazione delle società in questione che sta alla base della disciplina di questa riserva. Dalla lettera stessa della legge («almeno pari ad un quinto») si desume che la percentuale di accantonamento prevista è disponibile nel minimo, sicché i soci possono, nello statuto, prevedere una percentuale di accantonamento maggiore, non invece una minore. In tal caso, ovviamente, il relativo vincolo di indisponibilità si forma sull intera somma accantonata secondo la disposizione statutaria, nonostante la sua origine volontaria 13. L obbligo di accantonamento permane fino a che la somma di riserva e capitale raggiunge l ammontare di euro. Da notare che, poiché trattasi di riserva che, come tale, si distingue dall ammontare del capitale nominale, la somma dei due valori può raggiungere i euro senza determinare effetti in tema di passaggio alla s.r.l. ordinaria. I componenti della sommatoria di cui si discute sono esclusivamente l ammontare del capitale sociale e la riserva di accumulo, dunque non sono computabili in essa riserve o accantonamenti di altro genere, come la riserva legale ex art c.c., riserve da sovrapprezzo, riserve statutarie o facoltative, versamenti atipici dei soci a titolo di capitale di rischio, finanziamenti postergati ex art c.c. Non è previsto un termine entro il quale la società sia tenuta a raggiungere, tra capitale e riserva, il limite dei euro. Quando l accantonamento raggiunge il limite indicato, l obbligo è adempiuto ed alla società non è imposto di imputare la riserva a capitale, ben potendo la società continuare ad esistere indefinitamente con capitale inferiore a euro 14. Si deve tuttavia ritenere vietata a distribuzione volontaria del capitale ex art c.c., eventualmente previa imputazione ad esso della riserva. 12 COLOMBO, op. cit, 497. Contra: JAEGER-DENOZZA, Appunti di diritto commerciale. Impresa e società, Milano, 2006, COLOMBO, op. cit, BOGGIALI- RUOTOLO, Le nuove s.r.l.,

18 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO In ogni caso, considerato che la riserva di accumulo svolge una limitata funzione sostitutiva, ma non aggiuntiva, rispetto alla riserva legale (v. supra), ne deriva che, quando il suo limite (capitale nominale + riserva di accumulo = euro), sia stato raggiunto, riprende vigore la disciplina generale di cui all art c.c. qualora il limite relativo ad essa riserva non sia stato raggiunto 15. Peraltro è ovvio che, ben potendo il capitale essere di entità anche solo simbolica, l accantonamento massimo ex art c.c., al momento del raggiungimento della soglia rilevante ex art co. 5 c.c., sarà già stato raggiunto o sarà immediatamente raggiungibile (Es.: capitale 1 euro; riserva ex art comma 5 c.c. = euro; riserva ex art c.c. = 0,20 euro). Dunque, se l accantonamento di cui al quinto comma dell art c.c. supera, insieme al capitale, il limite dei euro, la differenza in più andrà imputata, se del caso, prima a riserva legale ex art c.c. e, completato anche questo accantonamento, a riserva facoltativa liberamente distribuibile 16. Se la somma riserva + capitale si riduce al di sotto del limite suindicato, per imputazione della riserva a perdite, essa deve essere reintegrata/implementata con le modalità già indicate. Quanto al rapporto tra riserva da accumulo e riserva da sovrapprezzo - formatasi a seguito di conferimenti di quote con sovrapprezzo in sede di costituzione della società o di aumento di capitale -, si è correttamente affermato che, coordinando la disciplina di cui all art. 2431c.c. con quella di cui al quinto comma dell art c.c., si desume che la riserva da sovrapprezzo sarà distribuibile solo quando sia l altra che quella di cui all art c.c. abbiano entrambe raggiunto i limiti rispettivamente previsti (v. postea). In particolare, non pare possibile interpretare il richiamo del «limite stabilito dall art. 2430» di cui all art c.c. come riferito tout court al quinto del capitale sociale anche con riguardo alla s.r.l. a capitale inferiore a euro, sia perché, entro ed oltre quel limite opera in genere la riserva ex art comma 5 c.c., sia perché, in società a capitale nominale vicino allo zero, il limite stesso è nullo Es.: capitale di euro; riserva di accumulo = euro; obbligo di accantonamento ex art c.c. per ulteriori 800 euro; BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, 1082; BOGGIALI-RUOTOLO, Le nuove s.r.l., 10; RESCIO A., Le s.r.l. con capitale ridotto, MAGLIULO, Le operazioni straordinarie nelle nuove fattispecie codicistiche di s.r.l., Con più ampio respiro sistematico: RESCIO A., Le s.r.l. con capitale ridotto,

19 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO L omessa previsione dell accantonamento a titolo di riserva ex art co. 5 c.c. nel progetto di bilancio sottoposto dagli amministratori all approvazione dei soci integra la violazione di un dovere gestorio, con le conseguenze del caso, anche in termini di revoca degli amministratori stessi (art co. 3 c.c.). L omessa previsione dell accantonamento della riserva nel bilancio approvato rende la delibera di approvazione non annullabile ma nulla per violazione del principio di correttezza (artt bis co. 1, 3 e 4 in relazione agli artt co. 2, 2479 ter co. 4 c.c.), poiché un quinto degli utili vengono considerati come tali e non sono appostati a riserva e perché viene fatto apparire un ammontare di utili distribuibili maggiore di quello effettivo. Sull applicabilità della riserva di accumulo alla s.r.l.s. si veda il commento all art bis c.c., Sezione II, 3.1. In conclusione si deve considerare che la mancanza di un termine di scadenza per il raggiungimento della soglia prevista per la riserva di accumulo e di una connessa ipotesi di scioglimento, nonché la mancanza di un obbligo di capitalizzare la società quando la soglia sia raggiunta, ed anche il divieto di distribuzione di capitale e riserva, fanno ritenere che la s.r.l. con capitale inferiore a euro non è intesa dal legislatore come variante di s.r.l. temporanea e provvisoria, ed invece come genere di s.r.l. potenzialmente stabile, che può operare con quelle caratteristiche senza limiti di tempo Il passaggio da s.r.l. a capitale inferiore ai euro ad s.r.l. ordinaria e viceversa. Il passaggio da s.r.l. a capitale inferiore ai euro ad s.r.l.s. e viceversa. Le operazioni straordinarie. Poiché la s.r.l. con capitale inferiore ai euro differisce dalla s.r.l. ordinaria solo per l ammontare del capitale nominale, per alcuni dettagli in materia di conferimenti e per la disciplina della riserva di accumulo, e siccome non è identificabile non solo come tipo autonomo di società di capitali ma nemmeno come sotto-tipo di s.r.l. (v. par. 2), è ovvio che il passaggio da una s.r.l. del genere ad s.r.l. ordinaria non può essere qualificato in termini di trasformazione 19, ed invece costituisce un semplice passaggio che può realizzarsi mediante una formale modifica statutaria assunta ex art c.c. avente ad oggetto l aumento del capitale nominale, non importa se a 18 BOGGIALI- RUOTOLO, Le nuove s.r.l., 11, 19, 21; MAGLIULO, Le operazioni straordinarie nelle nuove fattispecie codicistiche di s.r.l., BOGGIALI-RUOTOLO, Le nuove s.r.l.,

20 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO pagamento (art bis c.c.) o gratuito (art ter c.c.), ad importo pari o superiore a euro. Ai fini dell aumento del capitale potrà utilizzarsi l accantonamento della riserva di accumulo eccedente quello della riserva legale ex art c.c. 20. Gli effetti di tale passaggio sono costituiti dal sopravvenuto venir meno dell obbligo di accantonamento della riserva di accumulo, dalla liberazione di eventuali importi a riserva per importi superiori a quelli imposti dall art c.c. e dalla futura possibilità di liberare aumenti di capitale mediante versamento del solo 25 %. Il passaggio invece da s.r.l. ordinaria a s.r.l. con capitale inferiore a euro non pare consentito per riduzione volontaria del capitale ex art c.c., impedendolo la disciplina del patrimonio netto vincolato sino a euro, secondo cui, in ogni caso, avendosi a disposizione un minimo di di capitale, non sono consentite operazioni volontarie distributive 21. Non rileva invece la disciplina della riduzione per perdite ex art bis c.c., che suppone un capitale residuo pari almeno a euro. Il passaggio da s.r.l. ordinaria ad s.r.l. con capitale inferiore a euro può invece avvenire ex art ter c.c. per effetto di una riduzione al di sotto del minimo legale per perdite. Nel senso dell ammissibilità di tale passaggio militano decisivamente sia appunto la previsione stessa della s.r.l. a capitale inferiore a euro come genere di s.r.l. che da essa non si distingue tipologicamente, sia la previsione di un nuovo limite minimo di capitale legale con cui va coordinato il riferimento al n. 4) dell art c.c., sia il fatto che nulla osta alla trasformazione in una s.r.l. del genere di una s.p.a. ex art c.c. - sicché a ritenere altrimenti si determinerebbe una discriminazione illegittima ex art. 3 Cost. tra s.r.l. ed s.p.a. -, sia il fatto che, nell ambito delle s.r.l. del genere, è ammessa l operatività dell art bis c.c., potendosi dunque provvedere ad una riduzione di capitale, ad esempio, da euro ad un euro MAGLIULO, Le operazioni straordinarie nelle nuove fattispecie codicistiche di s.r.l., RESCIO A., Le s.r.l. con capitale ridotto, 1892 e s.; contra: BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, 1082, a parere del quale la riduzione volontaria del capitale sarebbe ammissibile a condizione che la delibera modificativa dello statuto specifichi che essa riduzione avviene in funzione di continuità aziendale e societaria e non in funzione liquidatoria, per evitare l applicazione dell art. 2484, co. 1, n. 4 c.c. 22 BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, 1083; MARASA, Considerazioni sulle nuove s.r.l.: s.r.l. 20

21 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO L art ter c.c. deve dunque essere interpretato nel senso dell introduzione di ulteriori alternative, nelle s.r.l. ordinarie, rispetto alla delibera di riduzione e contemporaneo aumento del capitale ad almeno euro, alla trasformazione in società di persone od all iscrizione dello scioglimento, cioè appunto l adozione di una delibera di riduzione del capitale al di sotto del limite dei euro e sino al minimo di un euro con espressa specificazione che essa riduzione avviene in funzione di continuità aziendale e che non si tratta di una riduzione liquidatoria, ovvero, in caso di patrimonio netto negativo, eliminazione/riduzione della perdita mediante le usuali tecniche e aumento del capitale ad un euro. Inoltre, a mezzo della precisazione che si tratta di riduzione del capitale in funzione di continuità e non in funzione liquidatoria, si rende inoperante l art. 2484, co. 1, n. 4 c.c., norma che, contenendo il richiamo al medesimo art ter c.c., sarà da intendere come implicante l esclusione, in questi casi, della sussistenza dei presupposti per ritenere lo scioglimento della società 23. Il passaggio da s.r.l. ordinaria ad s.r.l. a capitale inferiore a euro è consentito solo se il capitale nuovamente fissato è interamente versato condizione non certo difficile da conseguire in caso di riduzione del capitale ad un euro o a poche centinaia di euro e comporta il sopravvenire dell obbligo di effettuare la riserva di accumulo, oltre all applicabilità dell art bis c.c. nei limiti che si sono visti (v. par. 4). Essendo la s.r.l. con capitale inferiore a euro una s.r.l. a tutti gli effetti, le operazioni straordinarie (trasformazione, fusione, scissione) saranno eseguibili applicando la disciplina generale (capo X, Titolo V, Libro V c.c.) 24, ma con i limiti e le semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative prima e dopo la L. n. 99/2013 di conversione del D.L. n. 76/2013, in Soc., 2013, 1093; BOGGIALI-RUOTOLO, Le nuove s.r.l., 22. Contra, ma con riferimento alla s.r.l.c.r.: RESCIGNO M., La società a responsabilità limitata a capitale ridotto e semplificata, in Nuove leggi civ. comm., 2013, 71; CIAN, S.r.l., s.r.l. semplificata, s.r.l. a capitale ridotto. Una nuova geometria del sistema o un sistema disarticolato?, Riv. soc., 2012, 1107; MAGLIULO, Le operazioni straordinarie nelle nuove fattispecie codicistiche di s.r.l., BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, MAGLIULO, Le operazioni straordinarie nelle nuove fattispecie codicistiche di s.r.l., 120 s. 21

22 LA SRL CON CAPITALE SOCIALE INFERIORE A EURO avvertenze che, mutatis mutandis, sono state meglio esplicitati con riguardo alla disciplina delle s.r.l.s.. 22

23 LE AZIONI DI RISPARMIO (QUARANT ANNI DOPO) Nonostante la riforma del diritto societario del 2003 abbia dato voce alle istanze di finanziamento dell impresa organizzata in forma azionaria, quotata e non, l interpretazione della disciplina sulle azioni di risparmio non si è ancora adattata del tutto al nuovo quadro sistematico, dato che permangono, anche nella prassi, applicazioni che dovrebbero oramai considerarsi superate. Tale è il punto di osservazione da cui la presente disamina muove, con l intento di suggerire un analisi delle azioni di risparmio che sia più coerente con le istanze sottese al moderno diritto societario e finanziario e con le esigenze degli operatori del mercato. di ANDREA SACCO GINEVRI 1. Breve excursus introduttivo. Sono trascorsi quarant anni da quando la legge 7 giugno 1974 n. 216 convertendo, con modificazioni, il decreto legge 8 aprile 1974, n. 95 ha introdotto nell ordinamento delle società quotate it aliane la cat egoria delle azioni di risparmio, e cioè titoli tipici dal contenuto atipico 1 che, incorporando gli interessi degli azionisti risparmiatori, miravano ad ampliare i canali di finanziamento dell impresa quotata attraendo l investimento in capitale di rischio da parte di soggetti più interessati al rendimento dell affare piuttosto che alla sua gestione 2. All epoca l introduz ione delle azioni di risparmio si proponeva di separare con maggiore trasparenza il ruolo (e la responsabilità) del gruppo di controllo da quello degli azionisti risparmiatori, in modo da concentrare in capo ai soci ordinari 1 L espressione è coniata da G.B.Portale, Tra «deregulation» e crisi del diritto azionario, in Aa.Vv., La riforma delle società quotate, Milano, 1998, È stato osservato come l emissione delle azioni di risparmio abbia portato alla convivenza, all interno della compagine sociale, di «due gruppi di soci, quelli che amministrano e quelli che sono amministrati; i soci imprenditori, il cui interesse si puntualizza sulla gestione, e meno, in via diretta, sul risultato immediato di questa, e agli azionisti di risparmio, disinteressati alla gestione, i cui interessi si puntualizzano in via primaria, se non esclusiva, sui risultati» [così P.Ferro-Luzzi, Le azioni di risparmio; vingt ans après, in Aa.Vv., La riforma delle società quotate, Milano, 1998, 243-4, sulla scorta di G.Ferri sr., Il Decreto Legge 8 aprile 1974, n. 95 e le modificazioni apportate con la legge di conversione, in Riv. dir. comm., I, 192]. 23

24 LE AZIONI DI RISPARMIO i risultati negativi derivanti dalla loro attività di indirizzo imprenditoriale e al contempo rafforzando la posizione patrimoniale degli azionisti risparmiatori a fronte dell inesistenza di un loro potere di influenza gestoria (potere, quest ultimo, che già mancava in concreto in capo ai piccoli risparmiatori e che, con la novella del 1974, in maniera meno equivoca di prima, veniva meno anche in astratto) 3. Alcuni elementi t ipologici delle azioni di risparmio e, segnatamente, la totale esclusione del diritto di intervento e di voto nell assemblea ordinaria e straordinaria dei soci, unitamente alla postergazione (oggi peraltro solo eventuale) nella partecipazione alle perdite, compensat a dall attribuzione di particolari privilegi di natura patrimoniale (in particolare nella remunerazione preferenz iale dell investimento) hanno spinto, in passato, parte della dottrina a qualificare tali titoli partecipativi in termini di strumenti di debito, e non invece quali vere e proprie azioni di società, assimilando dunque il rapporto incorporato nell azione di risparmio a quello sottostante ai contratti di finanziamento. A tale osservazione si giungeva nell assunto che, nelle società per az ioni, l esercizio in comune di un attività economica di cui all art cod. civ. si sarebbe esplicato tramite la partecipazione e l esercizio del diritto di voto nell assemblea ordinaria e straordinaria dei soci e quindi, in assenza di siffatte prerogative, l investitore non avrebbe potuto assumere lo status socii, potendo invece vantare esclusivamente pretese creditorie nei confront i della società (rappresentat e, appunto, dal diritto a percepire un utile privilegiato) 4. Dubbi questi che, col passare degli anni, si sono progressivamente attenuati poiché si è fatta strada un int erpretazione più formalistica della fattispecie, e quindi una qualificazione in termini partecipativi del rapporto in essere fra società emittente e azionista di risparmio 5. 3 Corollario di quanto precede è stato sin da allora che «[l]e determinazioni sociali sia per quanto riguarda l azione economica della società sia per quanto riguarda la struttura e le sue dimensioni sono fuori della competenza e della influenza degli azionisti risparmiatori» [cfr. G.Ferri sr., La filo sofia della miniriforma delle società per azioni, in Riv. dir. comm., I, 1975, 218]. 4 Si v. P.Spada, Le azioni di risparmio, in Riv. dir. civ., 1974, Dall in dividuazione degli elementi costitutivi della fattispecie azioni di risparmio è derivata «la consapevolezza che tra tali elementi è da ricomprendere «la partecipazione al rischio di impresa come azionisti, con riferimento sia al rimborso che alla remunerazione del capitale. Per questa via si è giunti ad escludere che il rapporto società-azionista di risparmio possa essere qualificato in termini di contratto di credito, anche nella versione del m utuo con clausola parziaria» [così U.Tombari, Azioni di risparmio e tutela dell investitore (Verso nuove forme rappresentative della società con azioni quotate), in Riv. soc., 2002, 1109]. 24

25 LE AZIONI DI RISPARMIO A ben vedere, l orientamento che qualifica in termini partecipativi qualsivoglia conferimento a capitale a fronte del quale vengano (appunto) emessi titoli azionari trova basi ancor più solide a valle della riforma societaria del 2003, momento dal quale si è soliti rintracciare in siffatto criterio l elemento tipologico di distinzione fra titoli azionari e tutti gli altri strumenti di finanziamento dell impresa (i.e. strumenti finanziari partecipativi, t itoli obbligazionari, ecc.). Filo conduttore che in questi quarant anni ha accompagnato l evoluzione della disciplina e dell interpret azione in materia di azioni di risparmio può rintracciarsi nel favor manifestato dall ordinamento societ ario per l emissione di azioni aventi diritti patrimoniali privilegiati, nell ottica di promuovere un più efficiente reperimento di mezzi propri da part e degli emittenti. La funzionalità delle az ioni di risparmio alla patrimonializzazione dell impresa quotata emerge con ancor maggior nettezza dalle modifiche introdotte in materia dagli artt. 145 e seguenti del decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998 (il Tuf ) che, avendo ampliato i confini entro cui l autonomia statutaria può dar corpo ai privilegi economici spettanti a t ali az ioni speciali, ha dotato di maggiore flessibilità lo strumento all epoca tipicamente deputato ad attrarre investimenti in capitale di rischio da parte di piccoli risparmiatori disinteressati alla programmazione dell iniziat iva imprenditoriale collettiva. Come noto, l ampliamento ed il rafforzamento dei canali di finanziamento dell impresa azionaria ha trovato sublimazione nella riforma societaria del 2003 che, sancendo il principio di atipicità delle categorie azionarie e promuovendo forme ancor più sofisticate di investimento nell impresa organizzata in forma societaria, ha suggellato il percorso di finanziarizzazione dei rapporti sociali, mant enendo in questo mutato contesto anche il possibile ricorso all emissione di azioni di risparmio ad opera delle sole società italiane con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell Unione europea [cfr. art. 145, 1 comma, del Tuf]. Benché la riforma del 2003 abbia notevolment e ampliato la flessibilità statutaria nell emissione di categorie speciali di azioni, gli elementi tipologici della fattispecie azioni di risparmio e, di conseguenza, la relativa disciplina, mant engono un elevato tasso di tipicità che, come tale, vincola l autonomia privata in materia a tutela di un maggior grado di imperatività delle regole, e di chiarezza negli strumenti di raccolta del risparmio, che continuano a caratterizzare l ordinamento degli emittenti quotati. Anche tenuto conto della premessa che precede, i paragrafi che seguono illustrano prima la fattispecie, e poi la disciplina, delle az ioni di risparmio, mirando a risolvere le questioni ermeneutiche che si sono poste nella prassi, anche in considerazione della funzione che tale strumento di patrimonializzazione dell impresa quotata dovrebbe rivestire in un mercato finanziario efficient e. 25

26 LE AZIONI DI RISPARMIO 2. Inquadramento della fattispecie. L emissione di azioni di risparmio da parte di emittenti quotati può avvenire sia in sede di aumento del capitale sociale, sia in sede di conversione di azioni già precedentemente emesse (ordinarie o di altra categoria), e consente la realizzazione di molteplici obiettivi, tra cui si è solit i evidenz iare i seguenti: (i) un allargamento dei canali di finanziamento dell impresa, che beneficerebbe di una più ampia gamma di prodotti finanz iari da offrire al pubblico dei risparmiatori; (ii) una personalizzazione della part ecipazione sociale, distinguendo le posizioni giuridiche attive e passive dei soci risparmisti rispetto a quelle dei soci ordinari; nonché (iii) una minore contendibilità dell emittente, dato che le azioni di risparmio non sono soggette né al diritto di squeeze-out (ex art. 111 del Tuf) da parte dell offerente che abbia superato il 95 per cento del capitale sociale o di categoria, né rilevano ai fini dell OPA obbligatoria totalitaria (ex art. 106 del Tuf) 6. Come accennato in premessa, connotato tipologico, e come tale inderogabile, delle azioni di risparmio è l assenza del diritto di voto nell assemblea ordinaria e straordinaria, bilanciata dall obbligatoria attribuz ione di privilegi di natura patrimoniale. L art. 145 del Tuf non detta una disciplina puntuale dei privilegi spettanti alle azioni di risparmio, bensì rimette integralmente all atto costitutivo dell emittente l individuaz ione del contenuto del privilegio unit amente alle condizioni, ai limit i, alle modalit à ed ai t ermini per il suo esercizio 7. Non v è dubbio che i privilegi da attribuire alle azioni di risparmio debbano rispettare i vincoli di sistema entro cui può dispiegarsi l autonomia st atutaria in materia, trattandosi pur sempre dell emissione di azioni speciali seppur dal contenuto tipico da parte di società italiane quotate 8. 6 Cfr. U.Tombari, Le categorie speciali di azioni nella società quotata, in Riv. soc., 2007, Si è osservato al riguardo che «la disposizione è così volutamente, puntigliosamente ampia, che il problema diviene piuttosto quello di individuare i limiti che non il contenuto positivo di questa libertà» [P.Ferro-Luzzi, op. cit., 233]. 8 Di talché, «[c]aratterizzandosi l azione come titolo rappresentativo di una partecipazione al capitale sociale, il contenuto patrimoniale di o gni categoria speciale di azioni deve necessariamente essere contraddistinto da un grado di partecipazione al rischio di impresa con riferimento al profilo del rim borso e della remunerazione dell investimento 26

27 LE AZIONI DI RISPARMIO Ciò significa che l entità e le caratteristiche del privilegio di natura patrimoniale attribuito alle az ioni di risparmio non dovranno esser tali da produrre i medesimi effetti scongiurati dal divieto di patto leonino. Pertanto, tali privilegi dovranno sempre t ener conto della circostanza che, a differenza del creditore sociale, l azionista di risparmio partecipa, sotto il profilo giuridico ed economico, al rischio imprenditoriale: (i) maturando dunque un diritto alla remunerazione privilegiata del proprio investimento solo ove la società abbia prodotto utili, o comunque disponga di risorse disponibili, e (ii) potendo ottenere, allo scioglimento della società, il rimborso totale o parziale della propria quota di residuo attivo solo ad esito del soddisfacimento dei creditori sociali 9. Ciò posto, lo statuto manterrà ampia discrezionalit à nel definire la misura, e i parametri di riferimento, del privilegio patrimoniale spettante alle azioni di risparmio, potendo così spaziare da clausole che prevedono un privilegio di maggiorazione nella distribuzione dell utile in misura fissa o variabile e/o un privilegio di priorità nella suddetta distribuzione rispetto alle restanti categorie di azioni, e via discorrendo 10. Sovente gli st atuti prevedono anche le cc.dd. clausole di cumulo, che consentono alle azioni di risparmio di beneficiare del rendimento privilegiato negli eserciz i successivi (generalment e nei due esercizi successivi) qualora in un determinato esercizio la societ à non abbia prodotto un utile sufficiente a garantire il soddisfacimento del privilegio nella misura statutaria 11. La natura privilegiata delle az ioni di risparmio può manifestarsi anche nella previsione di clausole statutarie di postergazione nella part ecipazione alle perdite in sede di liquidaz ione o durante la vita della società (fermo rest ando il limite rappresentato dal divieto di patto leonino) e/o di prelazione nel rimborso del capitale sociale rispetto alle altre categorie azionarie in caso di scioglimento della società. Al rafforz amento delle aspettative patrimoniali fa da contrappeso una significativa compressione dei diritti sociali amministrativi normalment e attribuiti dalla partecipazione sociale, tanto che ad essi deve ritenersi precluso non solt anto il superiore a quello previsto per ogni tipologia di obbligazione e comun que di strumento non rappresentativo di una partecipazione sociale» [U.Tombari, op. cit., 2007, 975]. 9 Si v. C.F.Giampaolino, Sub artt. 145 e ss. del Tuf, in F.Fratini e G.Gasparri (a cura di), Il Testo Unico della Finanza, Torino, 2012, Sul punto M.Sepe, Sub art. 145 del Tuf, in C.Rabitti Bedo gni (a cura di), Il testo unico della intermediazione finanziaria, Milano, 1998, 768; N.Abriani, Azioni di risparmio (voce), in Digesto delle discipline privatistiche, sez. comm., Torino, 2000, M.De Acutis, Le azioni di risparmio, Milano, 1981,

28 LE AZIONI DI RISPARMIO diritto di voto nell assemblea generale, ma anche il diritto di intervento nell assemblea ordinaria e straordinaria dei soci (arg. ex art cod. civ.) 12. A ciò si aggiunga che, ad avviso della dottrina più recent e, a tali az ionisti deve ritenersi parimenti precluso anche in forza del disposto di cui all art. 145, 6 comma, del Tuf l esercizio di taluni diritti amministrativ i, tra cui i seguenti: (aa) il diritto di convocare l assemblea generale ex art cod. civ.; (bb) il diritto di promuovere l az ione sociale di responsabilit à nei confronti degli amministratori di cui all art bis cod. civ.; (cc) il diritto di denuncia al collegio sindacale e al tribunale previsti, rispettivamente, dagli artt e 2409 cod. civ.; (dd) il diritto di impugnare una deliberazione assembleare annullabile, potendo dunque ottenere esclusivamente il diritto al risarcimento del danno sofferto (e fermo restando il diritto di impugnativa spettante al rappresentante comune degli azionisti di risparmio ai sensi dell art. 147 del Tuf, come infra illustrato) 13. Fermo restando quanto precede, spettano invece agli azionisti di risparmio i cc.dd. diritti sociali misti. Tant è che l art. 145, 8 comma, del Tuf riconosce espressamente agli azionisti di risparmio il diritto di opzione, in caso di aumento del capitale sociale, sulle azioni di risparmio della medesima categoria ovvero, in mancanza o per la differenza, nell ordine, su azioni di risparmio di altra categoria, su azioni privilegiat e ovvero su azioni ordinarie. Inoltre, agli azionisti di risparmio spetterà anche il diritto di recesso nei casi previsti dalla legge (arg. ex art cod. civ.), e il valore di liquidaz ione delle azioni sarà determinato in ossequio al criterio indicato dall art ter, 3 comma, cod. civ. facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura delle azioni di risparmio nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell avviso di convocazione dell assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso (salvo che lo statuto non deroghi in melius). 12 Si v. M.Maugeri, Azioni di risparmio e assem blee di categoria: prime note sul coordinamento tra t.u.f. e nuovo diritto societario, in Giur. comm., 2004, M.Prestipino, Sub artt del Tuf, in F. Vella (a cura di), Commentario T.U.F., Torino, 2012, ; C.F.Giampaolino, op. cit., A ben vedere, la finalità dell esclusione delle azioni di risparmio dal calcolo delle aliquote sopra richiamate per l esercizio di tali diritti sociali amministrativi va ricercata «nell esigenza di tutelare gli azionisti di minoranza prevenendo manovre dei gruppi di controllo volte a rendere più difficile il raggiun gimento delle percentuali richieste dalla legge mediante l emissione e la sottoscrizione o il successivo acquisto) di azioni di risparmio. E coerente rispetto a tale premessa risulta, appunto, la postulata ininfluenza dell emissione di titoli di risparmio sul computo delle minoranze qualificate previste dal legislatore» [in questi termini N.Abriani, op. cit., 63]. 28

29 LE AZIONI DI RISPARMIO 3. La di sciplina dell assemblea speciale: le competenze. Il funzionamento e le competenze dell assemblea speciale degli azionisti di risparmio sono disciplinati dall art. 146 del Tuf. Si noti che, mentre l art cod. civ. contiene una disciplina di ordine generale in mat eria di assemblea speciale applicabile a qualsivoglia categoria di azioni emessa da s.p.a. di diritto it aliano (poiché, secondo l orientamento prevalente, anche gli az ionisti cc.dd. ordinari costituiscono categoria speciale a questi fini), l art. 146 del Tuf è invece dedicato espressamente alle az ioni di risparmio, sebbene l art. 147-bis del Tuf estenda l applicazione di tale norma anche alle altre categorie speciali di az ioni quotate 14. In particolare, l art. 146 del Tuf per un verso deroga a taluni principi sanciti dall art cod. civ. (v. infatti infra in mat eria di quorum) e, per altro verso, amplia il perimetro delle regole concernent i le competenze e il funzionamento dell assemblea speciale rispetto a quanto disposto dalla disciplina codicistica. Difatti, le materie di competenza dell assemblea speciale indicate all art. 146, 1 comma, del Tuf, sono le seguenti: (a) nomina e revoca del rappresentante comune e azione di responsabilità nei suoi confronti; (b) approvazione delle deliberazioni dell assemblea della societ à che pregiudicano i diritti della cat egoria (per cui è previsto un quorum costitutivo e deliberativo almeno pari al venti per cento delle azioni della categoria); (c) costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e rendiconto relat ivo; (d) transazione delle controversie con la società (per cui è previsto un quorum costitutivo e deliberativo almeno pari al venti per cento delle azioni della categoria); (e) altri oggetti d int eresse comune. Fra quelle richiamate, la competenza assembleare più rilevante, e di applicaz ione più complessa, è quella concernente l approvazione delle deliberazioni 14 In altre parole, «mentre per le azioni di risparmio esiste e deve sempre esistere una stabile organizzazione di gruppo (con un fondo comune, un rappresentante comune, ecc.), nell ambito della quale l assemblea speciale assume un ruolo altrettanto necessario, all opposto, le assemblee speciali di cui all art rappresentano un istituto solo eventuale relativo a tutte le categorie di azioni, che ha come unico e in defettibile presupposto l assunzione, da parte dell assem blea generale degli azionisti, di una deliberazione che pregiudichi i diritti di una o più categorie» [così M.Notari, Sub art c.c., in P.Marchetti, L.A.Bianchi, F.Ghezzi, M.Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2008, 256]. 29

30 LE AZIONI DI RISPARMIO dell assemblea generale che pregiudicano i diritti della categoria. La problematicità deriva dal fatto che è ancora oggi dibattuto quale sia il concetto di «pregiudizio» rilevante ai diritti degli azionisti di risparmio, che, ove ricorrente, rende necessaria l approvazione da parte dell assemblea speciale di categoria, ai sensi e per gli effetti degli artt. 2376, 1 comma, cod. civ. e 146, 1 comma, lett. b), del Tuf 15. Poiché il concetto di pregiudiz io è il perno intorno a cui si sviluppa la competenza assembleare appena richiamat a, è opportuno premettere che, secondo l opinione pacifica in dottrina e in giurisprudenza, in astratto l interpret e può trovarsi dinanz i a tre differenti tipologie di pregiudizio ai diritti di categoria: (a) al c.d. pregiudizio di diritto diretto ; (b) al c.d. pregiudizio di diritto indiretto ; (c) al c.d. pregiudizio di fatto 16. Con pregiudizio di diritto diretto si è soliti identificare ogni ipotesi di modificazione diretta e in peius dei diritti attribuiti dalla legge o dallo statuto alle azioni di categoria speciale (ad es., un eventuale riduzione della percentuale di privilegio sull ut ile di esercizio spettante alla categoria speciale ovvero l eliminazione dell eventuale postergazione nella partecipazione alle perdite). In sintesi, tale pregiudizio si rinviene ogni qualvolta venga alterato in negativo e in via diretta un diritto espressamente attribuito a una determinata categoria azionaria. Con pregiudizio di (mero) fatto si è soliti qualificare tutte le conseguenze negative che derivano, esclusivament e in fatto, per le aspettative e gli interessi economici degli azionisti speciali (ad es., la fusione per incorporazione di una società in bonis in una società indebitata e il conseguente decremento dell utile prospettico a cui applicare il privilegio degli azionisti di risparmio dell incorporat a). In tali circostanze, pur non essendo intaccati i diritti della categoria, si verifica un effetto pregiudizievole per le aspettative economiche dell azionista privilegiato. È peraltro pacifico in dottrina che mentre le deliberazioni dell assemblea dei soci cc.dd. ordinari idonee ad arrecare un pregiudizio di diritto diretto richiedono necessariamente l approvazione dell assemblea speciale della categoria pregiudicata, diversamente nessun obbligo di convocare l assemblea speciale sorgerà per l ipotesi in cui il pregiudiz io arrecato sia di mero fatto «L assemblea speciale dei possessori di azioni di risparmio delibera: ( ) b) sull approvazione delle deliberazioni dell assemblea della società che pregiudicano i diritti della categoria, con in voto favorevole di tante azioni che rappresentino almeno il venti per cento delle azioni della categoria» (art. 146, 1 comma, lett. b), del Tuf). 16 A.Mignoli, Le assem blee speciali, Milano, 1960, 205 ss.; P.Grosso, Categorie di azioni ed assem blee speciali, Milano, 1999, 135 ss. 17 Trib. Torino, 24 novembre 2000, in Società, 2001, 991 ss.; Trib. Roma, 20 marzo 1995, in Dir. fall., 1995, II, 910 ss.; Trib. Milano, 26 maggio 1990, in Giur. it., 1991, I, 2, 590 ss. 30

31 LE AZIONI DI RISPARMIO Ben più complessa è, invece, l identificazione del c.d. pregiudizio di diritto indiretto, così come assai dibattuta è la sua afferenza alla nozione di pregiudizio rilevante ai fini degli artt. 146, 1 comma, lett. b), del Tuf e 2376, 1 comma, cod. civ. Anche il contenuto stesso della nozione di pregiudizio di diritto indiretto è oggetto di discussione: da un lato vi è chi attribuisce rilievo soltanto al pregiudizio conseguente alla introduzione di categorie di azioni fornite di diritti poziori o all incremento dei diritti attribuiti a una categoria azionaria già esistente 18 ; dall altro lato, vi è chi, invece, afferma la necessità dell approvazione dell assemblea speciale ogni qualvolt a una delibera dell assemblea generale sia idonea «a toccare in modo differenziato le situazioni degli azionisti appartenenti alle div erse categorie» 19, o a determinare un alterazione del rapporto percentuale, in relazione al totale del capitale sociale, tra le diverse categorie, sì che tra i diritti della categoria idonei ad essere pregiudicati rientrerebbe anche il c.d. diritto al mant enimento del capitale 20. A tale ultimo riguardo, si rammenta come, secondo l orient amento prevalente, ricorra un pregiudizio di diritto indiretto ogni qualvolta una delibera dell assemblea dei soci ordinari incida seppur indirettamente sulla posizione giuridica delle az ioni speciali, e non dunque meramente sui loro interessi e/o aspettative 21. Inoltre, sembra esservi una tendenz iale convergenza di opinioni sulla circostanza che dinanzi a un pregiudizio indiretto ai diritti della categoria ci si trovi qualora lo statuto venga modificato attraverso un emissione di una nuova e diversa categoria di az ioni dotata di privilegi poziori rispetto a quelli delle categorie speciali già esistenti 22. In tale evenienza, infatti, pur non int accandosi in via diretta il corpo di diritti 18 R.Co sti, Aumento di cap itale, categorie di azioni e assem blee speciali, in Giur. comm., I, 1990, 569 ss. 19 Si v. ad es. F.d Alessandro, Aumento di capitale, categorie di azioni e assem blee speciali, in Giur. comm., I, 1990, Così, in luo go di molti, A.Mignoli, op. cit., 1960, In particolare, ricorrerebbe un pregiudizio di diritto indiretto ogni qual volta «pur lasciandosi formalmente inalterati i diritti della categoria, essi subiscano una compressione ricollegabile ad una operazione societaria ( ) che modifichi il rapporto tra le categorie esistenti, o che crei nuove categorie dotate di un trattamento preferenziale rispetto a quelle, o ad alcune di quelle, esistenti» [C.Costa, Le assemblee speciali, in G.E.Colombo e G.B.Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, 3**, Torino, 1993, 537]. 22 M.Libertini-A.Mirone-P.Sanfilippo, Sub art c.c., in F.d Alessandro (diretto da), Commentario romano al nuovo diritto delle società, Padova, 2010, II, 832; C.Costa, op. cit., 1993, 547; G.B.Portale, Uguaglianza e contratto, in Riv. dir. comm., 1990, 117 ss. 31

32 LE AZIONI DI RISPARMIO statutari e legislativi spettanti alle categorie già esistenti, si verrebbero a introdurre nuove previsioni statutarie atte a dotare sul piano giuridico-formale taluni titoli partecipativi di prerogative idonee a depotenz iare, sempre sul piano giuridicoformale, quelle delle categorie diverse e preesistenti. Diversament e, e benché sussistano alcune autorevoli opinioni contrarie, sembrerebbe oggi prevalent e l orientamento secondo cui non integrerebbero un pregiudizio rilevante le operazioni idonee a determinare una mera alterazione quantit ativa della proporzione esistente fra le categorie azionarie già in circolaz ione, come tipicamente avviene ogni qual volt a l emittente aumenti il proprio capitale senza rispettare la proporzione preesistente fra le diverse categorie 23. A ben vedere, è lo stesso ordinamento ad ammettere la possibilità di alterare la percentuale nella quale le varie categorie di azioni concorrono alla composizione del capitale sociale, dato che l art. 145, 8 comma, del Tuf prevede che in caso di aumento del capitale di società quotata con azioni di risparmio, i possessori di azioni di risparmio hanno diritto di opzione su azioni di risparmio della stessa categoria ovvero, in mancanza o per la differenza, nell ordine, su azioni di risparmio di altra categoria, su azioni privilegiate ovvero su azioni ordinarie. In estrema sintesi, secondo l int erpretazione dottrinale prevalent e, l approvazione dell assemblea speciale è richiesta solo in presenza di deliberazioni dell assemblea generale della società che alterano stabilmente il contenuto dei diritti spettanti alla categoria o il rapporto tra quest i e i diritti di altre categorie azionarie preesistent i o di nuova istituzione, e cioè in presenza di una nuova disciplina formale dei rapporti tra classi di azioni dest inat a a riflettersi negativamente sulla posizione di una di queste. Fermo restando quanto precede, ed a prescindere dall obbligo di convocare un assemblea speciale di categoria, si rammenta che, in presenza di modificazioni dello statuto concernenti i diritto di voto o di partecipazione, agli az ionisti di risparmio che non abbiano concorso all approvazione della delibera spetterà il diritto di recesso ai sensi e per gli effetti dell art. 2437, 1 comma, lett. g), c.c Cfr. G.Ferri sr., Le società, in F.Vassalli (diretto da), Trattato di diritto civile, Torino, 1987, 475; Costi, op. cit., 572 ss.; A.Stagno d Alcontres, Sub art c.c., in G.Niccolini e A.Stagno d Alcontres (a c ura di), Società di cap itali, Napoli, 2004, 543; B.Libonati- P.Ferro-Luzzi, Categorie di azioni e aumento del capitale con emissione di so le azioni ordinarie, in Riv. dir. comm., 1990, I, 708; M.Notari, op. cit., In sostanza, secondo l orientamento anzidetto, «gli azionisti di categoria non hanno un diritto al rango e quindi a mantenere la stessa incidenza percentuale sul capitale rispetto agli azionisti ordinari, se non s è realizzato alcun pregiudizio ai diritti di categoria» [v. Trib. Milano, 8 luglio 2004, in Giur.it., 2005, 307 ss.]. 24 A.Awwad Amal, I Diritti di voto e di partecipazione fra recesso e assemblee speciali, 32

33 LE AZIONI DI RISPARMIO A differenz a della competenz a dianzi esaminata, comune a tutte le assemblee speciali (v. art cod. civ.), le ult eriori competenze elencate nell art. 146, 1 comma, del Tuf sono tipiche delle azioni di risparmio (anche se sono ora richiamate dall art. 147-bis del Tuf). La nomina e la revoca del rappresentant e comune, così come la costituzione di un fondo per le spese della categoria, sono competenze che concernono il normale funzionamento e l organizzazione della categoria speciale. L assemblea speciale è anche competente a deliberare un eventuale azione di responsabilità nei confronti del rappresentante comune, ove l operato di quest ultimo abbia arrecato un danno alla cat egoria tout court (e non già unicamente alla sfera individuale del singolo azionista di risparmio ovvero di un individuata cerchia di azionisti di risparmio) 25. Con riferimento alla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi degli azionisti di risparmio (art. 146, 1 comma, lett. c), la società dispone della facoltà di rivalersi sugli ut ili spettanti agli azionisti di risparmio in eccedenza al minimo eventualmente garantito. Fra le spese imputabili al fondo comune dovrebbero annoverarsi, secondo la dottrina prevalente, quelle necessarie ad assicurare il funzionamento degli organi della cat egoria, quali ad es. quelle relative alla convocazione e alla riunione dell assemblea speciale ovvero al compenso del rappresentant e comune o ancora funzionali all esperimento di azioni giudiziarie fondate a tutela della categoria 26. L assemblea di categoria è altresì competente a deliberare sulla transazione delle controversie con la società (art. 146, 1 comma, lett. d), avviate dal rappresentante comune ovvero dalla categoria a difesa degli interessi comuni in Banca e borsa, 2009, I, 312 ss.; S.Cappiello, Recesso ad nutum e recesso «per giusta causa» nelle s.p.a. e nelle s.r.l., in Riv. dir. comm., I, 2004, 508. Sulla «scorta della comune finalità di tutela e del non incompatibile tenore letterale degli artt. 2376, comma 1, e 2437, comma 1, lett. g), c.c., si potrebbe forse suggerire ( ) di escludere il recesso a seguito di deliberazioni che incidono solo di fatto sul potere di voto del sin golo socio o sulla possibile remunerazione dell investimento azionario, quali ad esempio un aumento di capitale» [la considerazione è di M.Ventoruzzo, I criteri di valutazione delle azioni in caso di recesso del socio, in Riv. soc., 2005, 325]. 25 «Rientrano nel novero della tipologia di danni suscettibili di essere subiti dall intera categoria degli azionisti di risparmio il danno consistente nel depauperamento del fon do comune, determinato da avventate azioni di imp ugnativa delle deliberazioni dell assem blea dei soci, o il danno conseguente alla mancata osservanza dei doveri di vigilanza e reazione gravanti sul rappresentante comune» [Giampaolino, op. cit., 2012, 1921]. 26 C.F.Giampaolino, op. cit., 2012, 1923; M.De Chiara, Sub artt del Tuf, in C.Rabitti Bedo gni (a cura di), Il Testo Unico della Intermediazione Finanziaria, Milano, 1998,

34 LE AZIONI DI RISPARMIO eventualmente ritenuti lesi da decisioni assunte dagli amministratori o dall assemblea della società medesima. Corollario di quanto precede è che, per converso, esuleranno dal perimetro dell art. 146, 1 comma, lett. d), del Tuf eventuali controversie nei confronti della società sorte per iniziativa del singolo azionista di risparmio a difesa di un proprio int eresse individuale distinto dall interesse comune della cat egoria 27. È infine dibattuto in letteratura quali siano gli altri oggetti di interesse comune su cui è chiamat a a deliberare l assemblea speciale (art. 146, 1 comma, lett. e). Secondo la dottrina che si è occupata dell argomento, qualsiasi contenuto si voglia dare a t ale generica previsione, esso va sottoposto a due limiti: uno esterno, consistente nella salvaguardia degli ordinari processi deliberat ivi della società e dell equilibrio tra organi sociali configurato dal legislatore (non potendosi, ad esempio, prevedere l approvazione da parte dell assemblea speciale in ipotesi ulteriori rispetto a quelle pregiudizievoli per la categoria); un altro interno, consistente nel limite generale, nell operare della categoria, della necessaria presenza dell int eresse comune 28. In altre parole trattandosi di altri oggetti di interesse comune ulteriori rispetto a quelli indicati nelle precedenti lettere dell art. 146, 1 comma, del Tuf, e trattandosi inoltre di materie suscettibili di essere oggetto di una delibera assembleare dovrebbero intendersi di interesse comune ai fini della norma in disamina solo le materie afferenti ai tre macro-settori elencati espressament e nel catalogo di competenze di cui all art. 146, 1 comma, Tuf, e dunque: (aa) operazioni che in qualche modo pregiudicano la posizione della categoria speciale (per es. pregiudizi di mero fatto che non rientrano nella apposita lett. b, et similia) ovvero (bb) delibere di auto-organizzazione della categoria (simili a quelle indicate dalla legge) o ancora (cc) delibere volte a stabilire le condizioni dell esercizio di diritti comuni della categoria (simili alla transazione di controversie con la società, come ad es. la scelta in ordine al modo in cui esercitare eventuali poteri o diritti amministrativ i attribuiti alla categoria dallo statuto ). 4. Segue. La presidenza e i quorum. Nessuna norma di legge si occupa di individuare espressamente chi sia il titolare della funz ione presidenz iale nell assemblea speciale, né pertanto di derogare ai principi generali applicabili alle assemblee straordinarie (a loro volta applicabili anche alle assemblee speciali in virtù del rinvio operato dall art. 2376, 2 comma, cod. civ.). 27 M.De Chiara, op. cit., C.F.Giampaolino, op. cit., 2012,

35 LE AZIONI DI RISPARMIO Coerentemente, la dottrina rit iene che il rinvio operato dalla disciplina sulle assemblee speciali a quella sulle assemblee straordinarie debba considerarsi comprensivo non solo delle disposizioni particolari che regolano il funzionamento dell assemblea riunitasi in sede straordinaria ma anche di tutte le disposizioni che disciplinano l assemblea dei soci ordinari in generale (sia essa in sede ordinaria sia essa in sede straordinaria) 29. Di talché, troverebbe applicaz ione anche alla disciplina sulle assemblee speciali l art cod. civ., che attribuisce la funzione presidenziale nelle assemblee di società per azioni alla persona indicata nello statuto o, in mancanza della prima, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Ad avviso della dottrina, solo nel caso in cui manchi una indicazione diversa dello statuto ovvero, in subordine, dell assemblea, si potrebbe ritenere che la riunione dell assemblea speciale debba essere presieduta dal rappresentante comune. Tipicamente gli statuti sociali degli emittenti quot ati riproducono fedelmente il disposto dell art cod. civ., prevedendo che l assemblea sia presieduta dal presidente del consiglio di amministrazione ovvero, in caso di sua assenza o impedimento, da chi ne fa le veci. Benché tipicament e le clausole statutarie non si riferiscano espressamente alla presidenza dell assemblea speciale limitandosi a richiamare, in termini generici, l assemblea tout court in ossequio al rinvio di cui all art. 2376, 2 comma, cod. civ., anche in tali casi sembrerebbero trovare applicazione le suddette previsioni statutarie 30. A ciò si aggiunga che le disposizioni in t ema di poteri e obblighi del rappresentante comune declinate all art. 147 del Tuf non sembrerebbero fornire argomenti idonei ad impedire agli amministratori della società di assistere alla riunione dell assemblea speciale, giacché per un verso l assemblea speciale (al pari delle altre assemblee) rimane comunque organo della società, seppur a presidio di interessi di categoria, e, per altro verso, non sussiste espressa deroga da parte della disciplina settoriale ai principi generali in materia assembleare richiamabili in virtù del rinvio sopra evidenziato. Al fine di individuare quali siano i quorum costitutivi e deliberativi dell assemblea speciale degli azionisti di risparmio assumono rilievo, oltre al rinvio effettuato dall art. 2376, 2 comma, cod. civ. alle disposizioni relative alle assemblee straordinarie, anche l art. 146, 1 comma, lett. b), e 3 comma, del Tuf. 29 Cfr. G.F.Campobasso, Le obbligazioni, G.E.Colom bo e G.B.Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, Torino, 1988, 5, 503; A.Leozappa, Diritti di categoria e assem blee speciali, Milano 2008, «Il rinvio alle disposizioni sulle assemblee straordinarie vale anche per le norme statutarie là dove non sia stata prevista una disciplina sulle assemblee speciali» [A.Mignoli, op. cit., 1960, 321]. 35

36 LE AZIONI DI RISPARMIO In particolare, l art. 146, 3 comma, del Tuf prevede, quale regola generale, che l assemblea speciale deliberi in prima convocazione con il voto favorevole di tante azioni che rappresentino almeno il 20% delle azioni in circolazione; in seconda convocazione con il voto favorevole di tante az ioni che rappresentino almeno il 10% delle az ioni in circolazione; in terza convocazione a maggioranza dei presenti, e senza che rilevi l entità del capitale rappresentato dai soci intervenuti 31. In altre parole, il Tuf ha preso atto delle comprovat e difficoltà di raggiungimento, da parte degli azionisti di risparmio, delle normali percentuali richieste per le deliberazioni delle assemblee speciali dall art cod. civ., e pertanto ha ridotto i quorum deliberat ivi in prima e seconda convocazione, rispettivamente al vent i e al dieci per cento della categoria, prevedendo per la terza convocazione la deliberazione a maggioranza dei presenti, qualunque sia la parte di capitale rappresent ata dai soci intervenuti (art. 146, 3 comma, del Tuf). Queste percentuali operano, peraltro, con riferimento alle decisioni di carattere eminentemente organizzativo tra cui si segnalano, in particolare, quelle relative alla nomina del rappresentante comune e alla costituzione del fondo per le spese comuni laddove per l approvazione delle deliberazioni dell assemblea generale che pregiudicano i diritti di categoria (così come per la decisione in ordine alla transazione di eventuali controversie con l emittente) si richiede in tutte le convocazioni il voto favorevole di tante azioni che rappresent ino almeno il venti per cento delle azioni della categoria (art. 146, 1 comma, lett. b), del Tuf) 32. Fermo restando quanto precede, si è posto in dottrina e nella pratica il dubbio su come debba essere calcolato il quorum cost itutivo e deliberativo dell assemblea speciale degli azionisti di risparmio chiamata a deliberare ai sensi e per gli effetti dell art. 146, co. 1, lett. b) del Tuf (riproposto anche alla lett. d) del medesimo comma), e segnatamente se tale quorum (i) sia in ogni evenienza rappresentato da una maggioranza almeno pari al 20% delle azioni della categoria, ovvero (ii) sia costituito dal più elevato fra il predetto quorum del 20% delle azioni della categoria e quelli previsti per le assemblee straordinarie (v. artt e «In deroga all articolo 2376, secondo comma, del codice civile l assemblea, salvo i casi previsti dal comma 1, lettere b) e d), delibera in prima e in seconda convocazione con voto favorevole di tante azioni che rappresentino rispettivamente almeno il venti e il dieci per cento delle azioni in circolazione; in terza o unica convocazione l assem blea delibera a maggioranza dei presenti, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci intervenuti» (art. 146, 3 comma, del Tuf). 32 «L assemblea speciale dei possessori di azioni di risparmio delibera: ( ) b) sull approvazione delle deliberazioni dell assemblea della società che pregiudicano i diritti della categoria, con il voto favorevole di tante azioni che rappresentino almeno il venti per cento delle azioni della categoria» (art. 146, 1 comma, lett. b), del Tuf). 36

37 LE AZIONI DI RISPARMIO cod. civ.). La dottrina che si è espressa sul punto ha affermato l esclusiva operatività del quorum del 20% delle azioni della cat egoria (fungendo quest ultimo da quorum costitutivo e deliberativo al contempo), che derogherebbe in materia alle norme sui quorum delle assemblee straordinarie 33. Le ragioni addotte dalla dottrina a sost egno dell applicazione esclusiva del quorum del 20% sono, in sintesi, le seguenti. In primo luogo, e in linea di principio, che una quantità particolarmente elevata di voti sia necessaria per le deliberazioni delle assemblee degli azionisti di risparmio (e in particolare per quelle che pregiudicano i diritti della categoria) è perfettamente coerente con la rilevanza che siffatte deliberazioni assumono nel contesto delle operazioni societ arie in cui si inseriscono. A ciò si aggiunga che nulla suggerisce, sul piano sistematico, la presenza del doppio quorum nel caso in disamina, che anzi introdurrebbe talune complessità non contemplate dalla normativa speciale né giustificate da esigenz e di tutela degli interessi protetti. Infine, anche a livello esegetico, è ragionevole interpretare l art. 146, 3 comma, riferendo l inciso salvo i casi previsti dal comma 1, lettere b e d, alla successiva part e della disposizione, cioè: delibera, anziché alla parte precedente: In deroga 34. Si noti infine che, mentre resta aperta la questione della derogabilità statutaria delle maggioranze fissate dall art. 146 del Tuf per le delibere cc.dd. ordinarie, con riguardo alle decisioni di cui all art. 146, 1 comma, lett. b) e d), del Tuf, la dottrina è concorde nel sostenere, per un verso, l illegittimità di una diminuzione del quorum e, per altro verso, la scarsa appetibilità per la società emittente di una disposizione statutaria diretta ad un suo rafforzamento P.Marchetti, D.Lgs. 58/1998. L incidenza sulla disciplina delle assemblee: primi commenti, in Società, 1998, 560-1; P.Ferro-Luzzi, Sui quorum delle assemblee degli azionisti di risparmio (parere pro veritate), in Dircomm.it, 2005, 3; «Per le scelte di maggiore rilievo (approvazione delle deliberazioni dell assemblea generale che pregiudicano i diritti della categoria nonché di eventuali transazioni con la società), ( ) il riferimento fisso alla so glia del 20% comporta infatti, da un lato, una agevolazione rispetto al regime dei quorum dell assemblea straordinaria di prima (pari a circa il 33,33%) e di seconda (pari a circa il 22,23%) convocazione; dall altro, un innalzamento delle maggioranze necessarie all adozione della delibera in terza convocazione» [v. M.Maugeri, op. cit., 1312]. 34 P.Ferro-Luzzi, op. cit., 2005, M.Maugeri, op. cit.,

38 LE AZIONI DI RISPARMIO 5. Il rappresentante comune degli azionisti di risparmio. La struttura organizzativa obbligatoria della categoria degli azionisti di risparmio prevede, accanto all assemblea speciale, anche la figura del rappresentante comune degli azionisti di risparmio. Questi è titolare dei poteri inderogabilmente attribuitigli dalla legge a tutela della categoria azionaria rappresentata, cui possono aggiungersi gli eventuali poteri ulteriori che le previsioni statutarie dell emittente dovessero assegnargli 36. Ai sensi dell art. 147 del Tuf, al rappresentante comune degli azionisti di risparmio si applicano le disposizioni dettate dagli articoli 2417 e 2418 cod. civ. in tema di rappresentante comune degli obbligazionisti, dovendosi intendere l espressione obbligazionisti come riferita ai possessori di azioni di risparmio. Il rappresentante comune può essere scelto anche al di fuori degli azionisti di risparmio, dura in carica per un periodo non superiore a un triennio e può essere rieletto. L assemblea speciale ne fissa il compenso (art c.c. richiamato dall art. 147, 1 comma, del Tuf), e può revocarlo (anche ad nutum, salvo l eventuale risarcimento del danno) 37. I poteri di cui è dotato il rappresentante comune sono articolati nell ottica di permettergli di salvaguardare gli interessi degli azionisti di risparmio e vengono generalmente ricondotti nell alveo di due distinte tipologie: (i) poteri di impulso e di esecuzione dell attività deliberativa dell assemblea speciale, e (ii) poteri di vigilanza e reazione nei confronti della società in rappresentanza della categoria speciale. Nel novero dei poteri di impulso e di esecuzione vengono solitamente ricompresi quello di (a) convocare l assemblea speciale (art. 146, 2 comma, Tuf) fissandone l ordine del giorno e (b) di dare esecuzione alle deliberazioni dell assemblea speciale (art. 2418, 1 comma, cod. civ.) 38. L attività di vigilanza del rappresentante comune è garantita da una serie di prerogative, tra cui (x) quella di essere obbligatoriamente destinatario di un adeguata 36 «Va, peraltro, precisato che gli spazi attribuiti all autonomia statutaria non possono ritenersi illimitati ed appaiono anzi abbastanza contenuti, se si considera che tale autonomia incontra inevitabilmente due limiti: da un lato quello della incomprimibilità della tutela legale ( ) dall altro, quello della inammissibilità di una estensione di poteri che entri in conflitto con la normativa inderogabile dettata dal legislatore in ordine alla struttura organizzativa ed all assetto di poteri della società per azioni, nonché con il principio della riservatezza e dell efficiente svolgimento dei processi deliberativi» [C.Costa, Sub art. 147 del Tuf, in G.F. Campobasso (diretto da), Testo Unico della Finanza, Torino, 2002, II, 1197]. 37 C.Costa, Il rappresentante comune degli azionisti di risparmio nell organizzazione della società per azioni, Milano 1984, C.F.Giampaolino, op. cit., 2012, 1930; L.Autuori, La disciplina delle assemblee speciali, in P.Marchetti, L.A.Bianchi (a cura di), La disciplina delle società quotate. Commentario, Milano, 1999, 1641; M.Prestipino, op. cit., 1550 ss. 38

39 LE AZIONI DI RISPARMIO informazione sulle operazioni societarie che possano influenzare l andamento della quotazione delle azioni di risparmio, (y) quella di assistere alla adunanze dell assemblea generale dei soci (art. 147, 3 comma, Tuf); nonché (z) quella di esaminare il libro dei soci e il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee (v. art. 2421, 1 comma, nn.1 e 3, cod. civ., richiamato dall art. 147, 3 comma, Tuf) 39. Per quanto concerne gli strumenti di reazione a disposizione del rappresentante comune, il più incisivo è senz altro il potere di impugnazione delle deliberazioni dell assemblea generale, accompagnato dalla rappresentanza processuale della categoria 40. Ad avviso della dottrina prevalente, il predetto potere di impugnativa in capo al rappresentante comune non necessiterebbe una preventiva autorizzazione da parte dell assemblea speciale 41. Con riferimento alla possibilità, riconosciuta dall art. 147, 4 comma, del Tuf, di ampliare statutariamente le prerogative del rappresentante comune, ne è stata in precedenza segnalata la necessità che tali previsioni non interferiscano in alcun modo con la normativa inderogabile relativa alla struttura organizzativa e all assetto di poteri caratteristico della società per azioni «Perché sia adeguata, l informazione dovrà essere effettiva e comunicata direttamente al rappresentante comune. Di certo tale diritto di informazione sarebbe soddisfatto laddove nell atto costitutivo venisse previsto che il rappresentante comune sia autorizzato ad assistere alle riunioni del consiglio di amministrazione o del collegio sindacale, ovvero ove venisse previsto che il rappresentante comune venisse informato di quanto avviene tramite raccomandata ovvero fax» [C.F.Giampaolino, op. cit., 1927]. 40 «Quanto al potere di impugnare le deliberazioni dell assemblea generale della società, l impugnazione può essere rivolta sia alle deliberazioni che rechino pregiudizio alla categoria degli azionisti di risparmio, sia a qualsiasi delibera, visto che l interesse del legislatore è quello di permettere anche agli azionisti di risparmio, tramite il rappresentante comune, di agire per la tutela del corretto svolgimento dei processi deliberativi della società» [C.F.Giampaolino, op. cit., 1930]. 41 «Il rappresentante comune ( ) è certamente dotato di autonomia nei confronti dell assemblea speciale, nel senso che non è necessaria una previa delibera di quest ultima affinché egli possa esercitare i poteri che gli sono attribuiti dalla legge, ma trova il proprio limite nel potere di autodeterminazione degli azionisti di risparmio» [L.Autuori, op. cit., 1643 ss.]. 42 «Può pensarsi alla possibilità di inserire nell atto costitutivo una clausola che attribuisca al rappresentante comune uno o più poteri spettanti agli azionisti di risparmio ( ). Si può ( ) ritenere legittimo attribuire al rappresentante comune anche poteri che non spettino agli azionisti di risparmio ed in particolare, tra di essi, il diritto di richiedere la convocazione dell assemblea (art. 125) e di denunziare al tribunale le gravi irregolarità di amministratori e sindaci (art c.c.) o al collegio sindacale i fatti che ritiene censurabili (art c.c.)» [L.Autuori, op. cit., 1644 ss.]. 39

40 LE AZIONI DI RISPARMIO 6. Le azioni di risparmio e la disciplina dell OPA. Il quadro normativo comunitario e domestico attribuisce rilievo alle azioni di risparmio ai fini dell offerta pubblica di acquisto c.d. volontaria, tanto che l art. 35- bis, comma 4, del Regolamento Consob n del 1999, come successivamente modificato (il Regolamento sugli Emittenti ), include espressamente le azioni di risparmio nell ambito della disciplina sulle offerte pubbliche di acquisto o scambio volontarie 43. Di contro, il quadro normativo comunitario e domestico non attribuisce rilievo alle azioni di risparmio ai fini dell offerta pubblica di acquisto obbligatoria (OPA obbligatoria), poiché in quel contesto rileva esclusivamente l acquisto di titoli che attribuiscono diritti di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina e revoca degli amministratori o del consiglio di sorveglianza (v. art. 105, 2 comma, del Tuf). Anche la direttiva 2004/25/CE del 21 aprile 2004 (la c.d. Direttiva OPA) che in virtù del principio di interpretazione conforme del diritto nazionale al diritto comunitario, costituisce fonte gerarchicamente sovraordinata circoscrive l obbligo di lanciare un OPA totalitaria all acquisto di (un determinato ammontare di) titoli che conferiscano il diritto di voto in assemblea in una percentuale tale da esercitare il controllo della stessa [v. artt. 2, lett. e), e 5, 1 comma, della Direttiva OPA]. Oltre al dato esegetico appena indicato, anche ragioni di ordine logico e sistematico portano ad escludere dall ambito di applicazione dell OPA obbligatoria gli acquisti di azioni sprovviste, ex lege, del diritto di voto nell assemblea generale dei soci (quali sono le azioni di risparmio in forza dell art. 145, 1 comma, del Tuf). Difatti, è opinione prevalente che la normativa sull OPA obbligatoria sia volta, tra l altro, a consentire a tutti gli azionisti dell emittente di poter beneficiare, pro quota, del premio che viene pagato dall acquirente per l acquisto del controllo (controllo che, a questi fini, si presume esistente iuris et de iure al raggiungimento di una soglia rilevante predeterminata). E il controllo azionario, come noto, presuppone un influenza dominante nell assemblea ordinaria, che si esplica quantomeno attraverso l esercizio o la possibilità di esercizio del voto nella predetta sede (arg. ex art. 93 del Tuf). Non c è ragione, pertanto, di attribuire rilievo ai fini dell OPA obbligatoria alle azioni di risparmio in quanto, essendo sempre e comunque prive del diritto di voto, (i) non contribuiscono all acquisizione del controllo dell emittente, e dunque (ii) il corrispettivo pagato per il loro acquisto non dovrebbe incorporare in un mercato azionario efficiente alcun premio da spalmare coattivamente (attraverso lo strumento 43 «Le disposizioni del presente Titolo e quelle della Parte IV, Titolo II, Capo II, Sezione I, del Testo unico non si applicano alle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, se promosse dall emittente, aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dai titoli, dalle azioni di risparmio, dalle quote di OICR e dai prodotti finanziari convertibili in, ovvero che attribuiscono il diritto di sottoscrivere o acquistare, titoli» (art. 35-bis, 4 comma, del Regolamento Consob n del 1999). 40

41 LE AZIONI DI RISPARMIO dell OPA obbligatoria) in favore dell intera compagine azionaria 44. Inoltre, non è neppure consentito all offerente di escludere gli azionisti di risparmio dalla società avvalendosi del diritto di acquisto a seguito di un offerta pubblica totalitaria (c.d. squeeze-out regolato dall art. 111 del Tuf). Ciò in quanto il diritto di squeeze-out si applica solo in caso di superamento del 95 per cento di titoli che attribuiscono il diritto di voto, anche limitatamente a specifici argomenti, nell assemblea ordinaria o straordinaria (art. 101-bis, 2 comma, del Tuf). 7. Una postilla finale. È opinione condivisa, e confermata dalla prassi, che malgrado le buone intenzioni del legislatore le azioni di risparmio non abbiano riscosso tra il pubblico degli investitori il successo originariamente sperato. L esperienza degli anni recenti ha infatti mostrato un progressivo decremento delle azioni di risparmio in circolazione, derivante da operazioni di conversione obbligatoria sempre più diffuse a fronte di operazioni di nuova emissione sempre più rare 45. Le ragioni dell inidoneità delle azioni di risparmio a convogliare l investimento del pubblico verso le imprese sono molteplici, ma esulano dall economia del presente contributo. Ciò che invece emerge dall analisi svolta nei paragrafi che precedono è una tendenziale sopravvivenza di orientamenti ermeneutici sviluppatisi in un contesto ordinamentale in gran parte superato 46, per certi versi meno attento alle esigenze di flessibilità statutaria e di dialettica fra stakeholders che ispirano il sistema societario vigente e invece più incentrato sulla tutela statica delle posizioni dei soci anche a costo di pregiudicare lo sviluppo dell iniziativa imprenditoriale collettiva P.Rainelli, OPA obbligatoria: rassegna degli orientamenti Consob, in Giur. comm.., 2011, 624, nt. 10; M.Rondinelli, Sub art. 105 del Tuf, in NLCC, 2010, 119; L.Enriques, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori, Bologna, 2002, 51 ss.; L.A.Bianchi, Sub art. 105 del Tuf, in P.Marchetti e L.A.Bianchi (a cura di), Commentario sulla disciplina delle società quotate, Milano, 1999, 316; L.Di Brina, Sub art. 105 del Tuf, in G.Alpa e F.Capriglione (a cura di), Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, Padova 1998, 976 ss. 45 Sia consentito il rinvio a A.Sacco Ginevri, Attivismo degli azionisti di risparmio e operazioni straordinarie: dal non voting-discount al veto-premium, in corso di pubblicazione in Giur. comm., I, Tale circostanza ha portato sovente a commettere l errore di valutare e qualificare il nuovo alla luce dell esistente, del preesistente, e, quindi, a interpretare la disciplina alla luce dell equilibrio sistematico pregresso e non sempre in coerenza con l impianto normativo vigente [cfr. P.Ferro-Luzzi, op. cit., 1998, 229]. 47 Del resto è noto come l interpretazione dottrinale e giurisprudenziale degli istituti muti con 41

42 LE AZIONI DI RISPARMIO Presa consapevolezza di quanto precede, le soluzioni ermeneutiche suggerite nel presente contributo sono volte a rendere la disciplina in commento più coerente con i vigenti equilibri ordinamentali, cercando di sciogliere laddove possibile eventuali dubbi interpretativi nella direzione che porta a uno sviluppo imprenditoriale sostenibile nel medio-lungo periodo dell emittente ogni qual volta l impianto normativo lo consenta. lentezza, verificandosi sovente uno scollamento fra modifiche normative e recepimento delle novità da parte degli operatori [F.d Alessan dro, La provincia del diritto societario inderogabile (ri)determinata. Ovvero: esiste ancora il diritto societario?, in Riv. soc., 2003, 34]. 42

43 LE NOVITÀ PREVISTE DAL D.L. 3/2015: L INTRODUZIONE DELLE PICCOLE E MEDIE IMPRESE INNOVATIVE E LA MODIFICA DELLA DISCIPLINA DELLA STARTUP INNOVATIVA L Autore esamina le novità previste dall art. 4 del d.l. n. 3 del 25 gennaio 2015, focalizzandosi in particolare sull introduzione della categoria delle piccole e medie imprese innovative e sulle modifiche apportate alla disciplina della startup innovativa. di ALESSANDRO BOLLETTINARI 1. La definizione di PMI innovativa e il richiamo alla normativa europea Il decreto legge n. 3 entrato in vigore in data 25 gennaio 2015 (anche noto come Decreto Investment Compact ) ha introdotto nel nostro ordinamento una serie di misure tese al rilancio dell imprendotoria e, più in generale, dell economia nazionale. Tra queste misure si segnala in particolare la previsione di una nuova figura di impresa: la piccola e media impresa innovativa (PMI innovativa) ( 1 ). L art. 4 del d.l. 3/2015 ha infatti previsto che all art. 1 del d.lgs. 58/1998 (T.U.F.) sia inserito un nuovo comma, il 5-undecies, che definisce che cosa debba intendersi per PMI innovativa e stabilisce i requisiti che un impresa deve possedere per potere essere ritenuta tale e dunque beneficiare delle agevolazioni che di seguito si illustreranno. ( 1 ) Tra le altre misure previste dal d.l. 3/2015 si ricordano l istituzione di una Società per azioni per la ristrutturazione e la patrimonializzazione delle imprese, il cui capitale sarà sottoscritto da investitori istituzionali e professionali, con il compito di intervenire in imprese industriali italiane caratterizzate da temporanei squilibri patrimoniali o finanziari ma con adeguate prospettive industriali e di mercato, nonché l introduzione del prestito indiretto per investitori istituzionali esteri (c.d. lending indiretto), che darà la possibilità agli investitori istituzionali esteri, operanti in Paesi white list, di partecipare indirettamente a operazioni di finanziamento bancario beneficiando dell esenzione della ritenuta. 43

44 PMI INNOVATIVA In particolare, per piccole e medie imprese innovative si intendono le PMI, come definite dalla raccomandazione 2003/361/CE ( 2 ), che siano in possesso di taluni requisiti puntualmente elencati dallo stesso art. 4. Prima di procedere alla loro disamina, pare opportuno illustrare quanto previsto dalla Raccomandazione 2003/361/CE. L art. 1 dell Allegato alla Raccomandazione afferma che ai fini dello stesso Regolamento: [s]i considera impresa ogni entità, a prescindere dalla forma giuridica rivestita, che eserciti un attività economica. In particolare sono considerate tali le entità che esercitano un attività artigianale o altre attività a titolo individuale o familiare, le società di persone o le associazioni che esercitino un attività economica. Il successivo art. 2 stabilisce invece la soglia finanziaria entro la quale si collocano le piccole e medie imprese, prevedendo che 1. [l]a categoria delle microimprese delle piccole imprese e delle medie imprese (PMI) è costituita da imprese che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di euro oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro. La stessa disposizione traccia poi i confini di ognuna delle suddette entità, attraverso l indicazione puntuale di quelli della piccola impresa e della microimpresa (con la conseguenza che tutte le altre dovranno considerarsi medie imprese). A questo proposito: 2. [ ] si definisce piccola impresa un impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di euro ; 3. [ ] si definisce microimpresa un impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di euro. L articolo 3 della Raccomandazione specifica invece quali sono i tipi di imprese considerati ai fini del calcolo dei suddetti importi finanziari. In particolare vengono in evidenza: - l impresa autonoma, categoria residuale di cui fanno parte tutte le imprese che soddisfano i requisiti di cui agli art. 1 e 2 ma che non possono identificarsi come impresa associata o impresa collegata (su cui si veda infra). Con la precisazione che, come espressamente previsto dalla stessa Raccomandazione, un impresa può tuttavia essere definita autonoma anche se viene raggiunta o superata la soglia del 25%, qualora siano presenti le categorie di investitori di cui alle lettere a) - d) sotto elencate, a condizione che tali investitori non siano individualmente o congiuntamente collegati con l impresa in questione: ( 2 ) La Raccomandazione 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale L 124 del 20 maggio 2003), relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese (d ora innanzi, per brevità, anche la Raccomandazione ). 44

45 PMI INNOVATIVA a) società pubbliche di partecipazione, società di capitale di rischio, persone fisiche o gruppi di persone fisiche, esercitanti regolare attività di investimento in capitali di rischio (c.d. business angels ) che investono fondi propri in imprese non quotate, a condizione che il totale investito da suddetti business angels in una stessa impresa non superi ,00 euro; b) università o centri di ricerca senza scopo di lucro; c) investitori istituzionali, compresi i fondi di sviluppo regionale; d) autorità locali autonome aventi un budget annuale inferiore a 10 milioni di euro e meno di abitanti; - l impresa associata, vale a dire qualunque impresa non identificabile come impresa collegata, ma che è legata a un altra impresa in virtù di un rapporto per cui l impresa a monte detiene, da sola o insieme a una o più imprese collegate, almeno il 25% del capitale o dei diritti di voto dell impresa a valle; - le imprese collegate, cioè quelle imprese fra le quali esiste una delle seguenti relazioni: a) un impresa detiene la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di un altra impresa; b) un impresa ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione, direzione o sorveglianza di un altra impresa; c) un impresa ha il diritto di esercitare un influenza dominante su un altra impresa in virtù di un contratto concluso con quest ultima oppure in virtù di una clausola dello statuto di quest ultima; d) un impresa azionista o socia di un altra impresa controlla da sola, in virtù di un accordo stipulato con altri azionisti o soci dell altra impresa, la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di quest ultima ( 3 ). La stessa disposizione inoltre riconosce, seppure a determinate condizioni, l esistenza di un collegamento (nel senso qualificato impiegato dalla stessa Raccomandazione) tra imprese autonome e prevede che le imprese fra le quali sussista una delle suddette relazioni attraverso una persona fisica o un gruppo di persone fisiche che agiscono di concerto debbano anch esse considerarsi imprese collegate, a patto che esercitino le loro attività o una parte delle loro attività sullo stesso mercato o su mercati contigui. ( 3 ) L articolo 3 della Raccomandazione ha inoltre cura di precisare che sussiste una presunzione juris tantum che non vi sia influenza dominante qualora l impresa che, da sola o insieme a una o più imprese collegate, detiene almeno il 25% del capitale o dei diritti di voto di un impresa, non interviene direttamente o indirettamente nella gestione dell impresa in questione, fermi restando i diritti che essi detengono in quanto azionisti o soci. 45

46 PMI INNOVATIVA 2. I requisiti della PMI innovativa e l iscrizione nella Sezione Speciale del Registro delle Imprese Il legislatore ha previsto che la piccola e media impresa, nel senso di cui alla Raccomandazione 2003/361/CE, assuma, ove in possesso di determinati requisiti, lo status di PMI innovativa. In particolare, la PMI innovativa deve contemporaneamente (cfr. lett. a) d) dell art. 1, comma 5-quinques, T.U.F.): a) avere la residenza in Italia o in uno degli Stati membri dell Unione Europea o in Stati aderenti all Accordo sullo Spazio Economico Europeo, purché una sede produttiva o una filiale sia in Italia; b) avere ottenuto la certificazione dell ultimo bilancio e dell eventuale bilancio consolidato redatto da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nel registro dei revisori contabili; c) non essere in possesso di azioni quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione; d) non essere iscritte al registro speciale previsto all articolo 25, ottavo comma, del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, ovverosia il registro appositamente istituito per le startup innovative e gli incubatori certificati. In assenza dei suddetti requisiti (anche di uno soltanto) un impresa non può considerarsi PMI innovativa. In aggiunta il legislatore detta ulteriori requisiti che una PMI innovativa deve avere per essere qualificata tale ma che, a differenza dei primi, non è necessario che siano contemporaneamente presenti (ben potendo sussisterne anche uno soltanto). In particolare, sempre in base al nuovo comma 5-undecies, la PMI innovativa deve possedere (cfr. lett. e) dell art. 1, comma 5-undecies, TUF) almeno una delle seguenti caratteristiche: 1) Research & Development (R&D): avere un volume di spesa in ricerca e sviluppo in misura uguale o superiore al 3% della maggiore entità fra costo e valore totale della produzione della PMI innovativa, come deve risultare dall ultimo bilancio approvato ed essere descritto nella nota integrativa; 2) forza lavoro (FL): impiegare come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo, in percentuale uguale o superiore a 1 / 5 della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di titolo di dottorato di ricerca o che sta svolgendo un dottorato di ricerca oppure in possesso di laurea e che abbia svolto, da almeno tre anni, attività di ricerca certificata presso istituti di ricerca, ovvero, in percentuale uguale o superiore a 1 / 3 della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di laurea magistrale; 3) Intellectual Property Rights (IPRs): essere titolare titolarità, anche quale depositaria o licenziataria, di almeno una privativa industriale, relativa a un invenzione industriale, biotecnologica, a una topografia di prodotto a semiconduttori o a una nuova varietà vegetale ovvero essere titolare dei diritti relativi a un programma per elaboratore 46

47 PMI INNOVATIVA originario, purché tale privativa sia direttamente afferente all oggetto sociale e all attività di impresa. Inoltre il comma 5-undecies prevede che, entro 30 giorni dall approvazione del bilancio e comunque entro sei mesi dalla chiusura di ciascun esercizio, il rappresentante legale della PMI innovativa attesti il mantenimento dei suelencati requisiti mediante il deposito di apposita dichiarazione presso il Registro delle Imprese. In caso di loto perdita di tali requisiti ovvero di mancato deposito della suddetta dichiarazione, entro 60 giorni dalla perdita medesima ovvero dalla scadenza del termine per il deposito, la PMI innovativa è cancellata d ufficio dalla Sezione Speciale del Registro delle Imprese, permanendo l iscrizione alla sezione ordinaria dello stesso registro. Infatti, analogamente a quanto già avveniva per le startup innovative e gli incubatori certificati ai sensi dell art. 25, ottavo comma, del d.l. n. 179/2012, come modificato dalla l. n. 221/2012, presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura è istituita una apposita sezione del Registro delle Imprese in cui le PMI vengono iscritte. L iscrizione avviene a seguito di presentazione della domanda in formato elettronico, contenente una serie di informazioni, tra cui, la sede, l oggetto sociale e l attività svolta (compresa l attività e le spese in R&D), l elenco dei soci e delle società partecipate, l indicazione dell esistenza di relazioni professionali, di collaborazione o commerciali con incubatori certificati, investitori istituzionali e professionali, università e centri di ricerca, l ultimo bilancio depositato, l elenco degli IPRs e il sito Internet della PMI innovativa. Tali informazioni, aggiornate a cadenza semestrale e pubblicate sul Registro delle Imprese (nella Sezione Speciale), debbono essere altresì disponibili per via telematica o su supporto informatico in formato tabellare gestibile da motori di ricerca, con possibilità di elaborazione e ripubblicazione gratuita da parte di soggetti terzi, e accessibili dalla home page del sito Internet della PMI innovativa. 3. La disciplina applicabile alla PMI innovativa mediante il richiamo alla startup innovativa Alla PMI innovativa si applicano alcune disposizioni previste per la startup innovativa ( 4 ). Il riferimento è, in particolare, agli articoli 26, 27, 30, 6, 7, 8 comma e 32 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012 ( 5 ). ( 4 ) Sulla startup innovativa la letteratura è ormai ampia. Si segnalano, ex multis, CAGNASSO, Note in tema di start up innovative, riduzione del capitale e stato di crisi (dalla nuova alla nuovissima s.r.l.), in questa Rivista, 5, 2014; ID., Note in tema di s.r.l. start up innovative: un nuovo tipo societario a durata limitata?, contributo destinato agli Studi in onore di Libertini, in corso di pubblicazione; FREGONARA, La start up innovativa, Milano, 2013; GUIDANTONI, Start 47

48 PMI INNOVATIVA Infatti, l art. 4 del d.l. 3/2015 ha modificato la rubrica del capo III-quater, del Titolo III, della Parte II del T.U.F., inserendo, dopo le parole start-up innovative, il riferimento alle PMI innovative. Lo stesso ha fatto con riguardo alla rubrica, al primo comma e al secondo comma dell articolo 50-quinquies, nonché al primo comma dell art. 100-ter dello stesso testo unico, la cui disciplina trova pertanto applicazione anche con riferimento alle PMI innovative ( 6 ). Prima di illustrare le norme dettate per la startup innovativa che ora si applicano anche alla PMI innovativa, pare opportuno precisare che quest ultima presenta similitudini ma anche differenze importanti rispetto alla prima. In particolare, sotto il profilo sostanziale una ragguardevole differenza concerne i limiti dimensionali: infatti, affinché un impresa possa assumere la qualifica di startup innovativa è necessario che abbia un fatturato annuo non superiore a 5 milioni di euro; al contrario, perché un impresa possa essere qualificata PMI innovativa deve avere meno di 250 dipendenti e un fatturato annuo inferiore a 50 milioni o attivo dello stato patrimoniale inferiore a 43 milioni di euro. Quanto poi alle norme previste per la startup innovativa che vengono richiamate dal d.l. 3/2015, pare opportuno soffermarsi soprattutto su quanto disposto dagli articoli 26 e 30 del Decreto Crescita bis ( 7 ). up innovative: esigenze per la crescita, in Fisco, 2014; LAMBERTI, The Financing to New Companies: Peculiarities of Innovative Start-Up Companies and the Equity-based Crowdfunding in Italy, in questa Rivista, 2, 2015; MALTONI-SPADA, L impresa startup innovativa costituita in società a responsabilità limitata, in MICALUDI, Startup: problematiche ed opportunità per i dottori commercialisti, in Riv. dott. comm., 2011; PAOLINI, Modificazioni alla disciplina delle start-up innovative, in Studi e materiali. Quaderni Trimestrali del Consiglio Nazionale del Notariato, 4, 2013; SALVATORE, Le startup innovative tra dato normativo e prassi contrattuale, in questa Rivista, 19, Sia inoltre permesso il richiamo al mio BOLLETTINARI, Commento alla disciplina della startup innovativa, in Cagnasso - Mambriani (diretto da), Codice della s.r.l., Roma, ( 5 ) Inoltre, è prevista l applicazione, alle PMI innovative costituite da non oltre 7 anni, dell articolo 29 del d.l. n. 179/2012, nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dall articolo 21 del Regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione del 17 giugno ( 6 ) Nonché agli organismi di investimento collettivo del risparmio e alle società di capitali che investono prevalentemente in startup innovative e in PMI innovative giacché in tal senso è stato modificato il secondo comma dell art. 50- quinques e il primo l art. 100-ter. ( 7 ) L art. 27 del d.l. 179/2012 permette di remunerare i collaboratori con strumenti di partecipazione al capitale sociale (come le stock option) e i fornitori di servizi esterni attraverso il work for equity (su cui cfr. infra), mentre l art. 29 d.l. cit. prevede incentivi fiscali per gli investimenti provenienti da persone fisiche (detrazioni Irpef del 19%) e giuridiche (deduzioni dell imponibile Ires del 20%) per gli anni 2013, 2014, 2015 e

49 PMI INNOVATIVA 4. Le deroghe al diritto societario in generale L articolo 26 del Decreto Crescita bis prevede alcune deroghe al diritto societario per la startup innovativa che sono slegate dal tipo sociale dalla stessa adottato (cfr. primo comma) nonché deroghe specificamente riferite alla startup innovativa costituita in forma di s.r.l. (cfr. secondo comma) ( 8 ), le quali si applicano alla startup innovativa (e ora anche alla PMI innovativa in forza del richiamo operato dal d.l. 3/2015) indipendentemente dal tipo societario prescelto e per il solo fatto che l impresa possegga le caratteristiche previste dall art. 25, secondo comma, del Decreto Crescita bis; al contrario vi sono deroghe che, come si illustrerà a breve, sono appositamente previste per le startup innovative s.r.l. (e ora anche per le PMI innovative s.r.l.) e sono dette facoltative in quanto i soci possono decidere se farvi o meno ricorso ( 9 ). Venendo a esaminare il contenuto di tali deroghe, il legislatore ha previsto che, in caso di perdita di oltre 1 / 3 del capitale sociale, la stessa perdita deve risultare a meno di 1 / 3 entro il secondo esercizio successivo. Al contrario, in caso di perdita che riduca il capitale al di sotto del minimo, l assemblea, convocata senza ritardo dagli amministratori, può ridurre subito il capitale e nello stesso tempo aumentarlo a una cifra non inferiore al minimo ovvero posticipare tale decisione alla chiusura dell esercizio successivo senza che operi la causa di scioglimento della società di regola prevista in caso di riduzione o perdita del capitale; nell ipotesi in cui il capitale non sia reintegrato al di sopra del minimo entro l esercizio successivo, l assemblea dovrà provvedere a ridurre e aumentare il capitale quantomeno al minimo ovvero trasformare la società o porla in scioglimento. Il legislatore ha quindi dettato regole peculiari sia per l ipotesi di riduzione del capitale sociale per perdite sia per quella di riduzione al di sotto del limite legale, derogando così alle procedure ordinariamente previste sia per le s.p.a. sia per le s.r.l., le quali parevano già di per sè favorevoli alla prosecuzione dell attività d impresa (pur con un capitale ridotto) ( 10 ). Tale deroga si sostanzia in un caso nella previsione di un estensione ( nelle startup innnovative [n.d.r.: ora anche nelle PMI innovative] il termine entro la quale la perdita deve risultare diminuita a meno di 1/3 [ ] è posticipato al secondo esercizio ( 8 ) Come puntualmente sottolineato dalla dottrina, la startup innovativa costituita in forma di s.r.l. non costituisce una variante né un sottotipo di s.r.l.: al contrario, essa è una categoria [ ] cui possono appartenere società di tipo diverso regolate da una disciplina che va ad aggiungersi a quella ordinaria (così FREGONARA, La start up innovativa, cit., 129, che sul punto richiama IBBA, Gli statuti singolari, in Trattato delle società per azioni, Colombo - Portale (diretto da), VIII, Torino, 1992, 526). ( 9 ) Sulle deroghe facoltative nella s.r.l. startup innovative si veda FREGONARA, La start up innovativa, cit., 53; in argomento si veda anche SALVATORE, op. cit., 15 ss.. ( 10 ) Cfr. FREGONARA, op. loc. ult. cit.; CAGNASSO, Note in tema di start up innovative, cit.,

50 PMI INNOVATIVA successivo ), mentre nell altro nella concessione di un periodo di grazia ( 11 ), con la conseguenza che viene meno in maniera consistente la disciplina di diritto comune prevista sia per la s.p.a. sia per la s.r.l.. E ciò attraverso una deroga che, pur essendo costruita simmetricamente, si riferisce a due fattispecie profondamente disomogenee ( 12 ). In particolare, per quanto concerne la riduzione del capitale sociale per perdite eccedenti 1 / 3, la deroga prevista dal legislatore ha esclusivamente una funzione di allarme per i creditori e i terzi in genere i quali potranno pertanto avere contezza del fatto che la misura del capitale è stata parzialmente mutata ( 13 ). In questo caso, infatti, l intervento dell assemblea è solamente eventuale e la riduzione del capitale non si richiede che avvenga istantaneamente ben potendo essere differita, laddove persista, all esercizio successivo. Al contrario, ove il capitale sociale sia ridotto al di sotto del minimo per effetto di perdite rilevanti, il legislatore ritiene necessario un intervento immediato da parte dell assemblea ( 14 ). ( 11 ) Così FREGONARA, op. ult. cit., 55, che aggiunge: [n]elle start-up innovative che [ ] l assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell esercizio successivo. Fino alla chiusura di tale esercizio non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale. ( 12 ) Cfr. CAGNASSO, op. ult. cit., 11. ( 13 ) Cfr. ibid. ( 14 ) Con specifico riferimento alla startup innovative la migliore dottrina ha espresso perplessità in merito all opportunità di prevedere siffatto meccanismo, o meglio, se per un verso si è ritenuto di condividere (o quantomeno si è compresa) la ragione per cui il legislatore abbia deciso di permettere la continuazione dell attività d impresa pur a fronte di perdite del capitale sociale (e cioè come confermato dalla Relazione Illustrativa al Decreto Crescita bis nella parte in cui afferma che l estensione di dodici mesi [ ] può consentire all impresa startup innovativa di completare l avvio e di rientrare fisiologicamente dalle perdite maturate nelle primissime fasi un atteggiamento di favor per la nascita di startup innovative, atteggiamento che secondo CAGNASSO, op. loc. ult. cit., può trovare giutificazione soltanto nei limiti di cui sopra e, analogamente, per MALTONI-SPADA, op. cit., solo nella ferma convinzione che il rischio iniziale possa tradursi, in caso di insuccesso dell iniziativa, in un vantaggio collettivo per i suoi partecipanti e per tutto il sistema del Paese), dall altro non si è compresa del tutto la ragione per cui lo stesso abbia permesso il rinvio delle misure di allerta per i creditori (cfr. CAGNASSO, op. loc. ult. cit.). Infine, deve sottolinearsi che, se la maggiore flessibilità in tema di ricapitalizzazione delle perdite introdotta per le startup innovative pare in linea teorica (pur a fronte delle surriferite perplessità e nei limiti anzidetti), condivisibile, dal punto di vista operativo essa non va indenne da critiche nella parte in cui finisce per non tutelare proprio quella categoria di soggetti che la novella sulle startup innovative mira ad attrarre: i terzi 50

51 PMI INNOVATIVA Deve inoltre aggiungersi una considerazione circa la presunta ratio dell intervento in oggetto: se è vero che l assetto normativo che emerge dal Decreto Crescita bis attenua la funzione di garanzia supplementare tradizionalmente svolta dal capitale sociale ( 15 ) è altresì vero che si tratta di un minus che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe compensarsi per effetto della possibilità riconosciuta alle startup innovative (e ora anche alle PMI innovative) di recuperare le perdite fisiologiche, cioè quelle propedeutiche a maggiori profitti futuri ( 16 ), attraverso la raccolta di capitali di rischio tramite portali online (c.d. equity-based crowdfunding) di cui all art. 30 del Decreto Crescita bis ( 17 ). finanziatori-investitori (così FREGONARA, op. ult. cit., 56); e ciò in quanto sembra poco provvidenziale la possibilità di rinviare una perdita che abbia superato il livello di guardia, se vi è il rischio, anche solo potenziale, di ampliare considerevolmente il passivo e di pregiudicare le stesse chances di ripresa (cfr. ibid). ( 15 ) Così COTTINO, Diritto societario, Padova, 2011, 556; CAGNASSO, La riduzione del capitale, in AA.VV., Le società per azioni, in Cottino (diretto da), Trattato di diritto commerciale, IV, Padova, 2010, 1015; per ulteriori riferimenti cfr. FREGONARA, op. ult. cit., 57. ( 16 ) Cfr. FREGONARA, op. loc. ult. cit. ( 17 ) Sul fenomeno del crowdfunding in generale sia permesso il richiamo al mio BOLLETTINARI, Il crowdfunding: la raccolta del capitale trami e piattaforme on-line nella prassi e nella recente legislazione, in questa Rivista, 2, 2013; si vedano inoltre CAPELLI, L equity based crowdfunding e i diritti del socio, V Convegno Annuale dell Associazione Italiana dei Professori Universitari di Diritto Commerciale Orizzonti del Diritto Commerciale, Roma, febbraio 2014; CASTRATARO - PAIS, Analisi delle piattaforme di crowdfunding italiane, testo dell intervento al convegno Torino crowdfunding Scenari ed applicazioni per finanziare progetti d impresa, tenutosi in data 12 aprile 2013 presso l Università degli Studi di Torino Dipartimento di Giurisprudenza; DE BUYSERE - GAJDA - KLEVERLAAN - MAROM, A Framework for European Crowdfunding, 2012, disponibile in formato ipertestuale all indirizzo: EURISPES, Rapporto Italia 2013, vol. 25, disponibile in formato ipertestuale al seguente indirizzo: FERRARINI, I costi dell informazione societaria per le PMI: mercati alternativi, «crowdfunding» e mercati privati, in AGE, 2013; FREGONARA, Il crowdfunding: un nuovo strumento di finanziamento per le start up innovative, V Convegno Annuale dell Associazione Italiana dei Professori Universitari di Diritto Commerciale Orizzonti del Diritto Commerciale, Roma, febbraio 2014; ID., La raccolta del capitale di rischio tramite portali online: il c.d. crowdfunding, in Cottino - Cagnasso (diretto da), Le nuove società di persone, Bologna, 2014; ID., L equity crowdfunding tra incentivi al reperimento di capitale di rischio per start up innovative e responsabilità, in corso di pubblicazione; LAMBERTI, op. cit.; LAUDONIO, La folla e l impresa: prime riflessioni, V Convegno Annuale dell Associazione Italiana dei Professori Universitari di Diritto Commerciale Orizzonti del Diritto Commerciale, Roma, febbraio 2014; PIATTELLI, Il crowdfunding in Italia. Una regolamentazione all avanguardia o un occasione mancata?, Torino,

52 PMI INNOVATIVA 5. Le deroghe previste per la startup/pmi innovativa s.r.l. La startup innovativa s.r.l. presenta incisive deroghe alla disciplina ordinaria, che, giusto il richiamo previsto dal d.l. 3/2015, si ritiene trovino ora applicazione anche alle PMI innovative. Si tratta di deroghe facoltative poichè la startup innovativa s.r.l. (e ora anche la PMI innovativa s.r.l.) può decidere se sfruttarle, venedosi in tal caso a delineare una s.r.l. modificata, ovvero non sfruttarle configurandosi quindi una s.r.l. non modificata ( 18 ). Esse possono inoltre suddividersi in diversi gruppi in base al rispettivo contenuto. Con riferimento a un primo gruppo, vale a dire quello che racchiude le deroghe che prevedono la possibilità di creare, attraverso l atto costitutivo, categorie di quote fornite di diritti diversi e, nei limiti imposti dalla legge, [di] determinare il contenuto delle varie categorie anche in deroga a quanto previsto dall articolo 2468, commi secondo e terzo, del codice civile [ ] [di] creare categorie di quote che non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative (cfr. art. 25 Decreto Crescita bis), si tratta di strumenti che, se per un verso possono contr*buire al governo della società, per l altro consentono una diversificazione delle opzioni di investimento per gli operatori interessati. In forza di tale disposizione, che estende alla s.r.l. startup/pmi innovativa schemi tipici della s.p.a. permettendole di compiere un operazione altrimenti inammissibile, si assiste a un processo di oggettivazione della partecipazione sociale e si supera il principio della necessaria proporzionalità tra diritti sociali e partecipazioni, mediante l introduzione di elementi che connotano la società in senso fortemente capitalistico ( 19 ). Tuttavia l autonomia riconosciuta alle s.r.l. startup/pmi innovative nell emissione di categorie di quote incontra alcuni limiti; in particolare: l obbligo di egualianza dei diritti attribuiti nell ambito di ciascuna categoria secondo quanto previsto dall art. 2348, terzo comma, c.c., il divieto del patto leonino di cui all art c.c., il divieto di emissione di quote a voto plurimo e il divieto quote unitarie con diritto a partecipare all utile di esercizio anziché al bilancio ( 20 ). ( 18 ) Cfr. FREGONARA, La Start up innovativa, cit., 71, ( 19 ) Ibid. ( 20 ) FREGONARA, op. ult. cit., 76. Con riferimento alla possibilità di prevedere categorie di quote attribuibili solo a certi soggetti in qualche misura quali diritti particolari, cfr. CAGNASSO, Note in tema di s.r.l. start up innovative, cit. 52

53 PMI INNOVATIVA Un secondo gruppo di deroghe prevede la possibilità per la s.r.l. startup/pmi innovativa di emettere, a seguito dell apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o di servizi, strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nelle decisioni dei soci ai sensi degli articoli 2479 e 2479-bis del codice civile, nonché la possibilità che le quote della medesima, in deroga a quanto previsto dall art. 2468, primo comma, c.c., [costituiscano] oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso i portali per la raccolta di capitali di cui all articolo 30 del presente decreto, nei limiti previsti dalle leggi speciali (cfr. art. 25 Decreto Crescita bis). Anche per questo secondo gruppo di deroghe il legislatore ha messo a disposizione della s.r.l. startup/pmi innovativa un istituto tipico della società per azioni, che, stando a quanto affermato dalla Relazione Illustrativa al Decreto Crescita bis, risponde alla ratio di consentire [ ] la diffusione di pratiche di work-for-equity, e pertanto la possibilità di remunerare le collaborazioni esterne, con l attribuzione di questi titoli ai fornitori, che si assumeranno il rischio di impresa senza appesantire la situazione finanziaria della società. La regolamentazione degli aspetti essenziali dei suddetti titoli e del loro funzionamento pare essere interamente lasciata all autonomia negoziale, secondo lo schema di quelli emessi per le s.p.a.; infatti, sempre secondo quanto affermato dalla surrichiamata Relazione Illustrativa, lo statuto dovrà contenere disposizioni inerenti le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione. Con riferimento alla possibilità che le quote di partecipazione della s.r.l. startup/pmi innovativa costituiscano oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso i portali per la raccolta del capitale di rischio come previsto dall art. 30 del Decreto Crescita bis, richiamato dal d.l. 3/2015, si tratta di una disposizione dirompente rispetto ai caratteri e ai connotati tradizionali della s.r.l., chiaramente funzionale al ricorso allo strumento del crowdfunding. Il Decreto Crescita bis prevede poi un terzo gruppo di deroghe che consente alla s.r.l. startup innovativa (e, ora, sempre in forza del richiamo operato dal d.l. 3/2015, anche alla PMI innovativa) di effettuare a determinate condizioni, in via eccezionale rispetto a quanto previsto dall art c.c. ( 21 ), operazioni sulle proprie partecipazioni; ( 21 ) Per un commento alla disciplina prevista dall art c.c. si vedano, ex multis, DI RIENZO, Il divieto di operazioni sulle proprie quote nella società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 1992; PICCININI, Commento all art c.c., in Benazzo - Patriarca (diretto da), Codice commentato delle s.r.l., Torino, 2006; RACUGNO, Le operazioni sulle proprie partecipazioni, in Farina - Ibba - Racugno - Serra (a cura di), La nuova s.r.l. Prime letture e proposte interpretative, Milano, 2004; SALAFIA, Acquisto da parte di s.r.l. di quote proprie, in Società, 1992; A. SANTINI, Commento sub art c.c., in Santini - Salvatore - Benatti - Paolucci, 53

54 PMI INNOVATIVA in particolare, tali operazioni sono ammesse laddove effettuate in attuazione di piani di incentivazione (c.d. piani di stock options) che prevedano l assegnazione di quote di partecipazione ai dipendenti, ai collaboratori o ai componenti degli organi amministrativi, ai prestatori d opera o di servizi professionali (c.d. work for equity) ( 22 ). 6. Considerazioni in merito all estensione della disciplina della startup innovativa alla PMI innovativa 6.1. Il finanziamento della startup/pmi innovativa tramite il crowdfunding Al fine di meglio comprendere la portata del richiamo operato dal d.l. 3/2015 ai commi 6, 7 e 8 dell art. 30 del Decreto Crescita bis, pare opportuno illustrare in via preliminare il contenuto di tale disposizione. In particolare, l art. 30 cit. ha disciplinato la raccolta di capitali di rischio tramite portali online, nell ottica di fornire, conformemente alla ratio e all impianto del Decreto Crescita bis, un adeguato sostegno per le startup innovative ( 23 ). E ciò attraverso l introduzione di alcune nuove disposizioni nel Testo Unico della Finanza (T.U.F.). Tra esse, oltre a quelle che si applicano esclusivamente alla startup innovativa (vale a dire l art. 5-novies che chiarisce il significato dell espressione portale per la raccolta di capitali per le start-up innovative e il 5-decies che definisce che cosa si intenda per start-up innovativa ), ve ne sono alcune che assumono oggi, stante il richiamo operato dal d.lgs. 3/2015, particolare rilievo anche per PMI innovativa: si tratta in particolare dell art. 50-quinquies, che dispone in tema di gestione di portali per la raccolta di capitali per start-up innovativa e dell art. 100-ter, che disciplina le modalità delle offerte attraverso portali per la raccolta di capitali la cui applicazione Società a responsabilità limitata, in De Nova (a cura di), Commentario del Codice Civile e codici collegati Scialoja - Branca - Galgano, Bologna, 2014; G. SANTINI, Società a responsabilità limitata art bis, in Commentario del Codice Civile e codici collegati Scialoja - Branca - Galgano, Bologna, 1992; ZANARONE, Commento sub art c.c., in ID., Della società a responsabilità limitata, I, in Schlesinger - Busnelli (diretto da), Il Codice Civile Commentario, Milano, Sia inoltre permesso il richiamo al mio BOLLETTINARI, Commento sub art c.c., in Cagnasso - Mambriani (diretto da), Il Codice della s.r.l., Roma, ( 22 ) Il work-for-equity è il fenomeno per cui la collaborazione esterna prestata a favore di una impresa viene remunerata attraverso la cessione di quote del capitale sociale anzichè attraverso somme di denaro. In argomento, cfr. PRISCO, Le Stock Option ed il Work For Equity nelle Start Up Innovative, in Businessjus, 50, ( 23 ) E rilevante il numero di imprese operanti sul territorio nazionale che sono alla ricerca di percorsi alternativi per il proprio sviluppo economico-finanziario, soprattutto se si considera la situazione di stallo che caratterizza i tradizionali meccanismi d intermediazione bancaria, situazione alla quale ha fatto seguito una graduale restrizione dell offerta di prestiti e dunque di liquidità per le imprese (sul punto, cfr. TROISI, Crowdfunding e mercato creditizio: profili regolamentari, in Contratto e Impresa, 2014, 2, 519). 54

55 PMI INNOVATIVA è stata ora estesa anche alla PMI innovativa (e, in alcuni casi, agli organismi di investimento collettivo del risparmio e alle società di capitali che investono prevalentemente in startup innovative e in PMI innnovative) ( 24 ). Tra le numerose novità introdotte dal d.l. 3/2015 deve quindi evidenziarsi l applicazione delle regole sulla gestione dei portali per la raccolta di capitali (non solo più alla startup innovativa ma anche) alla PMI innovativa e la possibilità che quest ultima, al parti della startup innovativa, possa beneficiare delle offerte raccolte attraverso tali portali. Considerati i requisiti che un impresa deve avere per poter essere qualificata PMI innovativa, le finalità che sul punto hanno ispirato il legislatore del 2015 pare siano le medesime che già avevano portato all introduzione della startup innovativa, ossia incentivare lo sviluppo tecnologico e l imprenditorialità (o, più precisamente, un certo tipo di imprenditorialità che può definirsi innovativa ), consentendo a gestori di portali, iscritti nell apposito registro tenuto dalla Consob, di svolgere attività di equity crowdfunding, attività che, in difetto, sarebbe stata riservata esclusivamente a intermediari autorizzati (cfr. art. 50-quinquies, primo e secondo comma T.U.F.), oppure sarebbe stata vietata in forza del divieto di offerta al pubblico di partecipazioni in s.r.l. (cfr. art. 26, quinto comma, d.l. 179/2012, come convertito dalla l. 221/2012, richiamato dal d.l. 3/2015). Tali possibilità erano tuttavia riconosciute (e sono oggi riconosciute) a condizione che la raccolta di capitali di rischio andasse (vada) a beneficio di una startup innovativa (o di una PMI innovativa) (cfr. art. 100-ter, primo comma, T.U.F. e art. 26, quinto comma, d.l. 179/2012, come convertito dalla l. 221/2012, richiamato dal d.l. 3/2015) e il valore della raccolta non superasse (superi) il limite di 5 milioni di euro (cfr. art. 100-ter, primo comma, T.U.F., ora richiamato dal d.l. 3/2015) ( 25 ). Quanto all implementazione delle norme primarie, in sede di conversione del Decreto Crescita bis è stato previsto (cfr. art. 30, quinto comma, d.l. 179/2012, come convertito dalla l. 221/2012) che [l]a Consob dett[i] le disposizioni attuative del ( 24 ) Segnatamente, come già accennato nel testo al par. 3, l art. 4 del d.l. 3/2015 ha modificato la rubrica del capo III-quater, del Titolo III, della Parte II del T.U.F., inserendo, dopo le parole start-up innovative, il riferimento alle PMI innovative. Lo stesso ha fatto con riguardo alla rubrica, al primo comma e al secondo comma dell articolo 50-quinquies, nonché al primo comma dell art. 100-ter dello stesso testo unico, con l ulteriore precisazione che l estensione di cui al primo e secondo comma dell art. 50-quinquies, nonché quella di cui all art. 100-ter, riguarda non solo le PMI innovative ma anche gli organismi di investimento collettivo del risparmio e le società di capitali che investono prevalentemente in startup innovative e in PMI innnovative. ( 25 ) Sul punto, cfr. PINTO, L equity based crowdfunding in Italia al di fuori delle fattispecie regolate dal Decreto Crescita, in Società, 2013,

56 PMI INNOVATIVA presente articolo entro 90 giorni dalla data di ((entrata in vigore della legge di conversione)) del presente decreto. Ciò è avvenuto tramite un processo di consultazione al termine del quale è stata adottata la versione definitiva del Regolamento Consob (cfr. delibera n del 26 giugno 2013 sulla Raccolta di capitali di rischio da parte di start-up innovative tramite portali on-line, disponibile sul sito Deve precisarsi che, in ragione del fatto che il richiamo operato dall art. 4 del d.l. 3/2015 prevede che ad applicarsi alla PMI innovativa siano soltanto il sesto, settimo e l ottavo comma dell art. 30 del Decreto Crescita bis, le norme attuative di cui al Regolamento Consob non si riferiscono alla PMI innovativa e pertanto la loro operatività rimane circoscritta alla startup innovativa Sull estensione della possibilità di fare ricorso al crowdfunding Il Decreto Crescita bis ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento una disciplina specificamente dedicata al crowdfunding (o, meglio, all equity-based crowdfunding). Molti Autori, all indomani dell entrata in vigore della nuova disciplina, non hanno mancato di sottolineare la riduttività di tale intervento: il legislatore, infatti, nell ambito di una fattispecie ampia ed eterogenea, si era (ed è ancora) limitato a disciplinare un solo modello di crowdfunding, ossia l equity-based ( 26 ), peraltro prevedendo che soltanto le startup innovative possano (si legga oggi, alla luce del d.l. 3/2015, potessero) farvi ricorso ( 27 ), con la conseguenza che, all indomani dell entrata in vigore del Decreto Crescita bis, restavano privi di specifica regolamentazione, determinando l applicazione delle regole di diritto comune, da un lato l equity-based crowdfunding delle imprese che non posseggono i requisiti per poter essere qualificate come startup innovative ( 28 ), e, dall altro, le esperienze di crowdfunding realizzate attraverso modelli diversi da quello basato sul capitale di rischio, ovverosia il rewardbased, il donation-based e il social lending ( 29 ). ( 26 ) In argomento, cfr. PIATTELLI, op. cit. ( 27 ) Non solo: potevano (e possono) beneficiare di quanto previsto dalla norma in esame soltanto le startup innovative che non superino l ammontare stabilito dalla Consob ai sensi dell articolo 100, primo comma, lett. c), T.U.F. Sul punto, cfr. FREGONARA, La startup innovativa, cit., passim. ( 28 ) Sul punto, cfr. PINTO, op. cit. ( 29 ) Aspramente critico verso l intervento legislativo in questione è LAUDONIO, op. cit.,1, che parla di legislatore sordo e strabico e afferma, a pag. 17, che non si capisce perché solo queste socie à [n.d.r.: le startup innovative] possano accedere a questa forma di finanziamento [n.d.r.: il crowdfunding] e non sia invece indiscriminatamente accessibile [...] ; altresì critici, seppur con maggiore moderazione, FERRARINI, op. cit.; FREGONARA, La startup innovativa, cit., 95; PINTO, op. cit.,

57 PMI INNOVATIVA Tali critiche, se per un verso rimangono ancora attuali e certamente condivisibili nella parte in cui l unico modello destinatario di una disciplina ad hoc continua a essere soltanto l equity-based, per l altro appaiono in parte superate stante quanto previsto dal d.l. 3/2015: infatti, alla raccolta di capitale di rischio tramite piattaforme online possono ora fare ricorso, oltre alle startup innovative, agli incubatori certificati e alle startup innovative a vocazione sociale, anche le PMI innovative, gli organismi di investimento collettivo del risparmio e le società di capitali che investono prevalentemente in startup innovative e in PMI innnovative. Si è pertanto allargato, almeno da questo punto di vista, il parterre dei soggetti giuridici che possono beneficiare di tale innovativo sistema di raccolta del capitale, un sistema alternativo rispetto ai canali tradizionali e in grado di rappresentare un alleato vincente, soprattuto nella fase di avvio o start up dell impresa, per l imprenditoria innovativa. Ciò è vero anche in considerazione del fatto che la piccola e media impresa, nel significato di cui alla Raccomandazione 2003/361/CE (cfr. supra al par. 1), è una categoria dall ampio perimetro. Tuttavia non deve dimenticarsi che tale perimetro è stato notevolmente circoscritto per effetto dei stringenti requisiti previsti dalla disciplina domestica (cfr. d.l. 3/2015). Si è pertanto ancora lontani dall avere uno scenario normativo in cui qualunque impresa, a prescindere dal tipo sociale e dall essere o meno in possesso di specifici requisiti, abbia la possibilità di fare ricorso al crowdfunding, così come dall avere, per ogni modello di raccolta del capitale tramite piattaforme online, una disciplina ad hoc. 7. La modifica della disciplina della startup innovativa L art. 4 del d.l. n. 3/2015 non ha soltanto introdotto la disciplina della PMI innovativa prevedendo che alla stessa si applichino talune delle norme già previste per la startup innovativa, ma ha altresì modificato la disciplina di quest ultima. In particolare, l art. 4 del d.l. cit. ha soppresso, al secondo comma dell art. 25 del Decreto Crescita bis, l inciso di diritto italiano ovvero una Societas Europea, residente in Italia ai sensi dell art. 73 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 e ha sostituito la formulazione originaria della lettera c) del medesimo secondo comma con la seguente: è residente in Italia ai sensi dell art. 73 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, o in uno degli Stati membri dell Unione Europea o in Stati aderenti all Accordo sullo spazio economico europeo, purché abbia una sede produttiva o una filiale in Italia. Alla luce di tali modifiche, affinché un impresa possa assumere la qualifica di startup innovativa non è più necessario che sia un soggetto giuridico di diritto italiano ovvero una Societas Europea residente in Italia, essendo invece sufficiente che la stessa risieda in Italia o in uno degli Stati membri dell Unione Europea o in Stati aderenti 57

58 PMI INNOVATIVA all Accordo sullo Spazio Economico Europeo, a condizione però abbia una sede produttiva o una filiale in Italia. Tale modifica, seppure da un punto di vista giuridico appare piuttosto marginale, può rivelarsi da quello pratico assai più rilevante in quanto idonea ad ampliare il novero delle imprese startup innovative e dunque dei soggetti che possono beneficiare della disciplina di favor prevista dagli articoli 25 ss. del d.l. 179/2012, come convertito dalla l. 221/2012. E pare essere proprio questo, anche alla luce dell introduzione della PMI innovativa e delle altre misure di cui al d.l. 3/2015 ( 30 ), il senso e la ratio dell intervento normativo in esame: consentire a un maggiore numero di imprese di trarre vantaggio da una disciplina che si prefigge quale obiettivo (analogamente a quanto già avvenuto con il Decreto Crescita bis) di rilanciare l economia nazionale. D altra parte, è lo stesso legislatore ad affermare, nel Preambolo del decreto, che le norme in esso contenute sono volte a favorire lo sviluppo dell economia del Paese, promuovendo una maggiore patrimonializzazione delle imprese italiane ed il concorso delle piccole e medie imprese nei processi di innovazione del sistema produttivo. L auspicio è che il trend legislativo iniziato nel 2012 non si arresti ma prosegua con intensità sempre maggiore, così da assecondare le aspettative di una nuova imprenditoria che potremmo definire innovativa e che opera ispirandosi alla celebre Silicon Valley formula : Adapt to the future, invest in yourself, and transform your career 31. ( 30 ) Cfr. supra alla nota 1. ( 31 ) HOFFMAN - CASNOCHA, The Start-up of You: Adapt to the Future, Invest in Yourself, and Transform Your Career, New York,

59 LE GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Il saggio dopo aver illustrato la fisionomia delle garanzie autonome internazionali, si sofferma contratto autonomo di garanzia per verificarne l ammissibilità e illustrarne il funzionamento. di FEDERICO CAPPAI 1. La fisionomia delle garanzie autonome internazionali Le garanzie che accedono alle relazioni contrattuali di respiro internazionale sono tendenzialmente accomunate da una nota costante, consistente nella autonomia della promessa di garanzia dal rapporto garantito, che, pur nella profonda varietà del fenomeno negoziale considerato, consente di segnare uno steccato netto tra lo stesso e il genus delle garanzie accessorie, che nella fideiussione ritrova, come noto, il proprio paradigma normativo 1. 1 I primi studi sulle garanzie autonome risalgono, almeno in Italia, agli anni Settanta e si devono a Portale, del quale v., ex plurimis, PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, Milano, 1978, II, 1043 ss.; ID., Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, I, 169 ss.; ID., Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), in Banca, borsa, tit. cred., 1988, I, 1 ss.; ID., Le garanzie bancarie internazionali, Milano, 1989, passim; ID., Le Sezioni Unite e il contratto autonomo di garanzia (<<causalità>> ed <<astrattezza>> nel Garantievertrag), in D. banca e mer. fin., 1988, I, 504 ss.; ID., Il contratto autonomo di garanzia nel commercio internazionale (appunti per una lezione), in R. g. sarda, 1998, 844 ss. e, da ultimo, ID., Il contratto autonomo di garanzia, in Lezioni Pisane di diritto commerciale, a cura di Barachini, Pisa, 2014, 25 ss. Tra gli altri autori, iniziando dai lavori più recenti e tralasciando per ora di richiamare i contributi che si occupano di profili specifici, v. senza pretesa di esaustività: FRIGENI, Riflessioni sul contratto autonomo di garanzia, in Vita not., 2013, 565 ss.; TARTAGLIA, Il contratto autonomo di garanzia e la giurisprudenza di legittimità, in Liber Amicorum per Angelo Luminoso, Contratto e mercato, II, a cura di Corrias, 967 ss.; ID., I negozi atipici di garanzia personale, Milano, 1999; NAVARRETTA, Il contratto autonomo di garanzia, in I contratti per l'impresa, I, a cura di Gitti-Maugeri-Notari, Bologna, 2012, 553 ss.; ID., Causalità e sanzione degli abusi nel contratto autonomo di garanzia, in C. impr., 1991, 285 ss.; BOZZI, Le garanzie personali a prima richiesta, in I contratti per l'impresa, I, a cura di Gitti-Maugeri-Notari, cit., 567 ss.; R. NATOLI, Riflessioni sulla struttura del contratto autonomo di garanzia e della polizza fideiussoria, in Giureta, 2012, vol. X, 1 ss.; STELLA, Fideiussione e garanzie autonome, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 2010, 775 ss.; MACARIO, Garanzie personali, in Tratt. dir. civ., dir. da Sacco, X, Torino, 2009, 159 ss.; ROCCHIO, La promessa con funzione di garanzia. La <<garanzia autonoma>> della banca, dell'assicuratore, del socio e del consumatore, Napoli, 59

60 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Le figure che presentano la segnalata caratteristica sono innumerevoli 2 : tra le più diffuse possono almeno menzionarsi, in apertura: a) il performance bond, garanzia finalizzata alla copertura del rischio dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento dei contratti d'appalto o di fornitura, a beneficio delle imprese committenti; b) l'advanced payment bond, che, come si evince dalla denominazione, garantisce al beneficiario, in caso di risoluzione del contratto principale, il rimborso degli acconti di prezzo corrisposti alla controparte; c) il bid bond, strumento prestato a garanzia del pagamento degli oneri dovuti da parte dell'impresa aggiudicataria di una gara d'appalto che non sottoscriva il contratto messo a bando; d) il maintenance bond, negozio che accede per lo più a contratti d'appalto o di fornitura di impianti di lunga durata, a presidio della corretta funzionalità degli stessi nei primi anni di esercizio. In tali modelli di garanzia il discorso vale per l'intero genus considerato a differenza di quanto accade nelle garanzie accessorie tradizionali, il contratto contempla 2009; CHINÉ, voce Contratto autonomo di garanzia, in Enc. giur., X, Roma, 2007, 1 ss.; LOBUONO, I contratti di garanzia, Napoli, 2007, 107 ss.; CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006, 424 ss.; BARILLÀ, Contratto autonomo di garanzia e Garantievrtrag, Frankfurt am main, 2005; BRECCIA, Garanzie atipiche. Considerazioni in margine a taluni modelli di garanzia bancarie attive e passive, in Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, a cura di Scalisi, Milano, 2004, 751 ss.; MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia 2, Torino, 1995; VIALE, Le garanzie bancarie, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. ec., dir. da Galgano, XVIII, Padova, 1994; DRAETTA, Le garanzie bancarie come forma di autotutela dei contratti internazionali, in Le garanzie contrattuali, a cura di Draetta-Vaccà, Milano, 1994, 242 ss.; NAPPI, La garanzia autonoma. Profili sistematici, Napoli, 1992; NATUCCI, Astrazione causale e contratto autonomo di garanzia, Padova, 1992; CICALA, Sul contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir. civ., 1991, I, 143 ss..; MEO, Funzione professionale e meritevolezza degli interessi nelle garanzie atipiche, Milano 1991; PONTIROLI, Garanzia (contratti autonomi di), in Dig. disc. priv. - sez. comm., VI, Torino, 1991, 348 ss.; ID., Spunti critici e profili ricostruttivi per lo studio delle garanzie bancarie a prima richiesta, in C. impr., 1989, 1018 ss.; BONELLI, Le garanzie bancarie a prima domanda, Milano, 1991; NATUCCI, Astrazione causale e contratto autonomo di garanzia, Milano, 1991; CALDERALE, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989; CAPPUCCILLI e CORAPI, voce Garanzie bancarie. I) Ordinamento italiano, in Enc. giur., XV, Roma, 1989, 6 ss.; DE SANNA, Accessorietà ed autonomia nel sistema delle garanzie a prima richiesta, in Quaderni G. comm., n. 93, Milano, 1988; SESTA, Pagamento a prima richiesta, in C. impr., 1985, 939 ss.; SALANITRO, Le fideiussioni bancarie, in Banca, borsa, tit. cred., 1984, I, 129 ss.; MAZZONI, Le lettere di patronage nelle procedure concorsuali: contributo allo studio dei profili sistematici delle garanzie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 1984, II, 399; BENATTI, voce Garanzia (contratto autonomo di), in Noviss. dig. it., III, Torino, 1982, 918 ss.; MUNGARI, Sulle garanzie cauzionali (contract bonds) prestate dalle imprese assicuratrici italiane per l'esecuzione di lavori all'estero, in Assic., 1979, I, 47 ss. 2 Per una accurata rassegna delle diverse tipologie contrattuali, si rimanda, tra gli altri, a BONELLI, Le garanzie bancarie a prima domanda, cit., 1 ss. 60

61 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE una esplicita rinuncia del garante a sollevare eccezioni di qualunque natura tratte dal rapporto garantito, rinuncia che, nel precludere qualunque possibilità di sindacato sulle ragioni che stanno alla base della lesione del credito garantito, rende la prestazione di garanzia almeno in linea di principio dovuta <<non solo nell'ipotesi di inadempimento ma anche nel caso in cui l'obbligazione del debitore principale non sia venuta ad esistenza o sia divenuta successivamente impossibile>> 3. Il tratto ora menzionato che costituisce il portato fondamentale della figura dalla quale le moderne garanzie internazionali sono storicamente gemmate (il Garantievertrag) nelle forme di garanzia più evolute coesiste con un ulteriore elemento caratterizzante, rappresentato dall'esonero del beneficiario dall'onere della prova dell'effettivo stato di insoddisfazione del credito garantito, che di qualunque garanzia che è per definizione impegno di natura sussidiaria 4 - è presupposto immanente di esigibilità. Tale elemento è legato all'impiego divenuto nel tempo socialmente tipico delle clausole di pagamento <<a prima domanda>>, clausole estranee alla struttura primigenia del ceppo negoziale di riferimento, la cui introduzione è stata dettata dalla necessità di neutralizzare il rischio che l'aspettativa di pagamento in tempi certi e rapidi delle garanzie <<autonome>> potesse essere agevolmente frustrata, da parte del garante, eccependo il mancato avveramento del rischio dedotto in garanzia (eccezione in grado di ritardare in modo indefinito il pagamento, specie in relazione ad eventi di non agevole ed univoco accertamento: si pensi al performance bond e alle garanzie per inesatto adempimento in genere) 5. Le ragioni che hanno favorito, nella prassi delle relazioni commerciali internazionali 6, uno scostamento dal paradigma normativo della fideiussione al quale è coessenziale la possibilità per il garante di muovere al creditore le stesse eccezioni che competono al debitore principale (ex art c.c.) -, oltre che dalle comuni regole di distribuzione dell'onere della prova, sono fondamentalmente economiche. Il fatto è che, nell'ambito considerato, l'esigenza degli operatori di poter contare su un incameramento delle garanzie in tempi certi e rapidi particolarmente avvertita 3 Così PORTALE, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 29. Il problema centrale cui tale aspetto mette capo - sul quale si tornerà oltre nel 4 - è se l'irrilevanza della inesistenza del debito principale che emerge dalla definizione riportata nel testo sia compatibile con il principio causalistico, che reclama la nullità degli atti di autonomia negoziale enuncianti una funzione economica di cui difettino i presupposti oggettivi di realizzabilità. 4 Sul carattere sussidiario dell'obbligazione autonoma del garante, v. in particolare, PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag, cit., V. in proposito i rilievi di PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag, cit., Per una messa a fuoco del retroterra economico del fenomeno considerato, v. in particolare, la lucida analisi di MUNGARI, Sulle garanzie cauzionali (contract bonds), cit., passim, che, per quanto datata, si rivela ancora attuale. 61

62 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE essendo gli interessi finanziari in gioco normalmente molto elevati troverebbe nelle garanzie accessorie una risposta inadeguata, a causa della eterogeneità dei fattori di rischio cui tali relazioni sono esposte basti pensare ai rischi di natura politica normalmente assenti su scala nazionale, la quale finirebbe inevitabilmente per alimentare il contenzioso tra le banche e i creditori, a detrimento della celerità delle procedure di liquidazione delle somme garantite. I modelli che presentano i due elementi tipizzanti dell'indipendenza della garanzia dal rapporto garantito e dell'esonero del beneficiario dalla prova dell'evento dannoso sono, ad ogni modo, come si osservava, variamente articolati, non soltanto quanto a contenuti specifici come può quantomeno intuirsi dal semplice confronto delle specifiche tipologie di bonds prima richiamate, ma anche quanto alla procedimentalizzazione della fase della escussione sotto il cui profilo deve almeno essere evocata la contrapposizione tra garanzie <<a domanda semplice>>, g. <<a richiesta giustificata>> e g. <<a richiesta documentata>> 7. Va soltanto soggiunto che la duttilità delle garanzie internazionali non pare preclusiva, almeno rispetto a queste ultime, di un discorso unitario, che si rivela per contro difficilmente proponibile con riferimento all'intero arco delle garanzie personali autonome 8. In comune, le garanzie internazionali hanno anche la componente soggettiva e la trama complessa e articolata di rapporti negoziali nella quale tendono ad innestarsi. Le stesse sono, infatti, rilasciate solitamente da istituti di credito (o da imprese assicuratrici) (garanti), su incarico dei debitori del rapporto garantito (ordinanti), i quali, oltre ad essere tenuti a restituire alle banche le somme da queste eventualmente corrisposte ai creditori (beneficiari), si fanno altresì carico di remunerare il servizio da esse reso. L'operazione molto spesso assume una configurazione ancor più complessa, per la diffusa tendenza delle imprese estere a pretendere di avere come garante un intermediario con sede nel proprio paese. In questo caso, la banca direttamente incaricata dal debitore ordinante incarica, a sua volta, l'istituto estero e si rende controgarante della garanzia dallo stesso assunta a favore del creditore 9. I rapporti tra 7 Le figure da ultimo richiamate, a differenza delle prime, impongono al beneficiario, rispettivamente, di indicare i motivi che lo inducono ad escutere la garanzia (ossia la tipologia di evento pregiudizievole subito) e di esibire documenti da cui risulti, prima facie, la fondatezza della richiesta. V. BONELLI, op. cit., 47 ss. 8 In ordine alla irriducibilità delle fattispecie di garanzie atipiche elaborate dalla prassi ad una categoria unitaria, v. già, BISCONTINI, Assunzione di debito e garanzia del credito, Napoli, 1993, 183; NAVARRETTA, Causalità e sanzione degli abusi, cit., 287; da ultimo, TARTAGLIA, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 975 s. 9 Si tratta di constatazione talmente pacifica che è superflua qualunque citazione, salvo precisare che l'operazione potrebbe assumere una articolazione ancora più complessa, ove la banca nazionale pretendesse, a garanzia del recupero delle somme erogate al beneficiario, la 62

63 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE loro collegati sono dunque molteplici: nell'ipotesi quadrangolare, accanto al rapporto originario (di valuta) che quasi sempre ha ad oggetto un appalto d'opera o una fornitura di beni coesistono due rapporti di mandato (di provvista) e due rapporti di garanzia (entrambe autonome). 2. La funzione socialmente tipica sottesa alle garanzie autonome Il quadro delle opinioni espresse a proposito della funzione economica socialmente tipica delle garanzie internazionali è tutt'altro che univoco e lineare. La letteratura è coesa nel rimarcarne la positiva incidenza sulle moderne economie di mercato, nella misura in cui il loro impiego favorisce le relazioni commerciali transfrontaliere 10, mentre da un punto di vista squisitamente tecnico i numerosi contributi sul tema prediligono, di volta in volta, chiavi di lettura differenti, sullo sfondo peraltro della condivisa percezione che le garanzie autonome siano funzionali alla realizzazione di un interesse diverso da quello sotteso alla fideiussione 11. In tale ottica, è anzitutto assai ricorrente, l'affermazione che con le garanzie in esame <<piuttosto che garantire in senso tecnico l'esatto adempimento del rapporto sottostante, si mira ad assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento>> 12. L'assunto è probabilmente suggerito dalla ricorrente infungibilità della prestazione del debitore principale (spesso consistente in un facere), che tuttavia non rappresenta un dato costante, se si pensa che non mancano garanzie autonome che emissione di una polizza fideiussoria da parte di un istituto assicurativo. V. per tale profilo, MUNGARI, Sulle garanzie cauzionali, cit., Il dato è evidenziato in pressoché tutti i lavori sull'argomento, oltre ad essere costantemente evocato in giurisprudenza a giustificazione della meritevolezza delle figure, sia pure con varietà di sfumature: si parla ora di incentivo alla libera circolazione dei capitali (Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit.), ora di massimizzazione degli affari e di certezza dei rapporti economici (Pret. Roma, 23 marzo 1986, in Nuova g. civ. comm., 1986, I, 678) e così via. 11 Il quale, secondo le vedute correnti, consiste nella estensione della base soggettiva del potere di aggressione del creditore (ex art c.c.) mediante la replicazione in capo al garante dell'obbligazione del debitore principale: sulla funzione della fideiussione, v. per tutti, STELLA, Fideiussione e garanzie autonome, cit., 8: <<la causa tipica o funzione del contratto di fideiussione consiste nella garanzia dell'adempimento dell'obbligazione altrui, mediante un allargamento della base soggettiva del potere di aggressione del creditore, nel senso che alla responsabilità patrimoniale del debitore si aggiunge quella del fideiussore>>. 12 Il periodo, tratto da un passo della motivazione di Trib. Milano, 30 aprile 1987, in Banca, borsa, tit. cred., 1988, II, 3, è motivo ricorrente in letteratura, anche per la risonanza che lo stesso ha ricevuto dopo essere stato ripreso da PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, cit Si prescinde ovviamente dalle innumerevoli sfumature con le quali la dottrina illustra la indicata funzione indennitaria, per le quali si rinvia alle accurate sintesi di MACARIO, Garanzie personali, cit., 412 ss., e CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., 440 ss. 63

64 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE accedono a debiti pecuniari (si pensi al debito fondato su clausole penali o alla restituzione degli acconti garantita dall'advanced payment bond) 13, rispetto alle quali l'identità tra l'oggetto della pretesa principale e l'oggetto della prestazione del garante sembra non giustificare la indicata riserva per la venatura di garanzia strettamente intesa 14. La finalità indennitaria delle garanzie internazionali viene qualificata in modo più specifico, allorché si sottolinea l'attitudine del Garantievertag a tenere indenne il beneficiario dai rischi c.d. atipici del commercio internazionale, ossia dal rischio che l'attuazione dell'operazione economica sottostante sia ostacolata da fattori di varia natura per lo più riconducibili alla categoria del factum principis 15. Il rilievo, ove con esso si alluda ad una copertura definitiva di rischio e non alla mera insindacabilità della richiesta di pagamento in sede di escussione, pare però calzante rispetto alle sole garanzie restitutorie (come ad esempio l'advanced payment bond) e non anche alle garanzie indennitarie (come ad esempio il performance bond), essendo noto che, nei contratti a prestazioni corrispettive, il rischio in senso tecnico non preclude al contraente fedele di ripetere la prestazione eseguita (ex art c.c.) ma è in linea di principio - e 13 In proposito, v., tra gli altri, PONTIROLI, Garanzia (contratti autonomi di), cit., 6, il quale, dopo aver osservato che i contratti d'appalto internazionali sono soliti contemplare <<una ricca varietà di clausole la cui ragion d'essere è sanzionare il mancato rispetto del programma con la nascita dell'obbligazione di pagare una somma>>, ossia clausole penali, puntualizza che <<proprio ad esse si correlano le principali ipotesi di garanzia bancaria>>. 14 La dottrina ha avuto modo di enucleare innumerevoli profili funzionali <<generici>> aggiuntivi, sui quali non si ritiene opportuno indugiare, ma che a loro modo colgono note indubbiamente presenti nel fenomeno in esame. In questo senso, come non convenire, ad esempio, con chi osserva che le garanzie <<astratte>> <<aumentano oggettivamente le possibilità di realizzazione del credito del beneficiario>> (CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, cit, spec. 471), o con chi ne rimarca la finalità promozionale (NATUCCI, Astrazione causale, cit., 105), o ancora con chi ne ha evidenziato l'attitudine a neutralizzare il rischio commerciale del credito (MEO, Funzione professionale e meritevolezza degli interessi, cit., 69 ss.). Per una accurata panoramica dei contributi dottrinali in argomento, v. CORRIAS, op. cit., 441 ss.; MACARIO, Garanzie personali, cit., 412 ss. 15 L'idea che il Garantievertrag funga da strumento di copertura di rischi atipici del mercato internazionale si fa solitamente l'esempio dell'adozione di restrittive misure valutarie da parte delle autorità di uno dei paesi coinvolti nell'operazione garantita è spesso evocata in dottrina, sulla scorta dei rilievi formulati da PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag, cit., 1053: tra gli altri, BARILLÀ, Le sezioni unite e il Garantievertrag un quarto di secolo dopo: una pronuncia storica fa chiarezza sui differenti modelli di garanzie bancarie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 282, nt. 7, e da ultimo, BOZZI, Le garanzie personali a prima richiesta, cit., 567. V. altresì, quale funzione eventuale, CICALA, Contratto autonomo di garanzia, cit., 145, nonché MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia, cit., 320 e 331 ss. 64

65 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE fatte salve deroghe convenzionali alle regole della responsabilità di ostacolo ad un giudizio di responsabilità a carico del debitore infedele (ex art c.c.). In letteratura è altresì costante la constatazione che le garanzie autonome riproducano un risultato analogo a quello consentito dalla costituzione di un deposito cauzionale in contanti a mani del creditore 16 e che siano quindi funzionali alla creazione di una disponibilità monetaria a favore dello stesso 17, che gli consenta nell'eventualità in cui, in base ad una valutazione unilaterale tendenzialmente insindacabile da parte del garante, reputi insoddisfatto il proprio credito, di <<litigare al sicuro con il debitore originario>> 18. La eterogeneità del quadro appena tratteggiato non è agevolmente riconducibile a sintesi e verosimilmente riflette almeno in parte una complessità funzionale di fondo degli istituti oggetto di trattazione, essendo innegabile che le garanzie autonome sono finalizzate (in quanto garanzie) a veicolare nel patrimonio del beneficiario una attribuzione per una ragione economica che si suppone insita nel rapporto principale (in questo senso in esse vi è una proiezione indennitaria o di garanzia) ma al contempo (in quanto autonome) a consentire che tale attribuzione possa avvenire, in via cautelare, a prescindere dalla certezza della sussistenza di un diritto alla copertura del danno lamentato in sede di escussione (in questo senso esse esprimono una causa di tipo cauzionale) Sulla fungibilità delle garanzie <<astratte>> alle cauzioni reali, v. tra gli altri: ANGELICI, Le garanzie bancarie, in Tratt. dir. priv., dir. da Rescigno, 12, Obbligazioni e contratti, t. 4, Torino, 1985, 103; PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag, cit., 1055 e 1066; BONELLI, Le garanzie bancarie a prima domanda, cit., 38; SESTA, Pagamento a prima richiesta, cit., 941 e 948; CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., 465 ss. In giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, 3947 cit.; Cass. 11 febbraio 1998, n. 1420, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 265; Cass., 18 novembre 1992, n , ivi, 1994, II, 284; Pret. Lecco, 22 dicembre 1992, ibidem, Con molta chiarezza, ANGELICI, Le garanzie bancarie, cit., 103, osserva che nel Garantievertrag il particolare ruolo economico del soggetto bancario <<assegna alla vicenda il significato non tanto di una garanzia per l'adempimento dell'obbligo altrui, quanto della creazione di una disponibilità monetaria a favore di una delle parti del rapporto economico sottostante>>. 18 L'espressione è stata formulata con riguardo alla clausola solve et repete, da CARNELUTTI, Clausola solve et repete, in R. dir. proc., 1936, 82 e ben si attaglia anche alla garanzia autonoma, alla quale è riferita, tra gli altri, anche di recente da CORRIAS, Sugli indici di autonomia delle garanzie personali del credito (l'ipotesi della fideiussione <<a prima richiesta>>), in R. g. sarda, 2014, Le similitudini con la (dimensione funzionale della) cauzione reale sono notevoli: indipendentemente dalla natura giuridica della figura che l'opinione prevalente riconduce al pegno irregolare (art c.c.) (in proposito v., anche per l'accurata rassegna bibliografica, CORRIAS, op. ult. cit., 466 ss.) - la stessa è scandita da una fase ad effetto costante 65

66 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE In certa misura verrebbe da osservare si tratta di una forma di autotutela provvisoria contro l'inadempimento, creata negozialmente. Va soltanto aggiunto che l'incerta messa a fuoco della funzione socialmente tipica del contratto autonomo di garanzia prelude, nel discorso dottrinale, ad una diversa ricostruzione dei requisiti minimi necessari perché lo stesso possa considerarsi idoneo a realizzare la funzione espressa dalla propria struttura e quindi, in quanto tale, rispettoso del requisito causale 20 richiesto in un ordinamento ispirato, come il nostro, al principio causalistico a pena di invalidità del negozio. 3. I problemi di natura interpretativa delle clausole di pagamento a prima domanda e senza eccezioni Le garanzie in uso nel commercio internazionale, pur avendo conseguito una loro tipicità sociale, non hanno ricevuto, nel nostro come nella quasi totalità dei paesi europei, una regolamentazione legislativa 21. La relativa disciplina, pertanto, è essenzialmente espressa dai testi contrattuali, i quali talvolta si limitano a fissare i termini essenziali del rapporto, rinviando, per quanto non previsto, a fonti integrative esterne, tra le quali spiccano le Uniform Rules elaborate dalla Camera di Commercio Internazionale (ICC). La più recente raccolta di regole uniformi, vigente dal 1 luglio 2010 (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees - pubblicazione 758) 22, deriva dalla revisione del testo recante la stessa denominazione del 1992 (ICC pubblicazione 458), che a sua volta aveva sostituito la prima raccolta curata nel 1978 (ICC Uniform Rules for caratterizzata dalla attribuzione ad altri della <<disponibilità di una somma di denaro (o di altre cose fungibili) a garanzia di un proprio debito attuale o eventuale (primario o risarcitorio)>> (così LUMINOSO, Deposito cauzionale presso il terzo a scopo di garanzia, in G. comm., 1981, I, 433) e da una fase ad effetto variabile che si risolve, alternativamente, nella definitiva acquisizione della somma da parte del creditore, in caso di inadempimento (funzione lato sensu solutoria) (così CORRIAS, op. cit., 469), e nella restituzione della stessa, in caso di adempimento (o di non imputabilità dell'inadempimento). 20 Profilo che sarà trattato nel L'istituto è stato peraltro normato nel 2006 dal legislatore francese nell'art code civil, e in passato era contemplato dagli ordinamenti non più vigenti della Cecoslovacchia (artt del codice del commercio internazionale cecoslovacco del 1964), della Repubblica democratica tedesca ( della legge sui contratti economici internazionali del 1975) e della Repubblica socialista federativa di Jugoslavia (artt della legge sulle obbligazioni e sui contratti del 1978): ne dà conto PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., 1, nt Per la quale si rinvia a SANTILLI, La revisione delle Norme Uniformi della Camera di Commercio Internazionale per le Garanzie a Prima Richiesta, in G. it., 2012, 1716 ss., e a DI MEO, Le nuove norme sulle garanzie a richiesta (le URDG 758) della Camera di Commercio Internazionale, in C. impr. Europa, 2010, 870 ss. 66

67 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Contractual Guarantees pubblicazione 325) 23 e delinea, con molta chiarezza, un modello di garanzia che ha nell'autonomia dal rapporto sottostante 24 e nella letteralità dell'impegno del garante 25, i caratteri maggiormente qualificanti. Le garanzie bancarie internazionali sono, ad ogni modo, a pieno titolo, istituti di diritto nazionale dal momento che, né a livello di lex mercatoria 26 né a livello di normazione internazionale 27, è rinvenibile, allo stato, un corpo di regole in grado di sottrarre la relativa disciplina alle fonti di diritto interno. I problemi sollevati da tali figure, pertanto, coincidono in larga misura con quelli cui hanno dato luogo le garanzie a prima richiesta diffuse in ambito nazionale, sulla scorta di specifiche disposizioni normative 28, fatta eccezione per i profili strettamente 23 La ICC nel 1978 optò per un modello di garanzia accessorio, scelta che decretò l'insuccesso della prima raccolta di regole. Il modello fu abbandonato a favore della garanzia autonoma nel 1992 ma sulla diffusione della seconda raccolta influì negativamente la presenza di dati che sembravano contraddire la indipendenza della garanzia dal rapporto sottostante, tra cui l'art. 20 punto ii), il quale prevedeva che la richiesta di pagamento dovesse dichiarare <<rispetto a che cosa>> l'ordinante si fosse reso inadempiente alle obbligazioni relative al contatto sottostante. Da qui la decisione di procedere alla revisione del testo originario. 24 Il carattere è scolpito nell'art. 5 della raccolta, il quale prevede che la garanzia è per sua natura autonoma trattasi di carattere inderogabile indipendentemente da qualunque eventuale riferimento al rapporto sottostante. 25 a natura letterale e documentale dell'impegno del garante si ricava in particolare dagli artt. 6-8 della raccolta: l'art. 6 prevede che i garanti operano esclusivamente su documenti; l'art. 7, che la garanzia non deve contenere condizioni, diverse da una data o da un periodo temporale, senza precisare il documento dal quale il garante possa desumerne l'avveramento (pena, in caso contrario, la irrilevanza della condizione che non possa essere appurata sulla base di evidenze proprie del garante); l'art. 8, infine, che le condizioni della garanzia (e delle relative istruzioni di emissione) devono essere chiare, precise ed evitare eccessivi dettagli. 26 l rilievo è effettuato da PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., Come è noto, l'11 dicembre 1995 l'assemblea generale dell'onu ha approvato un testo di convenzione predisposto dalla UNCITRAL (organizzazione permanente dell'onu per il diritto del commercio internazionale) ma la convenzione, entrata in vigore il 1 gennaio 2000 con il deposito della quinta ratifica, non è stata ratificata dagli Stati dell'unione Europea. In argomento v. FRIGNANI e TORSELLO, Il contratto internazionale, Padova, 2010, 285 ss.; RADICATI DI BROZOLO, Giurisdizione e legge regolatrice del Garantievertrag (anche alla luce della Convenzione UNCICTRAL), in Banca, borsa, tit. cred., 2000, II, 75 ss.; BROGGINI, Le garanzie nei contratti internazionali, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, I, 351 s. 28 Tali garanzie, in ambiti in cui già in passato era obbligatoria la costituzione di cauzioni reali, sono oggi contemplate quale modalità di garanzia alternativa a queste ultime. Così è in materia di appalti pubblici per le <<garanzie a corredo dell'offerta>> imposte, ex art. 74, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, ai partecipanti alle gare, nonché per le <<cauzioni definitive>> previste a garanzia della corretta esecuzione dell'opera da parte dell'aggiudicatario, ex art. 113, comma 2, del medesimo decreto. Così, ancora per le garanzie dovute, nell'ambito della procedura di 67

68 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE internazionalprivatistici correlati alla dimensione transfrontaliera delle operazioni sottostanti 29. In particolare, ad analoga difficoltà ha dato luogo la qualificazione in concreto dei testi contrattuali recanti la clausola di pagamento a prima richiesta, dal momento che, sia in ambito nazionale che in ambito internazionale, si è avuta, fin dai primi anni di diffusione delle figure, piena consapevolezza del fatto che la stessa può accedere indifferentemente alle garanzie <<astratte>> e alle garanzie fideiussorie 30. La clausola a prima richiesta si presta, infatti alternativamente, a seconda dei casi: ora a unicamente riversare sul garante l'onere della prova della inesistenza dei presupposti sostanziali dell'escussione (funzione puramente <<procedimentale>>); ora a differire alla fase successiva al pagamento la possibilità, per il garante, di sollevare eccezioni fondate sul rapporto di base (funzione analoga al patto solve et repete); ora infine ad attribuire al beneficiario un diritto di pagamento integralmente svincolato dal diritto di credito vantato nei confronti del debitore principale (funzione <<sostanziale>>) 31. In merito a questo profilo, ha finito per prevalere la tendenza a rinvenire nella clausola in esame un indice presuntivo della natura autonoma della garanzia, ma mentre per le garanzie internazionali si tratta di un risultato acquisito da tempo 32, in relazione rimborso Iva, ai sensi dell'art. 38 bis del D.p.r. n. 633/1972. Il regolamento CE n. 612/2009, parla invece genericamente di <<cauzione>>, a proposito della garanzia cui è subordinata la anticipazione, da parte degli Stati membri, agli esportatori di prodotti agricoli in paesi terzi, degli importi in restituzione di cui al predetto regolamento. Alla adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri è invece rinviata la determinazione delle caratteristiche delle <<polizze assicurative>> e delle <<fideiussioni bancarie>> che, ai sensi dell'art c.c., possono sostituire, in sede di costituzione di una S.r.l., il versamento del 25% del conferimento in denaro nonché i conferimenti di beni in natura e di crediti. 29 Per i quali si rinvia a: POGGIO, L'inibitoria d'urgenza del pagamento di controgaranzie bancarie autonome <<a prima richiesta>>. Problematiche ricorrenti e possibili scenari alternativi, in G. it., 2002, 745 ss.; RADICATI DI BROZOLO, Giurisdizione e legge regolatrice del Garantievertrag, cit., e già, ID., Questioni di giurisdizione e di legge applicabile in tema di indebito e di contratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, II, 195 ss.; VILLANI, voce Garanzie bancarie. III) Diritto internazionale privato, in Enc. giur., XV, Roma, 1995, 1 ss.; BONOMI, Le garanzie bancarie a prima richiesta nel diritto internazionale privato (con particolare riguardo alla Convenzione di Roma del ), in Banca, borsa, tit. cred., 1992, II, V. già PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 8, ove la evoluzione è efficacemente descritta alludendo al venir meno del potere <<quasi magico>> fino ad allora espresso dalla clausola. 31 Così, BOZZI, Le garanzie personali a prima richiesta, cit., Cfr. BONELLI, Le garanzie bancarie, cit., 43, il quale, pur convenendo che la clausola a prima domanda non costituisse prova invincibile della natura autonoma della garanzia, ne 68

69 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE alle <<garanzie interne>> lo stesso si è affermato soltanto in anni recenti, avviando a conclusione una stagione giurisprudenziale oscillante tra le opposte ipotesi di qualificazione facenti capo alla fideiussione solve et repete e al Garantievertrag 33. Un valore presuntivo più forte è senza dubbio espresso dalle clausole di pagamento <<a richiesta e senza eccezioni>>, essendo questa seconda locuzione maggiormente indicativa della volontà delle parti di separare la garanzia dalle vicende del rapporto garantito. Si tratta, però, anche in questo caso, di una presunzione relativa, che può orientare la qualificazione di testi negoziali contenenti allusioni ad un possibile collegamento tra i due piani, equivoche oppure marginali 34, ma non esimere l'interprete dal ricostruire la comune intenzione dei contraenti secondo i consueti canoni ermeneutici. In proposito, vi è soltanto da aggiungere che la giurisprudenza mostra di dar rilievo, nell'indagine interpretativa, anche ad elementi esterni al testo della garanzie e, in particolare, alle previsioni contenute nella lettera di incarico del debitore ordinante alla banca garante 35, in contrasto con la regola pur autorevolmente sostenuta - dell'interpretazione c.d. testuale 36. sottolineava il forte carattere indiziante <<tanto sono rari i casi in cui in sua presenza si è ritenuto che si è in presenza di una semplice fideiussione>>. 33 Il riferimento è ovviamente alla soluzione resa da Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, la cui pronuncia sembra travalicare l'ambito delle polizze cauzionali a garanzia della corretta esecuzione degli appalti pubblici, su cui verteva il relativo giudizio. La sentenza ha suscitato grande attenzione tra i commentatori ed è pubblicata tra le altre riviste, in: Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 257, con nota di Barillà e di Nappi; Giust. civ., 2010, I, 1349, con note di Lamorgese e di Pasciucco, cui adde TARTAGLIA, Le polizze fideiussorie, il contratto autonomo di garanzia e le sezioni unite, ivi, 2011, I, 497; Contratti, 2010, 440 ss., con nota di Lobuono: contributi cui si rinvia anche per un quadro del contrasto giurisprudenziale composto dalla sentenza e del relativo dibattito dottrinale, unitamente a CUCCOVILLO, Clausola di pagamento a prima richiesta (e senza eccezioni ) e qualificazione della garanzia personale, in Banca, borsa, tit. cred., 2011, II, 300 ss., e CORRIAS, La valenza delle clausole a prima richiesta e senza eccezioni nella qualificazione dei negozi di garanzia personali, in Vita not., 2014, 577 ss. Più recentemente, v. Cass. 20 marzo 2014, n. 6517, in Guida dir., 2014, f. 27, Tra gli elementi che non precludono l'affermazione della natura astratta della garanzia si può menzionare, a titolo puramente esemplificativo, l'uso del nomen fideiussione o il rinvio ad alcune norme del tipo legale o l'esistenza nel corpo della garanzia di riferimenti al rapporto di valuta. Cfr., in proposito le accurate rassegne casistiche di BONELLI, Le garanzie bancarie, cit., 45 ss., e BARILLÀ, Contratto autonomo di garanzia, cit., 167 ss. 35 V. tra le altre, Cass. 20 aprile 2004, n. 7502, in Nuova g. civ. comm., 2004, I, 730, con nota di Viti; Cass. 19 giugno 2001, n. 8324, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 654, con nota di Frigeni. In argomento, v. MACARIO, Garanzie personali, cit., 443 s., ove ulteriori riferimenti. 36 PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 9. 69

70 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE 4. Il dibattito sulla ammissibilità del contratto autonomo di garanzia Le garanzie autonome in genere non soltanto quindi le garanzie internazionali sono considerate ormai unanimemente, sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, modelli negoziali atipici compatibili con i principi e le regole vigenti nel nostro ordinamento 37, anche se esistono ancora momenti di aperto dissidio, in letteratura, in merito al limite entro il quale la rinuncia del garante a sollevare eccezioni tratte dal rapporto garantito possa essere ritenuta compatibile con il principio causalistico, il quale non tollera negozi (e conseguenti attribuzioni patrimoniali) privi di giustificazione economica adeguata. In passato, lo scenario sulla ammissibilità delle figure in esame era assai più variegato, poiché vi era chi ne postulava la radicale invalidità 38 e chi, in posizione ancora diversa, vi rinveniva un sottotipo della fideiussione 39. Il primo indirizzo si fondava sulla premessa che le norme dettate in tema di fideiussione, che istituiscono tra le posizioni del garante e del debitore principale un vincolo di stretta dipendenza, avessero natura cogente. La riconduzione delle garanzie <<astratte>> allo schema legale della fideiussione, si basava invece sull'assunto, più o meno esplicito, che l'elasticità del tipo legale tollerasse una recisione di tale vincolo. In seguito alla efficace obiezione che i connotati della fideiussione dai quali il contratto autonomo di garanzia si discosta normativamente enunciati negli artt. 1939, 1941 e 1945 c.c. sono un predicato essenziale della sola obbligazione fideiussoria e non delle obbligazioni di garanzia in genere, ha però finito per prevalere l'idea che le clausole di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni, allorquando non risulti che le 37 Tra le più significative pronunce di legittimità: Cass., sez. un., 1 ottobre 1987, 7341, in, tra le altre, D. banca e mer. fin., 1988, I, 495, con nota di Portale, e in R. dir. comm., 1988, II, 329 ss., con nota di Ferri; Cass. 6 ottobre 1989, 4006, pubblicata, tra le tante, in Banca, borsa, tit. cred., 1990, II, 5 ss., con nota di Portale, 37 ss.; di Radicati di Brozolo e M. Rescigno, 30 ss., nonché di Mastropaolo, 553 ss., e in Giust. civ., 1990, I, 731, con nota di Costanza; per arrivare alla già cit. Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, e tra le ultime a Cass. 20 marzo 2014, n. 6517, in De jure. Per una recente e lucida analisi di tale pluridecennale esperienza giurisprudenziale, v. TARTAGLIA, Il contratto autonomo di garanzia e la giurisprudenza di legittimità, cit., 967 ss., il quale ne sottolinea incertezze e ambiguità, specie nel merito della linea di confine tra il contratto autonomo e il tipo fideiussorio, ambiguità che si riflette nelle reazioni contrastanti che le stesse hanno provocato presso gli interpreti (v. ad esempio il diverso giudizio dato alla prima decisione a Sezioni unite, da Portale (ID., Le Sezioni Unite e il contratto autonomo di garanzia, cit., passim) e Ferri (ID., Garanzie bancarie da soddisfare a semplice richiesta, in R. dir. comm., 1988, II, 339 ss.). 38 MARINI, Sull'art del cod. civ., in D. agr., 1968, 830 ss.; FAVARA, Fideiussione di obbligazione principale invalida e validità della clausola che estende la garanzia anche a tale ipotesi, in Econ cred., 1974, 936 ss. 39 FRAGALI, Artt , in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957, 63 e 214 ss. 70

71 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE parti abbiano inteso dar vita ad una fideiussione solve et repete, determinino l'integrazione di un negozio di garanzia atipico la cui ammissibilità, lungi dal poter essere negata a priori, va vagliata sulla base degli ordinari criteri di controllo della autonomia negoziale 40. Il dibattito, ormai sopito, sulla liceità del contratto autonomo di garanzia e quello, ancora aperto, sui limiti all'efficacia della clausola senza eccezioni indotti dalla regola causalistica, non si prestano ad una agevole sintesi, non soltanto perché sovente la discussione ha prediletto l'uno piuttosto che l'altro dei diversi problemi che gravitano attorno alla controversa nozione della causa 41, ma anche per le già accennate incertezze sulla funzione connotante le garanzie autonome nella loro fisionomia socialmente tipica. Il tema che per evidenti ragioni non potrà essere fatto oggetto che di una ricognizione sommaria impone anzitutto di evidenziare come il problema, oggi, non sia tanto quello di valutare se le garanzie autonome perseguano interessi meritevoli ex art c.c. militando a favore della meritevolezza, oltre alla larga diffusione delle 40 Con specifico riferimento all'art c.c. è noto il passaggio in cui PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag, cit., 1048, osserva che la norma <<può essere considerata come una di quelle norme definite inderogabili per coerenza con la fattispecie. Si ché, come accade per questo genere di norme, la deroga pattizia è nulla, salvo che risulti che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto che è colpito dalla nullità: nel qual caso il problema non è già di nullità, ma di qualificazione, dal momento che l'essenzialità della clausola, alterando la fisionomia della fattispecie contrattuale, apre un problema di riduzione del fatto al tipo>>. Chiaro il riferimento al modello tipologico, sul quale è d'obbligo il riferimento a DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, 121 ss. 41 In particolare: il problema della meritevolezza dell'assetto di interessi perseguito dalle parti (ex art c.c.); quello dei presupposti la cui assenza si traduce in mancanza di causa (ex art c.c. in combinato disposto con l'art comma 2 c.c.); il problema della <<causa sufficiente>>, che nel caso di specie prende corpo in ragione della gratuità del negozio. La complessità del tema della causa ci esime senz'altro dall'indagare quali delle distinte prospettive di indagine indicate sia autenticamente riferibile alla nozione di causa: nozione, è appena il caso di notare, che assume una valenza assai diversa, a seconda che sia assunta quale elemento di validità dell'atto di autonomia negoziale, oppure quale elemento giustificativo del trapasso di ricchezza da una sfera giuridica all'altra. La letteratura giuridica sulla causa negoziale, da un lato, e sulla causa degli spostamenti patrimoniali, dall'altro, è come noto vastissima. Sia consentito limitarci qui a rinviare a GIORGIANNI, voce Causa. c) Diritto privato, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 547 ss.; SPADA, Cautio quae indiscrete loquitur: lineamenti funzionali e strutturali della promessa di pagamento, in Riv. dir civ., 1978, I, p. 673 ss.; SCALISI, voce Negozio astratto, in Enc. dir., XVIII, Milano, 1978, 52 ss. e spec. 96 ss., ove è espressa l'idea che si condivide che con riferimento alle attribuzioni negoziali <<l'attribuzione non prospetta alcuna esigenza di giustificazione causale autonoma rispetto a quella del negozio>>. 71

72 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE stesse nella scena internazionale 42, la presenza nel sistema di schemi legali ad essa prossimi sotto il profilo funzionale (su tutti le cauzioni reali) 43 - quanto, piuttosto, quello di stabilire a quali condizioni una promessa di pagamento assunta in funzione di garanzia di un sottostante rapporto, con la preclusione per il garante di trarre da esso eccezioni di pagamento, possa dirsi compatibile con il principio causalistico 44. Le risposte date al quesito procedendo per opzioni fondamentali consentono di tracciare anzitutto una prima contrapposizione tra quanti facendo propria una concezione strutturale del requisito causale ex art c.c. - sostengono che il contratto autonomo di garanzia soddisfi tale requisito a patto che enunci lo scopo di garanzia sotteso alla promessa 45 e quanti muovendo dalla antitetica concezione funzionale della causa sostengono che la validità della promessa di garanzia astratta presupponga l'oggettiva preesistenza di una situazione in grado di rendere la promessa idonea ad 42 Il giudizio di meritevolezza è supportato dalla indicata circostanza - non decisiva ma pur sempre sintomatica della conformità del Garantievertrag ad esigenze <<desumibili dalla lex mercatoria>> (così NAVARRETTA, Causalità e sanzioni degli abusi, cit., 304) - specie dalla giurisprudenza. 43 Sovvengono alla mente le lucide considerazioni di SESTA, Pagamento a prima richiesta, cit., 949: <<la finalità che le parti voglio raggiungere è ben nota all'ordinamento, che ne ammette la rilevanza qualora essa sia perseguita attraverso la dazione di una cauzione>> e ancora, <<è legittimo concludere che se è consentito alle parti concedere o fare concedere da un terzo una somma di denaro o altri beni fungibili e trasferirla in proprietà al creditore di una determinata prestazione, a garanzia dell'esatto adempimento di questa, allo stesso modo deve essere permessa all'autonomia dei privati la sostituzione della somma di denaro o dei beni fungibili con l'impegno di un terzo di provvedere a quel pagamento a semplice richiesta del creditore indipendentemente dalle vicende del rapporto sottostante>> (corsivo nostro). 44 Problema che sarebbe oggetto di un <<approccio elusivo ancora diffuso nella speculazione teorica>>, secondo NAVARRETTA, Il contratto autonomo di garanzia, cit., Il fautore principale della tesi è, come noto, PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag, cit., p ss., sullo sfondo della tesi che, con riferimento ai negozi a prestazione isolata, postula la sufficienza, ai fini della validità del negozio, della expressio causae e confina la reazione al carattere putativo della stessa, alla successiva rimozione degli effetti dell'atto a mezzo condictio indebiti (tesi autorevolmente sostenuta da GIORGIANNI, voce Causa. c) Diritto privato, cit., 568, di cui l'autore rinviene un chiaro fondamento normativo nella disciplina sulla ripetizione dell'indebito oggettivo). Sulle orme di Portale, BARILLÀ, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, 659 ss. La tesi, nel radicalizzare l'indipendenza funzionale della promessa del garante dal rapporto sottostante, finisce per postulare la natura astratta del Garantievertag, se con tale nozione si allude ad un atto negoziale la cui validità prescinde dai vizi della sua funzione economica: lo riconosce apertamente lo stesso PORTALE, Le Sezioni Unite e il contratto autonomo di garanzia, cit., p Sulla polisemia del termine astrattezza negoziale, v. per tutti, SPADA, Cautio quae indiscrete loquitur, cit., 712 ss., spec

73 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE attuare sin dal momento in cui viene assunta - la finalità che la connota (e già assunta come meritevole ed economicamente seria e apprezzabile). Le posizioni ascrivibili a questo secondo filone ricostruttivo divergono a seconda del diverso <<peso causale>> assegnato, ai fini della validità delle garanzie <<astratte>>, ai due rapporti rispettivamente <<di valuta>> (tra debitore e creditore) e <<di provvista>> (tra debitore e garante) e le stesse consentono di isolare sempre con estrema semplificazione almeno tre distinte tesi: a) secondo una prima impostazione la promessa di pagamento assunta dalla banca non può reputarsi valida ove sia invalido il contratto principale 46, posizione questa che muove dalla identificazione della funzione di garanzia (o indennitaria) del credito quale funzione essenziale alla garanzia autonoma; b) un altro orientamento ritiene che sia fondata causalmente anche la promessa di garanzia che si regga esclusivamente sul rapporto di provvista (ossia sul fatto che la banca sia stata incaricata al rilascio della garanzia da parte dell'ordinante), tesi che valorizza la natura lato sensu delegatoria delle garanzie triangolari e quadrangolari e, in chiave analogica, la normativa sulla delegazione astratta di pagamento 47 ; c) vi è infine un indirizzo incline ad annoverare la sola inesistenza (non anche l'invalidità) del contratto garantito tra le circostanze idonee a legittimare il garante a sottrarsi al pagamento nonostante la clausola senza eccezioni 48, soluzione questa che, 46 È la posizione della NAVARRETTA, per la quale già ID., Causalità e sanzione degli abusi, cit., 299; e più recentemente, ID., Il contratto autonomo di garanzia, cit., passim. Il presupposto di causalità, ovviamente, varia a seconda della specifica tipologia di bond considerata: nel performance bond deve sussistere il credito all'esecuzione della prestazione garantita; nell'advanced payment bond, il beneficiario deve aver anticipato le somme di cui è garantita la restituzione; nel bid bond, si suppone la partecipazione del debitore ordinante alla gara per l'aggiudicazione della commessa. Sulla stessa linea, BERTOLINI, Il contratto autonomo di garanzia nell'evoluzione giurisprudenziale, in Nuova g. civ. comm., 2010, II, 445, e da ultimo, SALVI, I rimedi attribuiti al garante nel contratto autonomo di garanzia: giustificazione e limiti dell'eccezione di nullità del rapporto garantito, in Le corti salernitane, 2012, 274 ss. 47 La soluzione è accolta, tra gli altri, da SESTA, Pagamento a prima richiesta, cit., passim e spec. 954 ss., e CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., 490 e 500 ss. Inquadra la garanzia autonoma nello delegazione, anche CICALA, op. cit., 149, il quale precisa che ciò vale per la sola ipotesi <<che peraltro sembra la più frequente, in cui il contratto di garanzia richiami il precedente mandato e non ricorra anche l'intento di escludere la ripetibilità (non solo da parte del garante ma anche) da parte del debitore-mandante verso il creditore>>. 48 L'inesistenza del contratto è esplicitamente annoverata tra le eccezioni opponibili da parte del garante, da Cass., 24 aprile 2008, n , in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, 411, con nota di Cuccovillo, nonché, a livello di obiter, Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, p. 3947, cit. In dottrina, DE SANNA, Accessorietà ed autonomia, cit., 79 s. La tesi della non essenzialità della validità del contratto principale ai fini della validità della garanzia autonoma, si coniuga con la prospettiva sistematica di più ampio respiro tracciata, muovendo dall'inquadramento della lettera di patronage nello schema della promessa del fatto del terzo, da MAZZONI, Le lettere di 73

74 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE nella misura in cui presuppone che la mera sottoscrizione del contratto richiamato nel testo di una garanzia astratta sia requisito sufficiente di validità della promessa di pagamento del garante, sembra ben coniugarsi con la tesi che enfatizza la natura cauzionale del contratto autonomo di garanzia (alla esplicazione di tale funzione senz'altro meritevole e senz'altro economicamente non futile pare infatti sufficiente che tra il debitore ordinante e il creditore beneficiario sia stato perfezionato un contratto - valido o invalido che sia suscettibile di dar luogo, tra gli stessi, all'insorgere una genuina controversia sulla fondatezza del credito garantito). Il tema causale va puntualizzato per ragioni di completezza è stato lambito dalla letteratura sul contratto autonomo di garanzia anche nella diversa prospettiva della <<causa sufficiente>>, locuzione con la quale, com'è noto, si allude all'esigenza che i negozi a prestazione unilaterale, non rivestiti dalla forma solenne della donazione, siano collegati ad un interesse del disponente (variamente ricostruito in dottrina) irriducibile allo scopo di liberalità che ne giustifichi l'impegnatività a prescindere dalla forma adottata 49. In proposito, è appena il caso di notare come non vi siano dubbi che il vincolo assunto dal garante pur unilaterale nel rapporto con il beneficiario sia assiso su una causa sufficiente nel senso ora precisato, atteso che tale vincolo, lungi dall'esprimere un impegno liberale, è sorretto da un duplice piano di interessi economici: l'interesse del garante ad essere remunerato dal debitore ordinante per il servizio (finanziario) reso suo favore, e l'interesse di quest'ultimo di incrementare la possibilità di intrattenere una relazione commerciale lucrativa 50. patronage nelle procedure concorsuali: contributo allo studio dei profili sistematici delle garanzie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 1984, II, 385 ss. 49 D'obbligo è il rinvio a GORLA, Il contratto, I, Milano, 1954, passim e spec. 82 ss., cui - come rileva SPADA, Cautio quae indiscrete loquitur, cit., 713, al quale si rinvia per ulteriori riferimenti va il merito di aver fatto conoscere il problema della cause suffisante in Italia. La catalogazione delle situazioni in grado di conferire all'impegno attributivo a titolo gratuito, non assistito dalla forma solenne della donazione, non si è rivelata, come noto, opera agevole, dal momento che, se si escludono alcune ipotesi paradigmatiche, una univoca ricostruzione contenutistica è stata ostacolata dalla difficile decifrabilità della causa donativa che ne segna, in negativo, il perimetro esterno. Sicura è, peraltro, per quel che interessa in questa sede, la vincolatività delle promesse unilaterali assunte in funzione della realizzazione di un interesse economico del promittente. Sul punto, si rimanda alla sintesi di CASTIGLIA, Promesse unilaterali atipiche, in R. dir. comm., 1983, I, 327 ss. e 362 ss. V. anche GIORGIANNI, voce Forma degli atti, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 988 e Il problema della causa sufficiente è esaminato sembrerebbe in relazione alla gratuità della garanzia autonoma, da MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia 2, cit., 350 ss.: ivi si osserva che <<la previsione di una controprestazione e l'attività professionale del garante (banca, compagnia di assicurazione) configura una valida causa obbligandi nelle garanzie passive. 74

75 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE 5. L'escussione e il sistema delle rivalse Le garanzie bancarie impiegate in ambito internazionale sono concepite in modo da ridurre al minimo, in sede di escussione, tanto gli oneri procedimentali delle imprese garantite, interessate ad acquisire la disponibilità monetaria convenuta senza dilazioni, quanto gli oneri di controllo e di verifica degli istituti di credito, interessati dal canto loro ad essere sgravati dal ruolo di arbitri della regolarità della richiesta di pagamento 51. Le stesse sono, inoltre, strutturate in modo tale da consentire al garante che abbia effettuato il pagamento, l'immediato addebito delle somme a carico del debitore ordinante 52, con conseguente ricaduta su quest'ultimo dell'onere di recuperare dal beneficiario le somme che dovessero risultare indebitamente incassate, la cui diretta ripetizione da parte del garante è in linea di principio estranea alla natura del contratto autonomo di garanzia. Iniziando dall'esame della posizione del debitore, va precisato che lo stesso è legittimato ad opporsi alla rivalsa dell'istituto di credito, soltanto ove quest'ultimo, contravvenendo ai doveri di informazione e di verifica discendenti dal mandato che lo lega al primo, abbia effettuato il pagamento in situazioni che ne avrebbero reso doveroso il rifiuto 53. In proposito, va precisato che all'esercizio dell'actio mandati contraria non è di per sé ostativo il fatto che il pagamento costituisca un indebito nel rapporto di garanzia, quanto che lo stesso configuri un inesatto adempimento del mandato che lega il garante all'ordinante La procedura di incameramento, come già osservato, non sempre si risolve nell'invio di una richiesta di pagamento semplice. Le garanzie talvolta impongono alle imprese estere di indicare il tipo di inadempimento subito, talaltra di allegare documenti che ne attestino la effettiva verificazione, onde scoraggiare condotte fraudolente. Le verifiche che la banca è legittimata ad effettuare nelle due ipotesi sono, in ogni caso, di natura puramente documentale e non si estendono mai alla veridicità estrinseca delle affermazioni del richiedente, essendo estranea alla logica delle garanzie internazionali l'imposizione di oneri probatori a carico del soggetto garantito. V. a riguardo, PORTALE, Fideiussione e Garantievertag, cit., V. ex plurimis, PORTALE, op. cit., 1071, il quale ritiene che l'azione di recupero sia fondata: nel caso in cui il rapporto di valuta sia valido, negli artt. 1203, n. 3, e 1299 c.c.; nell'ipotesi opposta, sulla actio mandati contraria. 53 Si tratta di assunto pacifico: v., anche per riferimenti, PONTIROLI, Garanzia (contratti autonomi di), cit., In tal senso, NAVARRETTA, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 564, la quale osserva come, al fine dell'azione di regresso, occorra valutare unicamente se il pagamento sia avvenuto con modalità tali da integrare o meno inesatto adempimento del mandato. Secondo l'a., una ipotesi in cui il pagamento non dovuto della garanzia non priverebbe il garante del diritto di regresso è quella in cui la nullità del contratto base presenti <<un'eventuale particolare complessità di accertamento>>. 75

76 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Le banche garanti come si osservava non sono legittimate a ripetere dal beneficiario le somme dallo stesso illegittimamente escusse e ciò, in quanto al riconoscimento di una diretta azione di ripetizione tra il garante e il creditore si oppone la natura autonoma della garanzia che, come impedisce di trarre dal rapporto di valuta eccezioni di pagamento, così preclude di trarvi una azione per il successivo recupero delle somme erogate. In questo senso, le garanzie <<astratte>> si distinguono nettamente dalle garanzie accessorie solve et repete, nelle quali la possibilità di ripetizione diretta da parte del garante costituisce naturale corollario della accessorietà della garanzia 55. In deroga al fisiologico andamento circolare delle rivalse, si ammette che il garante possa agire in ripetizione contro il garantito, nel caso in cui il pagamento sia avvenuto con modalità tali da precludere il regresso nei confronti del debitore ordinante 56, né aggiungiamo vi sarebbero ragioni per escludere tale possibilità nel caso in cui il vincolo di garanzia sia inficiato da nullità. Il sistema delle rivalse descritto comporta che le banche garanti, pur non assumendo il rischio giuridico della perdita subita dalle imprese garantite cosa che vale a distinguere nettamente il contratto autonomo di garanzia dal paradigma assicurativo 57 sono esposte al rischio economico di non riuscire a recuperare l'esborso, nell'eventualità in cui il patrimonio del debitore risulti definitivamente incapiente. La perdita è destinata, per ovvie ragioni, a rimanere definitamente accollata alle banche, nell'eventualità in cui la garanzia risulti escussa legittimamente. La stessa potrebbe però essere evitata se, a fronte di una escussione illegittima, si ritenesse che l'insolvenza del debitore legittimasse il garante a ripetere la somma direttamente contro il creditore. Il quesito è risolto in senso tendenzialmente negativo, sia perché, in caso di fallimento dell'ordinante, ciò equivarrebbe ad ammettere una sorta di trasmigrazione dell'azione di ripetizione dalla massa fallimentare alla sfera del garante, alla quale osta il principio della par condicio creditorum, sia perché ne deriverebbe una arbitraria compressione della astrattezza delle garanzie autonome PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., Per tutti, v. PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., p. 17, nonché BARILLÀ, Le Sezioni unite e il Garantievertag, cit., 286, con accurata rassegna bibliografica in nt CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., p. 512 ss.; R. NATOLI, Riflessioni sulla struttura del contratto autonomo di garanzia, cit., p Sul profilo, v. PORTALE, op. ult. cit., p

77 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE 6. Il regime delle eccezioni opponibili Il profilo relativo alle eccezioni legittimamente spendibili dal garante per sottrarsi alla escussione della garanzia 59, risente in misura significativa del dibattito relativo alla rilevanza causale che il rapporto garantito esplica sul vincolo di garanzia 60, nella misura in cui come si preciserà prelude ad una differente selezione delle vicende del rapporto di base in grado di inficiare direttamente il vincolo di garanzia (per mancanza di causa). Iniziando però dalle acquisizioni condivise dalla quasi totalità degli studiosi e dalla costante giurisprudenza, va anzitutto rilevato che non v'è dubbio che il garante possa sottrarsi al pagamento della garanzia invocando le eccezioni c.d. letterali 61, fondate cioè sulle previsioni testuali della garanzia, che generalmente attengono alla legittimazione all'escussione 62, all'efficacia temporale della garanzia oppure ai requisiti formali della richiesta di pagamento 63. In termini generali si ammette, inoltre, che il garante possa opporsi alla escussione invocando la nullità del proprio vincolo di garanzia alla soluzione opposta si oppone, infatti, una esigenza di ordine pubblico (codificata, con riguardo alla diversa ma affine clausola solve et repete, nell'art. 1462, comma 1, c.c.) - e, sempre in termini di principio, che non possa opporre eccezioni tratte dal rapporto di valuta. Le divergenze rispetto a tali postulati si registrano all'atto di precisare quando il contratto di garanzia possa dirsi affetto dal vizio della nullità, poiché, eccettuate le nullità di natura strutturale (ad es. ex art c.c.) - che però danno vita ad ipotesi quasi di scuola, considerato che i modelli negoziali dei quali si discorre sono predisposti da soggetti particolarmente qualificati (principalmente banche e compagnie assicuratrici) e la nullità per illiceità della causa che la dottrina ammette generalmente possa derivare anche dalla illiceità dell'operazione economica sottostante 64 l'individuazione dei casi di nullità per 59 Oltre ai riferimenti in nt. 1, v. tra le opere specifiche sul tema, ex plurimis, VIALE, <<Performance bonds>> e contratto autonomo di garanzia: il regime delle eccezioni tra astrazione e causalità, in F. it., 1987, I, 297 ss.; SALVI, I rimedi attribuiti al garante nel contratto autonomo di garanzia, cit., passim. 60 Per il quale si rinvia al Per tutti, BONELLI, Le garanzie bancarie, cit, 73 ss. 62 Un precedente specifico è Pret. Milano, 20 marzo 1991 (ord.), in Banca, borsa, tit. cred., 1992, II, 741, con nota di Bozzola, la quale ha statuito la carenza di legittimazione alla escussione di una garanzia rilasciata a favore di una joint venture, da parte di una delle imprese facente parte della associazione, già sciolta al momento della richiesta di pagamento. 63 Trib. Bologna, 27 settembre 1984, in Banca, borsa, tit. cred., 1986, II, 339 ss., con nota di Radicati Di Brozolo, e in R. it. leasing, 1985, 477, con nota di Sesta. 64 V., ex plurimis, BENATTI, Garanzia (contratto autonomo di), cit., p. 922; MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia 2, cit., 328 e 362 s.; BARILLÀ, Contratto 77

78 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE mancanza di causa dipende dalla soluzione data al retrostante nodo sulla causalità del contratto autonomo di garanzia. In ordine a questo profilo, l'opinione che annovera l'invalidità tout court (non solo quindi quella da illiceità della causa) del contratto principale, tra le eccezioni opponibili, è allo stato minoritaria 65. Su un piano ancora diverso, sono ritenute ormai pacificamente opponibili - in seguito al superamento dei dubbi sollevati in passato a proposito della eccezione di compensazione le eccezioni fondate su distinti rapporti personali che legano il garante al beneficiario 66. Il rischio che il rigoroso regime delle eccezioni ora tratteggiato potesse dar adito ad un abuso sistematico del contratto autonomo di garanzia, per il perseguimento di finalità eccedenti la funzione economica che ne ha giustificato l'adozione, ha fatto avvertire, fin dalle prime applicazioni pratiche della figura, l'esigenza di apportare temperamenti alla tendenziale insindacabilità della istanza di pagamento da parte del garante. Il punto di equilibrio tra la salvaguardia della specificità funzionale di tale modello di garanzia e la repressione degli abusi, è stato raggiungo, nella gran parte delle esperienze giurisprudenziali occidentali, ammettendo che il garante possa rifiutare il pagamento opponendo alla controparte l'exceptio doli, quando l'infondatezza della pretesa avanzata dal beneficiario appaia, al momento della escussione, manifesta e incontrovertibile 67. Il presupposto sostanziale della exceptio è usualmente evocato con le nozioni di abuso e di frode: la prima nozione sottende una valutazione puramente oggettiva della escussione, mentre la seconda allude ad una condotta maliziosa e scorretta del beneficiario. La dottrina propende per la rilevanza di entrambe le fattispecie 68 e anche la giurisprudenza mostra di dar rilievo, oltre che alle escussioni perpetrate con dolo, a autonomo di garanzia, cit., 63; ID., Le Sezioni unite e il Garantievertrag, cit., 282, nt. 7, ove ulteriori riferimenti. 65 La stessa è sostenuta, in particolare, dalla Navarretta (ID., Causalità e sanzione degli abusi, cit., 299 e più recentemente, ID., Il contratto autonomo di garanzia, cit., passim), e sulla stessa linea da BERTOLINI, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 445, e da ultimo, SALVI, I rimedi attribuiti al garante nel contratto autonomo di garanzia, cit., 274. Maggiore apertura emerge nell'affermare la opponibilità della <<inesistenza>> del contratto garantito: in tal senso, Cass., 24 aprile 2008, n , in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, 411, con nota di Cuccovillo, nonché, a livello di obiter, Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, p. 3947, cit. 66 Sul problema, PORTALE, Le garanzie bancarie, cit., In materia, trattandosi di approdo assolutamente pacifico sia in letteratura che in giurisprudenza, si rinvia anche per ulteriori riferimenti, a BARILLÀ, Le Sezioni unite e il Garantievertag, cit., 282, nt Per tutti, PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., 21, nt. 45; CHINÈ, Contratto autonomo di garanzia, cit., 8. 78

79 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE quelle indebite in senso puramente oggettivo 69. La qualifica di abusività, nella nutrita casistica, non è riservata alle richieste di pagamento avanzate nonostante il regolare adempimento dell'obbligazione garantita ma estesa anche a quelle formulate a fronte di inadempimenti estranei alla luce delle intese racchiuse nel contratto principale - alla sfera del rischio allocato a carico del debitore (per l'essere ad esempio l'inattuazione del contratto dovuta a caso fortuito o giustificata dall'inadempimento dello stesso beneficiario) 70. La delimitazione del raggio d'azione della exceptio doli è più complessa in relazione alle garanzie indirette, ossia a quelle strutturate in senso quadrangolare 71, poiché in tal caso può accadere che il pagamento che risulti abusivo in base a prove disponibili quando viene escussa la controgaranzia, non rendesse palese la propria abusività al momento della escussione della garanzia, oppure che il pagamento della garanzia possa essere qualificato abusivo sulla base dell'ordinamento italiano ma non in base alla legge alla cui osservanza è tenuta la banca estera. In linea di massima, l'orientamento emerso in tema di garanzie indirette è nel senso che il pagamento della controgaranzia possa essere rifiutato soltanto a condizione che la banca garante si sia resa compartecipe, se non dolosamente, quantomeno colposamente alla perpetrazione della frode 72 e che questa debba essere apprezzata secondo la legge vigente nel paese in cui ha sede la banca garante quale legge regolatrice della garanzia Tra le altre, Cass., 17 marzo 3006, n. 5997, in F. it. rep., 1999, voce Fideiussione, n. 26; Trib. Modena, 12 agosto 1996, in G. it., 1997, I, 2, 371; Trib. Milano, 13 dicembre 1990, in Banca, borsa, tit. cred., 1991, II, 588. Non mancano tuttavia pronunce che sembrano circoscrivere la tutela dell'ordinante alla mala fede del creditore: Cass., 3 marzo 2009, n. 5044, cit.; Cass., 1 ottobre 1999, n , in Contratti, 2000, 139, con nota di Lamanuzzi; Trib. Cagliari, 27 gennaio 2012, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, II, 109, con nota di Camedda; Trib. Biella, 27 novembre 2003, in Corr. giur., 2004, 1509 ss., con nota di Benigni; Trib. Torino, 29 agosto 2002, in G. it., 2003, 520 ss., con nota di Spiotta; Pretura Roma, 4 novembre 1992, in R. dir. impr., 1993, 281, con nota di Blandini. 70 Cfr., ex plurimis, App. Genova, 25 luglio 2003, in Giur. merito, 2003, I, 2362; Trib. Milano, 29 maggio 1995, in Gius, 1995, 2271; Trib. Milano, 14 giugno 1994, in G. it., 1996, I, 2, 59, con nota di Daccò; Trib. Genova, 9 dicembre 1992, in G. comm., 1993, II, 757, con nota di Guaccero; Trib. Milano, 4 maggio 1984, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, II, In argomento, PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 25 ss.; BARILLÀ, L'abuso nell'escussione nelle garanzia <<quadrangolari>>, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, II, 85 ss. 72 Trib. Genova, 12 novembre 2001, in G. it., 2002, 745, con nota di Poggio, cui si rinvia per l'esaustiva rassegna bibliografica. 73 In tal senso, Trib. Verona, 20 maggio 2001, in G. it., 2002, 118; Trib. Vicenza, 10 luglio 2001, in G. it., 2002, 119; Contra, Trib. Modena, 11 luglio 1998, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 592, con nota di Corsini. 79

80 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE L'abuso o la frode debbono risultare si afferma comunemente - da prova liquida: questa espressione, semanticamente equivoca, allude alla necessità che l'insussistenza del diritto del beneficiario all'escussione emerga da elementi di prova completi, nel loro iter di formazione, all'atto della escussione, di significato non equivoco e, sopratutto, non contraddetti da genuine contestazioni da parte dello stesso beneficiario 74. La natura documentale, se non provvedimentale, della prova, costantemente evocata in dottrina, non sembra derivare da imprescindibili ragioni concettuali, quanto dalla circostanza che difficilmente i suindicati caratteri possono riscontrarsi in mezzi di prova non documentali 75. In presenza dei rigorosi presupposti fin qui indicati, è pacifico che la banca che non si astenga dal pagamento al quale potrebbe essere indotta per ragioni di tutela del proprio standing internazionale non possa addebitare le somme all'ordinante 76, per quanto siano divergenti le argomentazioni invocate a sostegno della soluzione 77. Inoltre, si conviene che le banche siano tenute ad informare tempestivamente i debitori delle richieste di escussione ricevute, onde consentire loro la messa a disposizione delle eventuali prove liquide. La dottrina mostra di aderire, nella sostanza, all'istanza pratica coltivata dalla giurisprudenza e di considerare pertinente il richiamo alla exceptio doli generalis, istituto di natura equitativa della cui fondatezza sistematica non si dubita, nonostante l'assenza di espliciti referenti normativi Ancora attuale è, in proposito, la lettura ragionata della giurisprudenza (non solo italiana) svolta da BONELLI, Le garanzie bancarie, cit., 73 ss. 75 Un approfondimento sulla giurisprudenza relativa ai mezzi di prova utilizzabili, in CUCCOVILLO, Garanzie autonome, <<prova liquida>> e inibitoria di pagamento, in Nuova g. civ. comm., 2006, II, 105 ss. 76 La valutazione in termini di doverosità del rifiuto non è inconciliabile con il riconoscimento della facoltà delle banche di procedere comunque al pagamento, a tutela del proprio standing: PORTALE, op. ult. cit., 25. In merito v. anche LOIACONO, La tutela cautelare dell'ordinante nelle garanzie bancarie autonome: recenti tendenze, in Banca, borsa, tit. cred., 1986, II, La dottrina prevalente invoca la categoria degli obblighi di protezione e quindi la clausola generale di buona fede: così, per tutti, PORTALE, op. ult. cit., 23; BENATTI, Garanzia, cit., 183. Vi è chi invece incardina l'opposizione dell'ordinante all'actio mandati contraria della banca, nella figura dell'eccesso di mandato: NAVARRETTA, Causalità e sanzione degli abusi, cit., 310, e similmente COSTANZA, Contratto di garanzia e diritto di regresso della banca controgarante, in Giust. civ., 1993, I, 1538 s. V. inoltre, MAGGIOLO, La tutela degli obbligati nelle garanzie a prima richiesta, in Riv. dir. civ., 1990, 11, 444 ss., il quale, dal canto suo, fa leva sul vincolo di solidarietà che lega il garante all'ordinante. 78 Sull'istituto in generale, PELLIZZI, voce <<Exceptio doli>> (diritto civile), in Noviss. dig. it., IV, Torino, 1960, 1075 ss.; TORRENTE, voce Eccezione di dolo, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, 220; DOLMETTA, voce Exceptio doli generalis, in Enc. giur., XV, Roma, 1997, 1 80

81 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Si registra peraltro qualche dissonanza in merito all'estensione dell'ambito della tutela, giacché serpeggia talvolta tra gli studiosi la convinzione che l'exceptio possa essere concessa soltanto quando vi sia prova dell'adempimento della prestazione del debitore principale e non quando venga in rilievo il difetto di imputabilità dell'inadempimento 79. Tale distinguo, tuttavia, non convince, poiché si ha ragione di ritenere che la leva sulla quale debba essere misurata la legittimità della condotta omissiva del garante non sia tanto la natura dell'evento in grado di qualificare come indebita l'escussione, quanto il grado di certezza del suo carattere abusivo. Il conseguimento della prestazione principale da parte del creditore, infatti, il discorso vale sopratutto per le garanzie a domanda motivata o documentata rende legittimo il rifiuto di pagamento da parte del garante poiché evidenzia l'assenza del presupposto di esigibilità della prestazione di garanzia. Il rifiuto, in tal caso, si fonda sullo stictum ius e non abbisogna quindi di essere fondato sull'exceptio doli, la cui funzione è quella di denegare efficacia allo stretto diritto positivo allorché la sua applicazione al caso concreto cozzi con una esigenza di natura equitativa 80. Il rimedio ha un senso, al contrario, proprio quando dalle intese espresse dal contratto principale sia palese che la prestazione attesa dal creditore sia mancata per fatti di cui il debitore non debba rispondere: in tal caso, la clausola che impedisce al garante di trarre eccezioni dal rapporto obbligatorio sottostante (lo stictum ius, ex art c.c.) finirebbe per assecondare un esercizio abusivo del diritto, che proprio l'exceptio doli si fa carico di evitare. 7. Il contenzioso giudiziale Il contenzioso relativo alle garanzie internazionali coinvolge, in varia misura, i plurimi rapporti in cui le stesse si incardinano. L'ipotesi statisticamente più frequente vede i debitori ordinanti agire in sede cautelare (ex art. 700 c.p.c.) contro le banche mandatarie, al fine di ottenere la sospensione delle escussioni e delle rivalse, considerati i costi e i rischi della ripetizione ss. Sui rapporti tra la figura e il Garantievertrag: GAROFALO, Per un'applicazione dell'exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir civ., 1996, I, 629 ss.; LAMBRINI, Eccezione di dolo generale e contratto autonomo di garanzia, in L'eccezione di dolo generale: applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, a cura di Garofalo, Padova, 2006, 139 ss.; una accurata rassegna bibliografica, in MONTANARI, Garanzia autonoma ed escussione abusiva: nuove tendenze rimediali in una diversa prospettiva ermeneutica, in Eur. dir. priv., 2008, 994, nt V. tra gli altri, BERTOLINI, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 444; GUACCERO, Le garanzie internazionali: problematiche relative alla causa e alla azionabilità in giudizio, in G. comm., 1993, II, 774; MONTANARI, op. cit., passim, spec ss. 80 Così, DOLMETTA, voce Exceptio doli generalis, cit., 1. 81

82 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE delle somme indebitamente incamerate 81. È poco frequente che il contraddittorio sia esteso alle banche garanti dirette e ai beneficiari, cui l'orientamento prevalente disconosce la qualifica di litisconsorti necessari 82, e ancor più infrequente che il giudizio sia direttamente radicato contro tali soggetti 83. I problemi di ordine processuale cui le autorità giudicanti sono state poste di fronte, nell'ambito di tale contenzioso, attengono in primo luogo alla legittimazione processuale delle parti. In ordine a tale profilo, se l'interesse dei debitori e delle banche mandatarie a contraddire in ordine al conteggio è evidente, la legittimazione processuale attiva e passiva degli stessi è stata messa in dubbio rispetto alle domande volte ad inibire il pagamento delle somme richieste dalla banca estera (garanzie quadrangolari) o dal creditore (garanzie triangolari). Il dubbio, legato alla terzietà del debitore rispetto al rapporto di garanzia e a quello di controgaranzia, dopo qualche iniziale oscillazione, è ormai da tempo risolto in senso favorevole alla azionabilità della pretesa, valorizzandosi, a tal fine, sia lo stretto collegamento funzionale esistente tra le garanzie e il mandato a monte, sia il fatto che la rivalsa segue solitamente l'escussione della 81 Sul tema, oltre alle opere generali richiamate in nt. 1, esiste una vasta letteratura specifica. Senza alcuna pretesa di esaustività, cfr.: CUCCOVILLO, Garanzie autonome, <<prova liquida>>, cit., 103 ss.; POGGIO, L'inibitoria d'urgenza del pagamento di controgaranzie bancarie autonome, cit., 745 ss.; MARIANI, Clausole compromissorie e giudice internazionalmente competente ad emanare provvedimenti d'urgenza in materia di garanzie bancarie a prima richiesta, in R. trim. d. proc. civ., 2000, 259 ss.; CARIELLO, Questioni di diritto processuale e sostanziale in tema di contratti autonomi di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 272 ss.; BLANDINI, Contatto autonomo di garanzia, fideiussione e provvedimenti d'urgenza, in R. dir. impr., 1993, 286 ss.; GUACCERO, Le garanzie internazionali, cit., 765 ss.; TOMMASEO, Autonomia negoziale e tutela giurisdizionale nei rapporti di garanzia a prima richiesta, in Riv. dir. civ., 1992, II, 1 ss.; MASTROPAOLO, Pagamento a prima richiesta, limiti alla inopponibilità delle eccezioni e problemi probatori, in Banca, borsa, tit. cred., 1990, II, 553 ss.; LOIACONO, La tutela cautelare dell'ordinante, cit, 431 ss. 82 Cass. 11 febbraio 1998, n. 1420, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 265 ss.; Trib. Udine, 22 giugno 1995, in Giust. civ., 1996, I, 531; Trib. Milano, 2 marzo 1994, in G. it., 1995, I, 2, 322. Contra, Trib. Roma, 26 gennaio 1996, in F. it., 1996, I, 2540 ss. 83 Tenuto anche conto della scarsa utilità pratica di un provvedimento cautelare pronunciato, da un giudice italiano, nei confronti di un soggetto estero: in tal senso, PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 43; similmente, BARILLÀ, L'abuso nell'escussione nelle garanzia <<quadrangolari>>, cit., 88. Il discorso è diverso ove la controversia coinvolta soggetti domiciliati nel territorio dell'unione Europea, poiché in tal caso trova applicazione anche in relazione alla esecuzione delle decisioni il Regolamento CE n. 44/2001 (che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale). 82

83 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE garanzia in modo automatico 84. Il diverso petitum non è però privo di rilievo rispetto al creditore garantito e alla banca estera, dal momento che, se è sicuro che vi sia un interesse diretto di tali soggetti ad intervenire nei procedimenti promossi al fine di ottenere l'inibizione dei pagamenti e a proporre reclamo avverso i relativi provvedimenti, non è altrettanto sicuro se gli stessi siano legittimati all'intervento in causa, quando l'oggetto del contendere sia circoscritto al rapporto tra l'ordinante e la banca controgarante 85. Le autorità giudiziarie tendono a concedere i provvedimenti inibitori subordinatamente all'accertamento della non debenza delle somme nel rapporto di garanzia per una delle ragioni indicate nel paragrafo precedente e del requisito del periculum in mora. In ordine al primo profilo, i procedimenti in esame sono caratterizzati da una deviazione dalle ordinarie modalità di accertamento del fumus boni iuris, specie quando a sostegno della tutela cautelare è invocato il carattere abusivo della escussione, in quanto si esige dal ricorrente la produzione di prove liquide che attestino una abusività manifesta, che poi sono gli stessi presupposti legittimanti l'opposizione della exceptio doli da parte della banca 86. Particolarmente composito è lo scenario che emerge a proposito del periculum in mora, anche a causa delle incertezze di carattere generale che circondano il tema della 84 In tal senso, Trib. Bologna, 20 gennaio 2003, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, II, 79; Trib. Torino, 29 agosto 2002, cit.; Trib. Genova 24 settembre 2001, in G. it., 2002, 744. Contra, Trib. Bologna 10 gennaio 1994, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, II, 423; Pret. Roma, 6 giugno 1986, in Banca, borsa, tit. cred., 1987, II, 58; Pret. Roma, 22 marzo 1986, in Nuova g. civ. comm., 1986, I, 677, con nota di Viale. In dottrina, su questo e sui problemi connessi, oltre agli scritti specifici cit. in nt. 78, v. ampiamente PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 40 ss. 85 Trib. Genova, 12 novembre 2001, cit., ammette la possibilità di intervento della banca estera, qualificandolo come intervento principale con conseguente riconoscimento della legittimazione al reclamo. In senso critico, POGGIO, L'inibitoria d'urgenza del pagamento, cit., La peculiarità è duplice, poiché, nell'ambito considerato, non solo si palesa una insufficienza del consueto giudizio di verosimiglianza, ma si assiste altresì ad una restrizione degli ordinari spazi dell'istruttoria cautelare. La prassi ora descritta ha suscitato reazioni opposte in dottrina, che vanno dalla segnalazione della sua correlazione alle esigenze di celerità del contratto autonomo di garanzia, alla sottolineatura della insussistenza di ragioni idonee a giustificare uno scostamento dalle comuni regole del processo cautelare. Si tratta di una diatriba (per la quale si rimanda a PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, cit., p. 39, ove ampi riferimenti bibliografici) che ha, forse, poca ragion d'essere, se si considera che la sospensione delle escussioni non può prescindere dal carattere manifesto dell'abuso, pena la frustrazione della funzione della garanzia autonoma, e che alcune prove si prestano più di altre ad essere <<genuinamente contestate>>. 83

84 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE tutela cautelare dei diritti personali 87. I fattori che i giudici prendono in considerazione, a seconda dei casi cumulativamente o alternativamente, nella valutazione del pregiudizio, sono infatti almeno di tre ordini: a) l'incidenza che l'escussione e il conteggio esplica sulla situazione patrimoniale del ricorrente; b) il rischio che le somme indebitamente incamerate dai creditori esteri non possano essere recuperate; c) i tempi e i costi della eventuale iniziativa processuale finalizzata al recupero delle somme. La volatilità della casistica si apprezza sopratutto in considerazione del diverso rigore con il quale tali elementi sono soppesati. In relazione, al primo profilo, la giurisprudenza più rigorosa esige la prova della concreta esposizione a pericolo della sopravvivenza delle imprese debitrici 88, a fronte di ordinanze assai più permissive che considerano pregiudizievole la rivalsa automatica in quanto tale 89. In ordine al rischio di una definitiva perdita delle somme indebitamente escusse, in alcuni casi è reputata sufficiente la circostanza che l'azione per la ripetizione delle somme debba essere instaurata all'estero 90, mentre in altri, l'accoglimento del ricorso cautelare è subordinato alla dimostrazione che le chance di recupero siano concretamente compromesse o dalla precaria condizione economica del creditore o dalla instabilità della situazione politica del paese ove lo stesso ha la propria sede 91. Il rigore è minimo, infine, nei provvedimenti che si limitano a motivare il periculum in mora con una generica allusione ai costi e ai tempi sottesi alla instaurazione di un giudizio all'estero 92. In dottrina vi è chi ha sostenuto che un risultato equivalente alla inibizione cautelare della escussione potrebbe essere ottenuto sottoponendo a sequestro conservativo il credito che il beneficiario vanta nei confronti della banca garante 93, ma il suggerimento non ha incontrato i favori degli operatori 94, considerata anche la pertinenza dell'obiezione che è stata mossa in proposito: se il debitore assume che il 87 Cui accenna PORTALE, op. ult. cit., 35 s. 88 V., ad es., Trib. Torino, 4 dicembre 1998, in Giur. merito, 1999, I, 725; Pret. Lecco, 22 dicembre 1992, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, 286; Pret. Roma, 1 maggio 1987, in Banca, borsa, tit. cred., 1988, II, Trib. Milano, 12 ottobre 1985, in Banca, borsa, tit. cred., 1986, II, 430; Trib. Roma, 6 novembre 1998, in Giust. civ., 1999, II, 3457 ss., con nota di D'Ottavi; Pret. Roma, 4 novembre Il fatto che il pagamento della garanzia fosse svincolato dalla preventiva costituzione della relativa provvista da parte dell'ordinante, è stato ritenuto ritenuto rilevante per escludere il periculum, da Trib. Biella, 27 novembre 2003, in Corr. giur., 2004, Trib. Milano, 22 gennaio 1987, in Banca, borsa, tit. cred., 1988, II, Trib. Modena, 24 marzo 1998, in G. it., 1999, 50; Trib. Udine 22 giugno 1995, in Giust. civ., 1996, I, 531; Pret. Roma, 2 luglio 1986, in Banca, borsa, tit. cred., 1987, II, Trib. Genova, 24 settembre 2001, in G. it., 2002, 744 ss. 93 CANALE, Performance bond e inibitoria del pagamento con provvedimento d'urgenza, in R. trim. d. proc. civ., 1983, 1588 ss. 94 V. Trib. Bologna, 10 gennaio 1994, cit.,

85 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE creditore si appresta ad incamerare le somme garantite in modo manifestamente abusivo assunto cui è necessariamente correlata la decisione di intraprendere una iniziativa cautelare finisce per asserire che lo stesso non è titolare del credito del quale viene richiesto il sequestro 95. Non meno problematico, ancorché statisticamente meno frequente, è il contenzioso che trae origine dalla richiesta di pagamento della controgaranzia da parte della banca garante. In questo caso, il problema più significativo è relativo alla giurisdizione del giudice adito e alla disciplina applicabile al rapporto dedotto in giudizio, tenuto conto che lo stesso intercorre usualmente tra istituti di credito aventi diversa nazionalità. In ordine al primo aspetto, è appena il caso di osservare, rinviando agli approfondimenti della letteratura specialistica, che la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei confronti degli istituti di credito che hanno in Italia la propria sede, quando la stessa sia stata accettata per iscritto dalle parti o quando sia prevista da una convenzione internazionale (artt. 3 e 4 l. 218/1995) 96. In merito al secondo, vertendosi in materia contrattuale, per la quale occorre far riferimento al Regolamento Roma I (Reg. CE 593/2008), è noto che la legge regolatrice del rapporto, in mancanza di una diversa scelta delle parti (art. 3), è quella del paese ove ha la residenza abituale (o la sede se trattasi di persona giuridica) il contraente che fornisce la prestazione caratteristica (art. 4 par. 2), salvo che dal complesso delle circostanze risulti che il contratto presenta il collegamento più stretto con altro paese (art. 4 par. 3). In materia di garanzie autonome, per le quali non v'è dubbio che la prestazione caratteristica sia quella del garante e quindi che la legge applicabile in via presuntiva sia quella ove lo stesso ha sede, si è dibattuto se il fatto che le garanzie si innestano in un rapporto contrattuale sottostante consentisse di superare la presunzione a favore della legge 95 PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, cit., In materia contrattuale viene in rilievo, in particolare, il Regolamento Bruxelles I (Reg. CE 44/2001 del 22 dicembre 2000), il quale prevede, come foro principale, quello nel quale il convenuto ha il proprio domicilio (ex art. 2, par. 1) e, come foro alternativo, il luogo in cui l'obbligazione deve essere eseguita (ex art. 5): luogo che va determinato in base alla legge applicabile al rapporto sulla base delle norme di diritto internazionale privato cui è soggetto il giudice adito. In base a tale disciplina, la giurisdizione italiana è stata esclusa rispetto ad un giudizio promosso per il pagamento della controgaranzia da una banca italiana (garante) contro una banca tedesca (controgarante), in quanto il luogo di esecuzione della garanzia risultava essere la Germania in base alla legge tedesca, quale legge applicabile al rapporto ai sensi della Convenzione di Roma del 19 giugno In tal senso, Trib. Milano, 4 dicembre 1997, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, II, 72 ss., con nota di Radicati Di Brozolo. La pronuncia, oltre che per il profilo giurisdizionale, si segnala in quanto conferma l'orientamento assolutamente prevalente che, rispetto alle garanzie autonome, individua la legge regolatrice del rapporto nella legge del luogo in cui ha sede il garante, quale autore della prestazione caratteristica. 85

86 GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE regolatrice dell'obbligazione garantita: problema che la dottrina e la giurisprudenza nettamente prevalenti risolvono in senso negativo V., ancora, Trib. Milano 4 dicembre 1997, cit., e la nota di Radicati di Brozolo al quale si rinvia, anche per ulteriori riferimenti. 86

87 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE INDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE ASSIREVI Liste di controllo dei principi di redazione del bilancio L Assirevi ha diffuso il Quaderno n. 14, in cui sono fornite le Liste di controllo dei principi di redazione del bilancio d esercizio e consolidato redatti conformemente ai principi contabili nazionali emanati dall OIC, di recente sottoposti a revisione ed aggiornamento (vds. segnalazioni di diritto commerciale sui nn. 16/2014 e 3/2015 di questa Rivista). Le Liste predisposte dall Assirevi potranno essere utilizzate sia dai soggetti incaricati di svolgere la revisione legale dei conti, sia da coloro che sono direttamente coinvolti nel processo di redazione del bilanci. Il Quaderno n. 14 ed i relativi allegati sono pubblicati sul sito CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO Pegno, usufrutto e sequestro su partecipazione di s.r.l. Il Consiglio Nazionale del Notariato ha divulgato lo Studio n /I, nel quale si analizza la possibilità di costituire diritti di pegno, di usufrutto e di sequestro solo su una parte di una partecipazione in una società a responsabilità limitata, esaminando attraverso quali modalità si e- sercitino i diritti connessi all unica partecipazione societaria in parte libera e in parte sottoposta a vincolo. Il testo dello Studio n /I, reso noto il 2 febbraio 2015, è disponibile sul sito FONDAZIONE NAZIONALE DEI COMMERCIALISTI Rendicontazione non finanziaria La Fondazione nazionale dei commercialisti ha pubblicato i risultati di un analisi su Rendicontazione non finanziaria e asseverazione dei report di corporate responsability nelle società quotate, volta a verificare il livello e le modalità di diffusione, nel contesto italiano e internazionale di primarie società 87

88 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE quotate, del reporting non finanziario e delle attività di asseverazione di report di corporate responsibility. Il fine dell indagine sul grado di disclosure non-financial nelle società quotate italiane si pone l obiettivo, da un lato, di verificare se tali aziende siano attrezzate per adeguarsi alle recenti disposizioni normative europee (Direttiva 2014/95/UE), (vds. segnalazioni di diritto commerciale sul n. 22/2014 di questa Rivista). Dall altro, di porre le basi per prossimi lavori tesi ad approfondire le potenziali complementarità degli strumenti informativi di sustainability reporting ai fini di un coerente e organico adempimento alle attuali disposizioni normative inerenti alla comunicazione obbligatoria d impresa. Il documento, diffuso il 13 febbraio 2015, è reperibile sul sito GIURISPRUDENZA Società di persone e metodo assembleare Il Tribunale di Roma ha affermato che la mancata previsione normativa dell organo assembleare nelle società di persone non comporta che ne sia vietata la costituzione e che sia preclusa ai soci allorquando debbano esprimere il proprio «consenso» la possibilità di riunirsi in assemblea per deliberare all unanimità ovvero a maggioranza. Nondimeno, rileva il Giudice, deve escludersi l applicabilità degli artt e 2379 c.c., in quanto dettati con specifico riferimento alle (sole) deliberazioni assembleari delle società per azioni, in ragione della prevalenza degli elementi oggettivi su quelli soggettivi, di struttura di dette società e, viceversa, debba essere fatta applicazione, per le società di persone, dei principi generali sulle patologie degli atti negoziali plurisoggettivi. La pronuncia del Tribunale di Roma del 31 dicembre 2014, n , è consultabile sul sito Società di fatto Non è configurabile, per il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, una società di fatto cui partecipi una società di capitali: logico corollario della violazione dell art. 2361, 2 co., c.c. è che, in assenza della determina assembleare, la società di capitali non ha il diritto di partecipare alla società di persone, ragion per cui si verifica l inopponibilità e l inefficacia dell atto con il quale si manifesta all esterno la volontà della società di svolgere in modo collettivo e secondo lo schema delle società di persone l attività d impresa. Il decreto del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 15 gennaio 2015 è disponibile sul sito Azione revocatoria Il Tribunale di Salerno, decidendo su un azione revocatoria promossa ai sensi dell art. 67, 2 co., L.F., ha statuito che, nel caso di specie, non è acco- 88

89 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE glibile l eccezione propria di pagamento nei termini d uso, in quanto esso postula la riconducibilità del regolamento del rapporto commerciale a clausole e modalità di esecuzione puntuali e sicuramente identificabili nel contenuto. In particolare, non può configurarsi il regolamento in termini d uso in caso di pagamenti con mezzi anormali, e non ordinari e fisiologici come di consueto adoperati, tali da far sorgere sospetto sulla solvibilità del debitore e sulla meritevolezza dell interesse alla prosecuzione dell attività di impresa. Tra questi si collocano, ad esempio, la percezione di assegni postdatati o la richiesta, da parte del creditore, di assegni circolari o bonifici, modalità riscontrate nella vicenda posta al vaglio del Giudice anomale rispetto alle precedenti condizioni di pagamento e in ogni caso sintomatiche dell esigenza di conseguire mezzi e forme di pagamento più sicuri rispetto agli ordinari e consueti assegni bancari, di cui si teme la mancata copertura. Il provvedimento del Tribunale di Salerno del 3 febbraio 2015 è reperibile sul sito Diritto di voto del socio moroso di s.r.l. La Corte di Cassazione ha precisato che, ai sensi dell art c.c. vigente ante riforma (ed oggi trasfuso nell art c.c.), non può esercitare il diritto di voto il socio che non abbia eseguito il pagamento della quota nel termine prescritto, diventando ipso facto socio in mora, indipendentemente sia da uno specifico atto di costituzione in mora (vds. anche l art. 1219, 2 co., n. 3, c.c.), sia dall intimazione di una diffida ad eseguire il pagamento nel termine di trenta giorni, la quale va indirizzata al socio moroso al solo fine di dare inizio alla procedura di vendita in danno dell intera quota sottoscritta, salva restando la decadenza dall esercizio del diritto di voto. Corte di Cassazione, 15 gennaio 2015, n Società a partecipazione pubblica Le Sezioni Unite della Suprema Corte, atteso che la nomina e la revoca degli amministratori da parte dell ente pubblico debbono essere ascritte agli atti societari «a valle» della scelta di fondo di utilizzazione del modello societario e restano perciò interamente assoggettate alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito, hanno stabilito che le controversie concernenti la revoca degli amministratori espressione del socio pubblico di una s.p.a. sono di competenza del Giudice ordinario. Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza, 23 gennaio 2015, n Decettività della domanda di concordato Il Supremo Collegio ha statuito che la natura decettiva della domanda di concordato che, conseguentemente, ne determina l inammissibilità per difetto dei requisiti previsti all art. 161, 2 co., lett. a) e b), L.F. è ravvisabile nell omessa o falsa rappresentazione dei dati aziendali sui quali si fondano 89

90 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE la relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa, l analisi e la stima delle attività e la formazione dell elenco nominativo dei creditori da presentare unitamente al ricorso. All opposto, nessuna valenza decettiva può configurarsi qualora il piano concordatario presenti un esatta ricognizione di tali dati, che sia comprensiva della completa ricostruzione dei rapporti negoziali dai quali scaturiscono le posizioni creditorie, ivi comprese quelle che s iano state, in ipotesi, erroneamente individuate come tali. La sentenza della Corte di Cassazione del 29 gennaio 2015, n. 1726, è consultabile sul sito Accertamento dello stato di insolvenza La Cassazione, rammentando che lo stato di insolvenza consiste in una situazione di impotenza economico-patrimoniale idonea a privare l imprenditore della possibilità di far fronte con mezzi normali ai propri debiti, ha ribadito che la sua sussistenza può esser ricavata da una serie di elementi di fatto tra cui l infruttuoso tentativo del creditore istante di incassare gli assegni consegnatigli dalla società debitrice; le ammissioni della legale rappresentante di quest ultima; le ricorrenti perdite di esercizio nell ultimo biennio; il complesso di debiti, anche tributari, pur se non scaduti i quali valutati complessivamente possono esser ritenuti prove sufficienti, a prescindere dall assenza di protesti o azioni esecutive o dal regolare pagamento di un mutuo contratto dalla società debitrice. Inoltre, la Corte ha confermato che la verifica dello stato d insolvenza prescinde dall indagine sull effettiva esistenza dei crediti fatti valere nei confronti del debitore, tanto che in tema di procedimento per la dichiarazione di fallimento, la qualità di creditore, necessaria ai fini della proposizione del ricorso ex art. 6 L.F., si estende a tutti coloro che vantano un credito, nei confronti del debitore, ancorché non necessariamente certo, liquido ed esigibile. Corte di Cassazione, ordinanza, 10 febbraio 2015, n Bancarotta riparata La Corte di Cassazione ha stabilito che, ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta, il pregiudizio ai creditori deve sussistere al momento della dichiarazione giudiziale di fallimento, non già al momento della commissione dell atto antidoveroso. Di conseguenza, prosegue la Corte, affrontando il tema della bancarotta cd. riparata, non integra fatto punibile come bancarotta per distrazione la condotta, ancorché fraudolenta, la cui portata pregiudizievole risulti annullata per effetto di un atto o di un attività di segno inverso, capace di reintegrare il patrimonio della fallita prima della soglia cronologica costituita dall apertura della procedura, quantomeno, prima dell insorgenza della situazione di dissesto produttiva del fallimento. Corte di Cassazione penale, 13 febbraio 2015, n

91 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO NO RMATIVA Quotazioni delle valute estere per il mese di gennaio 2015 Sul sito Internet dell Agenzia delle entrate ( Provvedimenti soggetti a pubblicità legale) è disponibile, con relative tabelle allegate, il Provvedimento recante - ai sensi dell art. 10, comma 9, del Tuir e agli effetti degli articoli dei Titoli I e II, dello stesso Tuir, che vi fanno riferimento - l accertamento del cambio delle valute estere per il mese di gennaio (Agenzia delle entrate, Provvedimento del 20 feb. 2015) Approvato modello di richiesta definitivo e software di compilazione per la Voluntary disclosure L Agenzia delle entrate ha approvato il modello per la richiesta di accesso alla procedura di collaborazione volontaria per l emersione ed il rientro di capitali detenuti all estero e per l emersione nazionale. Al riguardo è stato rilasciato il seguente comunicato stampa: pronto il modello definitivo con tutte le istruzioni da seguire per aderire alla procedura di collaborazione volontaria introdotta dalla legge n. 186/2014. E consultabile, sul sito internet dell Agenzia delle Entrate, la versione finale, approvata con Provvedimento firmato oggi dal Direttore dell Agenzia, del modulo di richiesta di adesione alla voluntary disclosure corredata dalle istruzioni, che recepiscono le osservazioni espresse dagli operatori del settore e illustrano le modalità per regolarizzare le attività finanziarie o patrimoniali detenute all estero e non dichiarate al fisco, in un ottica di collaborazione con l Amministrazione finanziaria, ottenendo una riduzione delle sanzioni amministrative e alcune esclusioni delle sanzioni di tipo penale. Chi può aderire - Possono presentare richiesta di adesione alla voluntary disclosure tutti i contribuenti che detengono attività e beni all estero e hanno omesso di dichiararli al fisco, per sanare le relative violazioni dichiarative, ivi incluse quelle inerenti i maggiori imponibili riferiti e non alle attività e ai beni anzidetti. La procedura deve riguardare tutti gli investimenti e tutte le attività di natura finanziaria costituiti o detenuti all estero. Possono inoltre presentare richiesta di adesione alla voluntary disclosure anche tutti gli altri contribuenti per sanare eventuali violazioni dichiarative. In entrambi i casi l emersione può interessare solo le violazioni commesse prima del 30 settembre 2014, a patto che la richiesta non sia presentata dopo che l autore della violazione abbia avuto formale conoscenza di accessi, ispezioni, verifiche o dell inizio di qualunque attività di accertamento amministrativo o di procedimenti penali, per 91

92 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO violazione di norme tributarie, relativi all ambito oggettivo di applicazione della procedura. Come e quando presentare la richiesta - Una volta compilato, il modello deve essere trasmesso all Agenzia delle Entrate entro il 30 settembre L invio può essere effettuato tramite i canali telematici Entratel o Fisconline, oppure tramite un intermediario abilitato. I vantaggi dell adesione - Il contribuente che aderisce alla collaborazione volontaria beneficia di una riduzione fino alla metà delle sanzioni legate all'omessa compilazione del quadro RW del modello. Per chi aderisce alla voluntary, inoltre, è esclusa la punibilità per diverse tipologie di reati. Il modello definitivo e le istruzioni sono disponibili sul sito internet dell Agenzia delle Entrate, nella sezione Modelli. (Agenzia delle entrate, Provv. n. 2015/13193 del 30 gen. 2015) Enti pubblici, acquisto di beni e servizi tramite Split payment. Il decreto Il Ministero dell economia ha definito le modalità e i termini per il versamento dell'iva da parte delle pubbliche amministrazioni, dando così attuazione al meccanismo dello split payment introdotto dalla legge di Stabilità 2015, che, con l introduzione dell art. 17-ter nel dpr n. 633/1972, ha stabilito, per le pubbliche amministrazioni acquirenti di beni e servizi, un meccanismo di scissione dei pagamenti da applicarsi alle operazioni per le quali dette amministrazioni non siano debitori d imposta ai sensi delle disposizioni generali in materia di Iva. In base a tale meccanismo le pubbliche amministrazioni, ancorché non rivestano la qualità di soggetto passivo dell IVA, devono versare direttamente all erario, con le modalità e nei termini indicati nel decreto, l IVA addebitata loro dai fornitori. N.B. lo Split payment è applicabile solo alle operazioni con esigibilità dal 1 gennaio 2015 (Decreto del Mef 23 gen. 2015, in G.U. n. 27 del 3 feb. 2015) INDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE Enti pubblici, acquisto di beni e servizi tramite Split payment. La circolare L Agenzia delle entrate ha fornito i primi chiarimenti sull applicazione del nuovo meccanismo della scissione dei pagamenti Iva, denominato split payment, introdotto dalla legge di stabilità 2015, che prevede che in relazione agli acquisti di beni e servizi effettuati dalle pubbliche amministrazioni, l Iva addebitata dal fornitore nella fattura dovrà essere versata dalla stessa amministrazione acquirente direttamente all erario e non più dal fornitore. La Circolare è stata così illustrata con apposito comunicato stampa: Cos è lo split payment - In pratica, con le nuove regole, il pagamento del corrispettivo viene quindi ad esser scisso dal versamento dell imposta dovuta. La scissione dei pagamenti 92

93 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO si applica alle operazioni il cui corrispettivo sia stato pagato dopo il 1 gennaio 2015 e sempre che le stesse non siano state già fatturate anteriormente alla questa data. Lo split payment non trova applicazione dunque in riferimento alle operazioni per le quali la fattura è stata emessa entro il 31 dicembre Il circolo virtuoso dello split payment, pagamenti Iva scissi, Vat gap ridotto Il nuovo meccanismo alla base dell adozione dello split payment modifica e allo stesso tempo innova nelle fondamenta il sistema di riscossione dell Iva. Il cambiamento è diretto alla riduzione del Vat gap e al contrasto dei fenomeni di evasione e delle frodi in materia di Iva. I soggetti interessati dalla scissione dei pagamenti - Tra gli enti inclusi nella nuova modalità di versamento dell Iva rientrano lo Stato e gli organi dello Stato, gli enti pubblici territoriali, le Camere di Commercio, gli istituti universitari, le aziende sanitarie locali e gli enti pubblici di previdenza come l Inps. In ogni caso, per ragioni di semplicità e per dare maggiori elementi di certezza agli operatori (sia ai fornitori che agli stessi enti pubblici acquirenti) la circolare rimanda all Indice delle Pubbliche Amministrazioni (IPA), nel quale i fornitori possono verificare la categoria di appartenenza e i riferimenti degli enti pubblici ai quali devono emettere fattura. Per lo split payment vale la fattura, non il semplice scontrino o la ricevuta - La scissione dei pagamenti Iva, chiarisce la Circolare, riguarda soltanto le operazioni documentate con relativa fattura emessa dai fornitori. Pertanto, sono escluse dal meccanismo dello split payment le operazioni, come ad esempio le piccole spese sostenute da un ente pubblico, certificate dal fornitore con semplice rilascio della ricevuta fiscale o dello scontrino. Lo stesso vale anche per gli scontrini non fiscali, nel caso in cui si riferiscano a soggetti che si avvalgono della trasmissione telematica dei corrispettivi o di altre modalità di certificazione specificatamente previste. (Agenzia delle entrate, circ. n. 1 del 9 feb. 2015) Nessun obbligo di comunicazione dell impronta dell archivio informatico L Agenzia delle entrate intervenendo sull esatta interpretazione dell art. 7, c. 3, del dm ( Modalità di assolvimento degli obblighi fiscali relativi ai documenti informatici ed alla loro riproduzione su diversi tipi di supporto articolo 21, comma 5, del decreto legislativo n. 82/2005 ), ha precisato: che non è più necessario procedere all invio dell impronta dell archivio informatico per estendere la validità dei documenti informatici conservati prima dell entrata in vigore del decreto ministeriale 17 giugno 2014; che l adempimento è completamente abrogato, anche in relazione ai documenti fiscali conservati prima dell entrata in vigore del precitato decreto ministeriale del (Agenzia delle entrate, ris. n. 4 del 19 gen. 2014) 93

94 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO VARIE Le precisazioni del ministero dello sviluppo economico sulla Sabatini bis Sul sito del ministero dello sviluppo economico è disponibile la guida 2.0 alla compilazione della domanda da presentarsi per ottenere le agevolazioni di accesso alla Sabatini-bis, per l acquisto di beni strumentali e macchinari, aggiornata al Si veda al riguardo anche la circolare n del Si riportano alcune risposte formulate dal Ministero dello sviluppo economico (direzione agli incentivi alle imprese) in merito alle agevolazioni legate alla nuova Sabatini-bis con i nuovi regolamenti di esenzione n. 651/2014 (generale) e n. 702/2014 (settore agricolo): a) l'impresa ha facoltà di richiedere l'erogazione del contributo del MiSe in qualsiasi momento purché sia stato ultimato l'investimento legato alla Sabatinibis (acquisto macchinari) e ne sia data comunicazione. Il contributo sarà erogato annualmente in sei quote secondo il piano temporale riportato nel decreto di concessione; b) ciascuna richiesta di erogazione del contributo successiva alla prima potrà essere inoltrata, annualmente, solo se decorsi 12 mesi dalla richiesta di erogazione precedente, nel rispetto del piano temporale riportato nel decreto di concessione; c) gli investimenti legati all'acquisto macchinari e beni strumentali (cd Sabatini bis) dovranno essere avviati successivamente alla data della presentazione della domanda di accesso al finanziamento e al contributo MiSe, fatti salvi gli investimenti relativi al settore agricolo (regolamento 702/2014), che potranno essere avviati solo successivamente al provvedimento di concessione degli aiuti. Approvati modelli dichiarativi 2015 per l anno 2014 L Agenzia delle entrate ha approvato, con le relative istruzioni, i modelli di dichiarazione Irap 2015 e Consolidato nazionale e mondiale Tra le principali novità si segnalano: Consolidato, trasparenza fiscale e tonnage tax: nuove modalità di comunicazione - Dal 2015 la comunicazione all Agenzia delle Entrate dell esercizio dell opzione per i regimi di tassazione del consolidato nazionale, della trasparenza fiscale e della tonnage tax è effettuata con la dichiarazione dei redditi presentata nel periodo d'imposta a decorrere dal quale si intende esercitare l'opzione; i contribuenti devono, quindi, compilare il nuovo quadro OP del modello Unico. Modello Irap, arriva la nuova deduzione per l incremento occupazionale - Il datore di lavoro che registra un incremento del numero dei lavoratori dipendenti può dedurre, a partire da quest anno, il costo sostenuto per i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato per un importo fino a 15mila euro per dipendente. La deduzione spetta per il periodo d imposta in cui è avvenuta l assunzione e per i due successivi. Chi vanta un eccedenza di deduzione Ace nel modello Unico, inoltre, può trasformare, dal 2015, 94

95 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO l eccedenza in credito d imposta utilizzabile ai fini Irap. Infine, comunicazioni più semplici con l opzione Irap in dichiarazione. Infatti, le società di persone e le imprese individuali, in regime di contabilità ordinaria, che optano per la determinazione del valore della produzione netta secondo le regole dettate per le società di capitali e gli enti commerciali, possono comunicare l opzione direttamente in dichiarazione. (Agenzia delle entrate, Provvedimenti del 30 gen. 2015, prott. n. 2015/13209 e n. 2015/13206 Approvate le istruzioni del modello di comunicazione dati annuali Iva L Agenzia delle entrate ha approvato le istruzioni per la compilazione del modello di comunicazione annuale dati IVA a sua volta approvato con provvedimento del 17 gennaio N.B.: questo è l ultimo anno in cui l adempimento di cui trattasi, previsto dall art. 8-bis del dpr n. 322/98, dovrà essere adempiuto. Dal 2016, infatti, lo stesso sarà sostituito dall obbligo della presentazione in forma autonoma della dichiarazione annuale Iva entro il mese di febbraio (art. 1. c. 641 della legge n. 190/2014) (Agenzia delle entrate, Provv. n. 2015/4777 del 15 gen. 2015) Iva 2015, approvazione i modelli di dichiarazione e le specifiche tecniche L Agenzia delle entrate ha approvato i modelli di dichiarazione IVA/2015 concernenti l anno 2014, con le relative istruzioni, da presentare nell anno 2015 ai fini dell imposta sul valore aggiunto, nonché le specifiche tecniche per la trasmissione telematica dei dati contenuti nella dichiarazione annuale IVA 2015 relativa all anno 2014 (Agenzia delle entrate Provvedimenti n. 2015/4774 del 15 gen e n. 2015/11377 del 28 gen Approvato il Mod. 770/2015 Ordinario L Agenzia delle entrate ha approvato il modello 770/2015 Ordinario, relativo all anno 2014, con le istruzioni per la compilazione, concernente la dichiarazione di altri sostituti d imposta nonché degli intermediari ed altri soggetti tenuti alla comunicazione dei dati ai sensi di specifiche disposizioni normative. (Agenzia delle entrate, Provv. n. 2015/4792 del 15 gen. 2015) Approvato il mod. 770/2015 Semplificato L Agenzia delle entrate ha approvato il modello 770/2015 Semplificato, relativo all anno 2014, con le istruzioni per la compilazione, concernente le comunicazioni da parte dei sostituti d imposta dei dati delle certificazioni rilasciate, dell assistenza fiscale prestata, dei versamenti, dei crediti e delle compensazioni effettuati. (Agenzia delle entrate, Provv. n. 2015/4793 del 15 gen. 2015) 95

96 MODALITÀ DI ABBONAMENTO La rivista Il Nuovo Diritto delle Società viene distrubuita previa sottoscrizione di un abbonamento annuale, che comprende 24 numeri al costo di 120,00 euro. In seguito alla sottoscrizione, all abbonato vengono assegnati una username ed una password, che consentono di accedere all archivio storico della Rivista nonché alle banche dati di Italia Oggi ( L abbonamento può essere richiesto: telefonando al numero verde inviando un fax al numero verde In entrambi i casi, è necessario allegare alla richiesta di abbonamento i dati anagrafici e un indirizzo di posta elettronica al quale inviare i numeri della Rivista più: la fotocopia dell assegno non trasferibile intestato a: ItaliaOggi Editori - Erinne srl - via Marco Burigozzo Milano; oppure fotocopia del bonifico bancario intestato a Banca Popolare di Milano, agenzia 500, via Mazzini 9/11 Milano IBAN IT58N Distribuzione: ItaliaOggi Editori Erinne srl via Marco Burigozzo Milano, numero verde Per informazioni e/o segnalazioni contattare il Servizio Clienti al numero verde oppure inviare un fax al numero verde

97 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ ItaliaOggi ItaliaOggi Editori - Erinne srl Via Marco Burigozzo Milano Telefono 02/ Telefax 02/ [email protected] Direttore responsabile ed editore Paolo Panerai (02/ ) Tariffe abbonamenti: euro 120,00 (abbonamento annuale 24 numeri) Per la sottoscrizione di nuovi abbonamenti telefonare al numero verde oppure inviare un fax al numero verde allegando, oltre alla richiesta di abbonamento con i propri dati anagrafici, fotocopia dell assegno non trasferibile intestato a: ItaliaOggi Editori - Erinne srl via Marco Burigozzo Milano, oppure fotocopia del bonifico bancario intestato a Banca Popolare di Milano, agenzia 500, via Mazzini 9/11 Milano IBAN IT58N Distribuzione: ItaliaOggi Editori - Erinne srl via Marco Burigozzo Milano, numero verde Vendita esclusiva per abbonamento. Servizio Abbonamenti: per informazioni e/o segnalazioni comporre il numero verde oppure inviare un fax al numero verde Concessionaria esclusiva per la pubblicità: Class Pubblicità, via Marco Burigozzo Milano Tel. 02/ Fax: 02/ Presidente: Angelo Sajeva - Deputy Chairman Digital: Gianalberto Zapponini. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ Registrazione al Tribunale di Milano n. 618 del Direttore Responsabile: Paolo Panerai Tutti i diritti sui dati, le informazioni, i materiali contenuti nella rivista sono riservati a ItaliaOggi Editori - Erinne srl; è vietato pertanto, in via meramente esemplificativa e comunque non esaustiva, copiare, vendere, rivendere e comunque sfruttare a fini commerciali il contenuto della rivista, o di una sua qualunque parte, senza il consenso scritto di ItaliaOggi Editori - Erinne srl.