L applicazione della mobilità volontaria nelle Regioni e negli Enti Locali

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1 Data 10 APRILE 2013 L applicazione della mobilità volontaria nelle Regioni e negli Enti Locali Prof. D Alessio e Avv. Bolognino 1

2 Argomenti oggetto d analisi Quadro normativo La natura della mobilità volontaria (e conseguenze); L art. 30, comma 2 bis Limiti alla scelta organizzativa dell ente: obbligo di avviso di mobilità e concorso pubblico. 2

3 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse (art. 30). Mobilità Eccedenze di personale e Mobilità collettiva (artt. 33, 34, 34 bis); Passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività (art. 31); Scambio di funzionari appartenenti a Paesi diversi e temporaneo servizio all estero (art. 32) 3

4 CONTESTO: perseguimento dell efficienza e di contenimento della spesa delle amministrazioni Mobilità strumento per la programmazione e la gestione delle risorse umane Da coordinare con le procedure di reclutamento, per l ottimale distribuzione delle risorse umane (si veda art. 6, comma 1, d.lgs. n. 165/01) 4

5 RICORDARE: ratio delle due tipologie di mobilità è profondamente diversa: Mobilità d ufficio mira al riassorbimento delle eccedenze attraverso una procedura che si conclude - ove il personale in esubero non possa essere impiegato diversamente nella medesima amministrazione o presso altre amministrazioni - con il collocamento in disponibilità per la durata massima di ventiquattro mesi, decorsi i quali il rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto; Mobilità volontaria mira alla ottimizzazione della gestione del personale ed al contenimento della spesa pubblica attraverso la copertura dei posti disponibili in organico con dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni. 5

6 30. Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono: - in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, - fissare preventivamente i criteri di scelta. 6

7 Domanda di trasferimento del dipendente v/o altra amministrazione Posto vacante in organico Consenso dell amministrazione cedente e dell amministrazione cessionaria Cessione del contratto di lavoro del dipendente. 7

8 Il trasferimento è disposto previo PARERE FAVOREVOLE dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire 8

9 I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l'attuazione di quanto previsto dal comma 1. In ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale 9

10 2-bis. Le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1. Comma aggiunto dal comma 1- quater dell'art. 5, D.L. 31 gennaio 2005, n. 7, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, e poi così modificato dal comma 19 dell'art. 1, D.L. 13 agosto 2011, n

11 In via prioritaria immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza; il trasferimento può essere disposto anche se la vacanza sia presente in area diversa da quella di inquadramento assicurando la necessaria neutralità finanziaria 11

12 Qual è la natura della mobilità volontaria? Alias: art. 30, d.lgs. n. 165/01 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse 12

13 Il trasferimento di un dipendente pubblico per mobilità volontaria è inquadrabile nello schema della cessione del contratto prevista dall'art cod. civ. ammissibile anche per il contratto di lavoro 13

14 Art c.c.: Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l'altra parte vi consenta comporta il trasferimento soggettivo del complesso unitario di diritti ed obblighi derivanti dal contratto, lasciando immutati gli elementi oggettivi essenziali. Sicchè "il rapporto di lavoro continua", senza interruzioni, con l'amministrazione di destinazione. 14

15 Corte Costituzionale, sentenza n. 324 del 2010 Pronuncia importante: da leggere con attenzione sotto diversi profili. La sentenza ha ad oggetto i giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 40, comma 1, lettera f), e 49, comma 1, del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), promossi dalle Regioni Piemonte, Toscana e Marche 15

16 L art. 49, comma 1, d.lgs. n. 150 del 2009, che ha sostituito l art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 imponendo a tutte le amministrazioni, prima di procedere all espletamento di procedure concorsuali necessarie per coprire posti vacanti: - di «rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta»; - che «Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire». 16

17 La questione sollevata in riferimento all art. 117, quarto comma, Cost., invece, non è fondata La norma impugnata non appartiene ad ambiti materiali di competenza regionale, bensì alla materia dell ordinamento civile. L istituto della mobilità volontaria altro non è che una fattispecie di cessione del contratto; a sua volta, la cessione del contratto è un negozio tipico disciplinato dal codice civile (artt ). Si è, pertanto, in materia di rapporti di diritto privato e gli oneri imposti alla pubblica amministrazione dalle nuove disposizioni introdotte dall art. 49 del d.lgs. n. 150 del 2009 rispondono semplicemente alla necessità di rispettare l art. 97 Cost., e, precisamente, i principi di imparzialità e di buon andamento dell amministrazione. 17

18 Vincoli per la pubblica amministrazione: - Individuare i criteri di scelta; -Nullaosta da parte dell amministrazione cedente -Nullaosta da parte dell amministrazione cessionaria dell'anzianità, della qualifica, conservazione Da ricordare: Per il trattamento economico 30, comma 2-quinquies, del d.lgs. n. 165/2001: (Salvo diversa previsione), a seguito dell'iscrizione nel ruolo dell'amministrazione di destinazione, al dipendente trasferito per mobilità si applica esclusivamente il trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi vigenti nel comparto della stessa amministrazione 18

19 Conseguenze della natura della mobilità volontaria come cessione di contratto -Impossibilità di richiedere il patto di prova - riparto di giurisdizione 19

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21 Riparto di giurisdizione Corte di Cassazione, Sez. Un. Civili - sentenza 12 dicembre 2006 n Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n del Il trasferimento di un dipendente pubblico per mobilità volontaria da un ente ad un altro è qualificabile come cessione del contratto ex artt e ss. cod. civ.. Le controversie in materia di mobilità volontaria spettano al giudice ordinario, che ha giurisdizione sull'unico rapporto al momento della lesione dei relativi diritti. Il procedimento di mobilità volontaria esterna tra pubbliche amministrazione è atto di gestione del rapporto di lavoro ed il relativo contenzioso rientra nella giurisdizione del giudice del lavoro dando esso luogo ad una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra una amministrazione di provenienza e quella di destinazione. 21

22 IMPORTANTE: necessità di specificazioni, con conseguente riposizionamento/spostamento del riparto di giurisdizione nel rapporto tra istituto privatistico potere organizzativo relativo alla scelta della modalità di copertura dei propri uffici. Il tema riguarda il rapporto tra: a) mobilità e concorso pubblico; b) mobilità e scorrimento della graduatoria. (Tema che sarà affrontato nel seminario n. 3) 22

23 Quesiti: A) Riguardo all obbligo di pubblicità dei posti disponibili in organico, cosa si intende con la formula Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni (art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001)? B) L obbligo del previo esperimento della mobilità volontaria è da riferire alla totalità dei posti che si intende mettere a concorso (art. 30, comma 2 bis, del d.lgs. n. 165/2001)? 23

24 Risposte da dare alla luce del Titolo V, parte II, Cost. Occorre trovare un punto di equilibrio tra: - esercizio della potestà legislativa dello Stato in tema di lavoro pubblico (in quando rientrante nella materia dell «ordinamento civile») - garanzia di uno spazio di autonomia organizzativa delle Regioni, con specifico riferimento alla scelta ( di «macro-organizzazione») di coprire i posti disponibili in organico attraverso il concorso pubblico o attraverso la mobilità 24

25 Fonti nel lavoro Pubblico Ampio quadro di riforma delle amministrazioni pubbliche (dove si inserisce anche l originario d.lgs. n. 29/93) Nuova interpretazione dell art. 97, comma 1, Cost. (I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l imparzialità della pubblica amministrazione) 25

26 Fonti nel lavoro Pubblico Art. 2, comma 1 Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo princìpi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti: -le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; -individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; -determinano le dotazioni organiche complessive. 26

27 Fonti nel lavoro Pubblico 2. I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati: - dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo. - Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge 27

28 organizzazione Fonti nel lavoro Pubblico Macro-organizzazione -linee fondamentali di organizzazione - degli uffici Fonte pubblicistica Micro-organizzazione Fonte privatistica Rapporti di lavoro: Sono disciplinati: - dalle disposizioni del Codice civile (Capo I, Titolo I, Libro V); - dalle leggi sui rapporti di lavoro Subordinato nell impresa 28

29 Titolo V, parte II, Cost e lavoro pubblico Disciplina del Rapporto di lavoro Art. 117, lett. l) ordinamento civile Art. 117, lett. m) - determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale art. 117, comma 3 tutela e sicurezza del lavoro, previdenza complementare ed integrativa ; art. 117, comma 2 lettera o) previdenza sociale, 29

30 Titolo V, parte II, Cost e lavoro pubblico Organizzazione Art. 117, comma 2, lett. g) ordinamento ed organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali Potestà legislativa residuale delle Regioni per quanto attiene: - all ordinamento e all organizzazione degli enti pubblici non nazionali (art. 117, comma 4 Cost.), - unitamente alla competenza regolamentare ex art. 117, comma 6 Cost. (che prevede in ordine alla disciplina dell organizzazione la potestà regolamentare di Comuni, Province e Città metropolitane) 30

31 L , n. 246 (art. 16), d. lgs. n. 150/2009 (art. 49, comma 1) Si introduce l obbligo per le amministrazioni di rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta subordinando il trasferimento al previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire. 31

32 Art. 30, comma 2, nel testo introdotto dall art. 16 della l. n. 246/2005,prevede che: in ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale. 32

33 Art. 30 viene aggiunto, ad opera dell art. 5, comma 1 quater, del d.l , n. 7, convertito dalla l , n. 43, e successivamente modificato dall art. 1, comma 19, del d.l , n. 138, convertito dalla l , n. 148: il nuovo comma 2 bis, che recita: Le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1 omissis 33

34 emerge un chiaro favor del legislatore verso l istituto della mobilità per la copertura dei posti disponibili in organico piuttosto che attraverso l assunzione di nuovo personale. Tuttavia in base all art. 117 della Cost. l amministrazione regionale rimane titolare del potere di organizzare i modi di conferimento della titolarità dei propri uffici RI-LETTURA : Delle pronunce della Corte Costituzionale E della più recente giurisprudenza amministrativa 34

35 Corte Costituzionale - sentenza n. 324/2010. la sentenza concentra l attenzione esclusivamente sulla natura dell istituto della mobilità volontaria. è riferita esclusivamente alle modifiche all art. 30, d.lgs. n. 165/01 introdotte dal d.lgs. n. 150/09, dunque alla procedimentalizzazione della mobilità volontaria, che pur se dettagliata/procedimentalizzata non fa venir meno la natura privatistica dell istituto. 35

36 TUTTAVIA: senza mettere in discussione la qualificazione giuridica dell istituto della mobilità volontaria, quale cessione di contratto Alla luce del Titolo V, parte II Cost.,è POSSIBILE garantire uno spazio di autonomia organizzativa per le Regioni in relazione alla scelta di macro organizzazione di coprire i posti disponibili in organico attraverso il concorso pubblico o attraverso la mobilità volontaria 36

37 Particolarmente importanti per sciogliere tale questione sono le sentenze: TAR Lazio Roma, sez. I, ter, n. 610 del 2012; TAR Lazio - Roma, sez. I, ter, n. 611 del

38 Il nuovo art. 30, d.lgs. n. 165/01 Rende obbligatoria la procedura di mobilità volontaria l amministrazione che deve in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta 38

39 Tuttavia non vi è coincidenza tra: la disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni (e dunque da ricoprire attraverso la mobilità volontaria) la disponibilità dei posti per i quali, con riferimento alla mobilità d ufficio in base all art. 34 bis, comma 1, le amministrazioni sono tenute a comunicare l'area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso e possono procedere all'avvio della procedura concorsuale per le posizioni per le quali non sia intervenuta l'assegnazione di personale 39

40 Sono NULLI (ex art.30, comma 2) gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione (non del previo esperimento di mobilità, ma) del principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale. 40

41 Art. 30, comma 2 bis, del d.lgs. n. 165/2001 va riferito esclusivamente a quei posti di funzione disponibili che l amministrazione decide nell esercizio della propria potestà organizzatoria di ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni. 41

42 IMPOTANTE IL MANCATO RICORSO ALLA MOBILITÀ deve essere MOTIVATO DALL AMMINISTRAZIONE 42