OGGETTO POSSIBILITÀ DI REVOCA DEL NULLA OSTA AL TRASFERIMENTO

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1 1 OGGETTO POSSIBILITÀ DI REVOCA DEL NULLA OSTA AL TRASFERIMENTO QUESITO (posto in data 5 settembre 2012) A seguito di mia domanda di trasferimento presso altra Azienda ospedaliera della stessa Regione ho ottenuto il nulla osta dell'azienda di appartenenza, ed il nulla osta della Regione. Successivamente nell'imminenza del trasferimento il Direttore Generale dell'azienda di appartenenza ha revocato il nulla osta precedentemente accordato, per motivi di servizio. Il Direttore Generale dell'azienda di destinazione, invece, afferma che non è possibile revocare il nulla osta perché l'iter della mobilità è ormai concluso. Può il Direttore Generale dell'azienda di appartenenza revocare il nulla osta precedentemente accordato e può questo impedire il mio trasferimento? RISPOSTA (inviata in data 7 settembre 2012) La normativa vigente in materia di mobilità subordina la possibilità del trasferimento per mobilità da una amministrazione ad un altra previo assenso non solo dell amministrazione di appartenenza, ma anche dei direttori delle strutture di appartenenza e di destinazione. Questa norma, finalizzata ad assicurare la rispondenza dei requisiti professionali del dipendente trasferito rispetto alle funzioni che ad esso saranno attribuiti nella struttura di destinazione, è stata inserita nel comma 1 dell articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, in sostituzione della precedente formulazione il trasferimento è disposto previo consenso dell amministrazione di appartenenza, e rende ancor più difficile l applicazione dell istituto della mobilità. Né può essere invocato il fatto che l articolo 20 del CCNL 1998_2001 prevedeva che la concessione del nulla osta al trasferimento fosse un obbligo per l azienda di appartenenza, precisando che qualora non fosse concesso entro 10 giorni dalla richiesta fosse sostituito dal preavviso.

2 2 In virtù del principio generale della gerarchia delle fonti normative un decreto legislativo, qual è il decreto 30 marzo 2001, n. 165, deve ritenersi sovraordinato ad una norma contrattuale, a meno che non siano precisati nel decreto gli ambiti di autonoma determinazione che sono lasciati alla contrattazione collettiva. Ed il comma 2 del citato articolo 30 precisando che I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l'attuazione di quanto previsto dal comma 1 lascia alla contrattazione collettiva la possibilità di definire procedure e criteri applicativi delle norme di cui al comma 1, tra le quali il previo consenso dell amministrazione. Tale previo consenso appare quindi assolutamente ineludibile. Ferma restando la facoltà dell Azienda di appartenenza di non concedere il necessario nulla osta al trasferimento per oggettive esigenze di carattere organizzativo, il problema giuridico che il quesito pone concerne la revocabilità o meno di un atto (la concessione del nulla osta) con il quale l azienda formalizza la cessione del contratto di lavoro di quel dirigente ad un altra amministrazione. A questo riguardo dirimente appare l articolo 21-quinqies della legge 7 agosto 1990, n. 241, che nel testo attualmente vigente conferisce ad una amministrazione pubblica la facoltà di revocare un provvedimento adottato Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. Il trasferimento per mobilità, secondo quanto precisa il comma 1 dell articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, si sostanzia nella cessione del contratto di lavoro del dipendente trasferito dall amministrazione di appartenenza all amministrazione di destinazione. Tale cessione si perfeziona solo all atto della firma del contratto individuale di lavoro che il dipendente trasferito deve sottoscrivere con l amministrazione di destinazione. Fino a quel momento l amministrazione di appartenenza, applicando alla lettera quanto disposto dal comma 1 del citato articolo 21-quinquies può revocare il nulla osta concesso. La revoca del nulla osta può determinare il diritto ad un indennizzo, laddove sia dimostrabile e quantificabile un effettivo danno economico conseguente al mancato perfezionarsi del trasferimento per mobilità.

3 3 CCNL 1998_2001 ARTICOLO 20 mobilità volontaria 1. assenso dell azienda di destinazione quale unico vincolo La mobilità volontaria dei dirigenti tra le aziende e tutti gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, anche di Regioni diverse, in presenza della relativa vacanza di organico, avviene a domanda del dirigente che abbia superato il periodo di prova, con l'assenso dell'azienda di destinazione e nel rispetto dell'area e disciplina di appartenenza del dirigente stesso. 2. possibilità di sostituire il nullaosta col preavviso di tre mesi Il nulla osta dell'azienda o ente di appartenenza, qualora non venga concesso entro dieci giorni dalla richiesta, è sostituito dal preavviso di tre mesi. I commi 1 e 2 risultano di fatto disapplicati per effetto delle modifiche al comma 2 dell articolo 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 apportate dall articolo 1, comma 1, della legge 4 marzo 2009, n. 15, che ha ripristinato la priorità della legge rispetto al contratto, precisando che le norme di legge non sono derogabili dalla contrattazione collettiva, a meno che la legge espressamente non lo preveda. Questo principio ha reso ineludibile l assenso dell amministrazione di appartenenza, già previsto dal comma 1 dell articolo 30 del decreto legislativo 165 (che disciplina la mobilità dei dipendenti pubblici) fin dalla prima versione, e ribadito nel testo modificato dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, che prevedeva che il trasferimento fosse disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire. 3. continuità del rapporto di lavoro in caso di mobilità La mobilità non comporta novazione del rapporto di lavoro. Il fascicolo personale segue il dirigente trasferito e nel conferimento dell incarico dirigenziale che deve essere conferito al dirigente tra quelli previsti dalla normativa vigente, l'azienda di destinazione tiene conto dell'insieme delle valutazioni riportate dal dirigente anche nelle precedenti amministrazioni. Il conferimento dell incarico deve essere perfezionato attraverso la stipula del contratto individuale.

4 4 CCNL 1998_2001 ARTICOLO perdita dell incarico di struttura complessa in caso di mobilità La mobilità di cui al presente articolo se richiesta da un dirigente con incarico di direzione di struttura complessa comporta nel trasferimento, la perdita di tale incarico. L'azienda o l'ente di destinazione provvederanno all'affidamento al dirigente trasferito di un incarico di struttura semplice o di un incarico professionale, anche di alta specializzazione, tenuto conto della clausola precedente. L'incarico di direzione di struttura complessa potrà essere conferito dalla nuova azienda previo espletamento delle procedure previste dalla normativa vigente (avviso pubblico, valutazione di idoneità formulata da una commissione appositamente nominata, scelta motivata del direttore generale). LEGGE 23 dicembre 2005, n. 266 Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006) All'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dopo il comma 5, è inserito il seguente: "5-bis. I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi". DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Articolo 35 Reclutamento del personale 5-bis. I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi.

5 5 Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 articolo 2, comma 2, ultimo periodo testo vigente fino al 19 marzo 2009 Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario. testo vigente dal 20 marzo 2009 a seguito della modifica apportata dall articolo 1, comma 1, della legge 4 marzo n. 15 entrata in vigore il 20 marzo 2009 Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge.

6 6 decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Articolo. 30 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse 1. la mobilità volontaria quale cessione del contratto di lavoro Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire. 1-bis. misure per agevolare i processi di mobilità Fermo restando quanto previsto al comma 2 per quanto concerne la nullità con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro dell'economia, previa intesa con la conferenza unificata, sentite le confederazioni sindacali rappresentative sono disposte le misure per agevolare i processi di mobilità, anche volontaria, per garantire l'esercizio delle funzioni istituzionali da parte delle amministrazioni che presentano carenze di organico. 2. ruolo e limiti dei contratti collettivi nazionali di lavoro I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l'attuazione di quanto previsto dal comma 1. In ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio del previo esperimento delle procedure di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale.

7 7 decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Articolo 30 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse 2-bis. procedure di mobilità e procedure concorsuali Le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza. Articolo 35 Reclutamento di personale 5-bis. permanenza quinquennale nella sede di prima destinazione I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi.

8 8 LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Articolo 21-quinquies Revoca del provvedimento 1. casi in cui è possibile la revoca di un provvedimento adottato Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. 1-bis. revoca di un atto che incida su rapporti negoziali Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.