CODICE APPALTI: strumenti di promozione e tutela della concorrenza

Transcript

1 CODICE APPALTI: strumenti di promozione e tutela della concorrenza Rosella Creatini Responsabile coordinamento Direzione credito Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Gennaio 2017

2 L enforcement delle regole antitrust Poteri dell AGCM connessi al codice appalti Poteri consultivi: (segnalazioni e pareri d ufficio o su richiesta art.21 bis) Poteri di accertamento ex post e sanzionatori: (intese restrittive e abusi di posizione dominante) Poteri connessi al rating di legalità

3 - 3 - RUOLO AGCM NEL PROMUOVERE-TUTELARE LA CONCORRENZA RISPETTO AL NUOVO CODICE APPALTI- poteri consultivi FASE PREPARATORIA a) rilevanza attività di programmazione e progettazione dei fabbisogni accertando le caratteristiche dei beni e servizi che si intendono acquistare al fine di assicurare lo svolgimento di gare b) prima dell avvio della procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici devono svolgere indagini di mercato per la preparazione appalto infungibilità? deroghe ai principi evidenza pubblica? Art 63 c) valutazione rischi di lock in - soluzioni

4 - 4 - a) Rilevanza attività di programmazione e progettazione Problema connesso alle deroghe al principio evidenza pubblica - Art 63 nuovo codice appalti AGCM rileva che la deroga va limitata evitando previsione di specifiche caratteristiche nei capitolati tali da vanificare la gara analizzando switching cost dal lato del consumo esempi: - settore servizi informatici pubblici - settore materiale rotabile - settore illuminazione pubblica

5 - 5-1) Settore servizi informatici pubblici atenei universitari l Autorità ha rilevato: relativamente al Consorzio interuniversitario CINECA, la necessità di garantire ad altri operatori, peraltro già presenti nel mercato, una concreta possibilità di competere per l aggiudicazione delle attività information technology, evento ostacolato dalla natura chiusa del codice sorgente delle licenze e dal fatto che il Consorzio rappresenta lo strumento organizzativo specializzato, appositamente costituito ed operante per lo svolgimento delle attività, anche con carattere di impresa l esigenza di indagine conoscitiva atta a supportare la presunta infungibilità dei prodotti CINECA (moduli specifici) in quanto unici per esigenze tecnico gestionali l affidamento in house richiede la sussistenza dei requisiti cumulativi del controllo analogo e dell attività prevalentemente svolta a favore dell ente/i affidante/i

6 - 6-2) Settore materiale rotabile - Nel caso di acquisto materiale rotabile (26 convogli con estensione ad ulteriori veicoli) da parte della Regione Lombardia per il tramite di Ferrovienord SPA, realizzato attraverso procedura negoziata senza previa indizione di gara, l Autorità ha ritenuto ingiustificata la scelta in quanto non proporzionata rispetto all esigenza di : a) celere avvio, presupponendo dunque l esistenza di un difetto nelle fasi di programmazione a monte, tempistica non corretta b) omogeneità del materiale rotabile rispetto alla flotta già acquistata poiché non provata l assenza di altri prodotti fungibili o la possibilità di adattamenti alla flotta

7 - 7-3) Settore illuminazione pubblica - l Autorità ha sollevato dubbi sulla condotta di amministrazioni (es. comune di S.) propense ad affidare direttamente i lavori di ammodernamento illumino-tecnico alla società incumbent (ENEL) in considerazione della proprietà degli impianti dell affidataria - il comune aveva acquistato «in via bonaria» gli impianti poi affidati per ammodernamento senza gara alla stessa società, - Ingiustificato vantaggio anche in un ottica di gare successive per l assegnazione dei servizi di gestione e manutenzione degli impianti - Mancata dimostrazione della impossibilità di affidare a terzi diversi l ammodernamento attraverso, ad esempio: (i) comparazione costi acquisto bonario/riscatto (ii) riscatto della proprietà degli impianti e conseguente subentro con il soggetto distributore elettrico locale a cui subentrerà, a sua volta, l affidatario del servizio di gestione e manutenzione selezionato a seguito di gara

8 - 8 - b) Rilevanza attività di indagine sul mercato la programmazione e progettazione implicano l acquisizione o aggiornamento del bagaglio informativo volto a superare le criticità sopra riportate che limitano il ricorso alla gara emerge, quindi, la necessità di consultazioni preliminari con gli operatori sul mercato (prevista dall art. 66 nuovo codice appalti) ne consegue l effetto di ridurre le asimmetrie informative posto che: (i) si assicuri la par condicio tra i potenziali concorrenti (ii) si eviti che questi sfruttino la fase della consultazione per scambi informativi (iii) si garantisca la massima trasparenza in forma aggregata sulle caratteristiche tecniche ed economiche dei servizi richiesti si evita vantaggio dell incumbent vincoli tecnici non necessari trovando prodotti fungibili si evita procedura negoziata se non necessaria

9 - 9 - c) Rilevanza della programmazione e delle indagini di mercato per superare lock in e problemi di aftermarket Si evita il fenomeno del lock-in, connesso al permanere di vincoli con il medesimo fornitore nel tempo e su più beni/servizi Si analizza compiutamente il problema dell aftermarket (manutenzione, ricambi, smaltimenti residui, etc) tenendo conto in sede di gara: - del costo non solo del bene o servizio principale ma anche di eventuali switching costs che l amministrazione dovesse sostenere in caso di nuova gara alla scadenza del contratto costo di passaggio ad altra tecnologia quale specifico criterio di aggiudicazione, - del ricorso ad ipotesi di multi-sourcing così da assicurare un minimo di confronto concorrenziale con più lotti anche disomogenei (tenendo conto dei costi di duplicazione, diseconomie, rischi collusione).

10 d) Rilevanza della programmazione e delle indagini di mercato anche per superare il rischio connesso al fenomeno della adesione postuma Fenomeno di affidamento servizi senza alcuna specifica procedura ed evidenza pubblica, attraverso la mera adesione agli esiti di una gara bandita da altra amministrazione e confezionata per le esigenze di quest ultima La programmazione è prodromica all affidamento per individuare i fabbisogni, le strategie di approvvigionamento e l ottimizzazione delle risorse nonché il corretto svolgimento delle prestazioni Ciò implica che la clausola dell adesione postuma deve indicare: 1) Profilo soggettivo - la perimetrazione delle stazioni appaltanti che potranno eventualmente aderire 2) Profilo oggettivo - il valore economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni 3) L oggetto dell appalto e le offerte in modo tale che il confronto si estenda anche alle specifiche prestazioni richieste delle stazioni che potrebbero aderire successivamente Non possono esserci rinegoziazioni delle condizioni in caso di adesioni successive

11 L impugnazione degli atti amministrativi: l art. 21-bis L'AGCM è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato - art. 35 del D.L. n. 201/2011. L'AGCM, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'autorità può presentare il ricorso, entro i successivi trenta giorni.

12 atti impugnabili e nozione di pubblica amministrazione i) atti amministrativi generali ii) i regolamenti iii) i provvedimenti di qualsiasi amministrazione Nel novero dei soggetti qualificabili come pubblica amministrazione e degli atti da questi adottati possono infatti essere ricompresi soggetti ed atti rispettivamente qualificabili come imprese e atti di imprese ai fini dell applicazione delle norme antitrust tradizionali La nozione «ampia» di concorrenza si declina in misure che: - hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese; - mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l apertura - perseguono il fine di assicurare procedure concorsuali (dirette a tutelare la concorrenza per il mercato) nel caso in cui l esclusiva sia l unica modello efficiente di gestione di un determinato mercato Cort. Cost. 17 novembre 2010, n. 325

13 RUOLO AGCM NEL PROMUOVERE-TUTELARE LA CONCORRENZA - poteri accertamento e sanzionatori FASE: NEL CORSO E POST GARA L Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sempre prestato la massima attenzione nell evitare che il settore degli appalti pubblici fosse inquinato dalla presenza di fenomeni anticoncorrenziali. Sono stati avviati numerosi procedimenti istruttori, conclusisi con la condanna di numerose imprese e l irrogazione di sanzioni per oltre 500 milioni. Accordi anticoncorrenziali aventi ad oggetto gare per l assegnazione di appalti pubblici costituiscono forme particolarmente offensive di infrazione delle regole della concorrenza: - per la loro rilevanza economica, - perché comportando una lievitazione dei costi quindi costituiscono un danno diretto per l intera collettività.

14 I fenomeni anticoncorrenziali si presentano soprattutto in particolari contesti di mercato: a) pochi concorrenti; b) concorrenti caratterizzati da analoga efficienza e dimensione; c) prodotti omogenei; d) perdurante partecipazione alle gare delle stesse imprese; e) appalto ripartito in più lotti dal valore economico simile. Le stazioni appaltanti dovrebbero prestare una particolare attenzione ai casi in cui ricorre almeno una di queste condizioni. L assenza di una di queste condizioni non implica necessariamente l assenza di fenomeni anticoncorrenziali I fenomeni che a volte possono risultare associati a comportamenti anticoncorrenziali sono inquadrabili nelle seguenti fattispecie:

15 a) Boicottaggio della gara Il boicottaggio della gara si caratterizza per la mancata presentazione di offerte da parte di una o più imprese al fine di prolungare il contratto con il fornitore abituale o di far ripartire pro quota il lavoro o la fornitura tra tutte le imprese interessate al contratto. Le principali manifestazioni che potrebbero essere indizio di questa strategia sono le seguenti: 1. nessuna offerta presentata; 2. presentazione di un'unica offerta o di un numero di offerte comunque insufficiente per procedere all assegnazione dell appalto (quando la stazione stabilisce un numero minimo); 3. presentazione di offerte caratterizzate dal medesimo importo (soprattutto quando le procedure di gara fissate dalla stazione appaltante prevedono in queste circostanze annullamento della gara o ripartizione dell appalto pro quota).

16 b) Offerte di comodo Le offerte di comodo rappresentano una pratica particolarmente diffusa di turbativa d asta, finalizzata a conferire un apparente regolarità concorrenziale alla gara e a celarne l innalzamento dei prezzi di aggiudicazione. Ci si riferisce alle offerte presentate dalle imprese non aggiudicatarie, che si caratterizzano per importi palesemente troppo elevati o comunque superiori a quanto gli stessi soggetti hanno offerto in analoghe procedure di appalto. Rientrano in questa categoria anche offerte contenenti condizioni particolari e notoriamente inaccettabili per la stazione appaltante così da determinarne l esclusione. Una sequenza di gare in cui risulta aggiudicataria sempre la stessa impresa può, ad esempio, destare il sospetto che i concorrenti presentino offerte di comodo. Sono ugualmente da considerarsi segnali d allarme la presentazione di offerte più elevate rispetto ai prezzi di listino.

17 c) Subappalti o ATI (Associazione Temporanea d Imprese) I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) sono strumenti previsti dalla normativa vigente, in quanto permettono di ampliare i soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara: essi consentono il superamento di limiti dimensionali e di specializzazione. Questi strumenti si possono prestare, tuttavia, ad un uso distorto. Un indizio di tale meccanismo spartitorio può essere rinvenuto laddove imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, scelgono di astenervisi in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un ATI. L evidenza della possibilità di partecipazione autonoma ad un gara può essere tratta dalla storia delle precedenti aggiudicazioni. Sospetti sono i casi nei quali un impresa decide di partecipare ad una gara, ritirando l offerta in un secondo momento, per poi risultare beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara.

18 d) Rotazione delle offerte e ripartizione del mercato Anche l analisi dei partecipanti può segnalare la presenza di un cartello. Se esso riguarda una pluralità di gare bandite da differenti stazioni appaltanti, una sola di queste non ha spesso gli elementi sufficienti per rendersi conto della esistenza di una intesa. Al contrario, quando la pratica spartitoria interessa uno specifico committente, quest ultimo avrà ben più indizi per riconoscere regolarità sospette nella successione temporale delle imprese aggiudicatarie o nella ripartizione in lotti delle vincite. Si noti che le richiamate condotte potrebbero riguardare non solo il numero di aggiudicazioni ma anche la somma dei relativi importi.

19 e) Segnali di allarme nelle modalità di partecipazione all asta Può accadere che gli aderenti ad un cartello presentino le domande di partecipazione all asta con modalità tali da tradire la comune formulazione. E questo il caso di: 1) comuni errori di battitura; 2) stessa grafia; 3) riferimento a domande di altri partecipanti alla medesima gara; 4) analoghe stime o errori di calcolo; 5) consegna contemporanea, da parte di un soggetto, di più offerte per conto di differenti partecipanti alla medesima procedura di gara.

20 L Autorità invita le stazioni appaltanti, nei casi in cui si imbattono in qualcuno dei descritti fenomeni, ad informare l Autorità. Le relative segnalazioni non devono essere assolutamente intese come manifestazioni di una aggiunta consapevolezza, da parte della stazione appaltante, dell esistenza di criticità concorrenziali nell ambito di una propria procedura di gara. Tali segnalazioni pertanto non giustificano in alcun modo l interruzione della procedura né, tanto meno, la rinuncia ad assegnare la commessa all aggiudicatario. Sulla base della segnalazione inviata da una stazione appaltante, l AGCM, dopo i necessari controlli e tenuto conto di altre analoghe segnalazioni, può raggiungere il convincimento che vi siano elementi sufficienti per l avvio di un procedimento istruttorio.

21 Esempi di interventi dell AGCM - Gare indette da ASL e Az ospedaliere campane per l affidamento della copertura rischi responsabilità civile: L intesa è consistita nel partecipare alle gare svolte dalle ASL e AO Campane coinvolte nel procedimento ripartendo le stesse mediante il ricorso alla coassicurazione La coassicurazione, accordo di per sé neutro ai fini antitrust, può essere utilizzata con finalità anticoncorrenziali Nel caso in esame non si è trattato di un unico e isolato accordo in una singola gara, ma di una strategia collusiva che ha visto le parti, attraverso un articolato ricorso alla coassicurazione (prima e dopo le gare), procedere alla ripartizione di un insieme di forniture su più Enti, evitando la competizione in gara e garantendo nel tempo i rapporti con gli Enti in modo stabile e senza competizione

22 Gare indette da numerosi enti di trasporto pubblico locale TPL Coordinamento tra gruppo Generali, gruppo Fondiaria SAI e Unipol -gruppo UGF, volto a limitare il confronto concorrenziale nella partecipazione alle procedure per l affidamento dei servizi assicurativi delle Aziende di TPL localizzate su varie aree del territorio nazionale. Tali società avrebbero adottato una comune strategia volta ad evitare il confronto competitivo in gara, seguendo una o più delle sintetizzate condotte: (i) mancata presentazione di offerte in gara con il risultato di mandarla deserta o la partecipazione alle sole gare bandite dagli enti di cui sono già fornitrici del servizio; (ii) disponibilità a partecipare in trattativa privata da parte della sola compagnia già fornitrice del servizio, cosicché la compagnia storica risulti aggiudicataria senza la presenza di offerte economiche concorrenti; (iii) disponibilità al rinnovo o proroga.

23 Il potere ex-ante di attribuzione rating di legalità Art. 5-ter del decreto-legge 1/2012, come modificato dal Decreto legge 29/2012, convertito con modificazioni dalla Legge 62/2012 Al fine di promuovere l'introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, all'autorità garante della concorrenza e del mercato è attribuito il compito di procedere, in raccordo con i Ministeri della giustizia e dell'interno, alla elaborazione ed all'attribuzione, su istanza di parte, di un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale che raggiungano un fatturato minimo di due milioni di euro, riferito alla singola impresa o al gruppo di appartenenza, secondo i criteri e le modalità stabilite da un regolamento dell'autorità garante della concorrenza e del mercato. Del rating attribuito si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché in sede di accesso al credito bancario, secondo le modalità stabilite con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze e del Ministro dello sviluppo economico. Gli istituti di credito che omettono di tener conto del rating attribuito in sede di concessione dei finanziamenti alle imprese sono tenuti a trasmettere alla Banca d'italia una dettagliata relazione sulle ragioni della decisione assunta.

24 Il rating di legalità, fino ad oggi rilevante, tra l altro, ai fini dell accesso al credito bancario e per la concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, con l entrata in vigore del D.Lgs n. 50/2016, assume rilevanza specifica anche nell ambito degli appalti pubblici. Infatti, ai sensi dell art. 83, comma 10 del D.Lgs n. 50/2016 il rating di legalità costituisce requisito reputazionale base per il conseguimento del rating di impresa, quest ultimo a sua volta richiesto ai fini qualificazione degli operatori economici per la partecipazione agli appalti pubblici. il D.Lgs n. 50/2016 attribuisce autonoma rilevanza al rating di legalità, ad esempio ai fini della riduzione della garanzia per la partecipazione alle gare negli appalti di servizi e forniture (art. 93, c. 7 D.Lgs n. 50/2016) ed inoltre nell ambito dell offerta economicamente più vantaggiosa, quale criterio premiale che le amministrazioni aggiudicatrici possono indicare nei bandi e negli avvisi di gara per la valutazione dell offerta in relazione al maggior rating di legalità dell offerente nel rispetto, evidentemente, e compatibilmente..con il diritto dell Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità,.(art. 95 comma 13 del D.Lgs n. 50/2016).

25 COME RICHIEDERE IL RATING Potranno richiedere l attribuzione del rating le imprese operative in Italia che abbiano raggiunto un fatturato minimo di due milioni di euro nell esercizio chiuso l anno precedente alla richiesta di rating, riferito alla singola impresa o al gruppo di appartenenza e risultante da un bilancio regolarmente approvato dall'organo aziendale competente e pubblicato ai sensi di legge che siano iscritte al registro delle imprese da almeno due anni. Il rating ha durata due anni ed è rinnovabile

26 DA UNA A TRE STELLETTE Il rating avrà un range tra un minimo di una stelletta a un massimo di tre stellette, attribuito dall Autorità sulla base delle dichiarazioni delle aziende che verranno verificate tramite controlli incrociati con i dati in possesso delle pubbliche amministrazioni interessate. Una stelletta Per ottenere il punteggio minimo l azienda dovrà dichiarare che l imprenditore e gli altri soggetti rilevanti ai fini del rating (direttore tecnico, direttore generale, rappresentante legale, amministratori, soci) non sono destinatari di misure di prevenzione e/o cautelari, sentenze/decreti penali di condanna, sentenze di patteggiamento per reati tributari ex d.lgs. 74/2000 e per reati ex d.lgs. n. 231/2001. Per i reati di mafia, oltre a non avere subito condanne, non deve essere stata iniziata azione penale ai sensi dell'art. 405 c.p.p.. L impresa stessa non deve essere destinataria di sentenze di condanna né di misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al citato d.lgs. n. 231/2001.

27 Da due a tre stellette' Il regolamento prevede 6 ulteriori requisiti che, se rispettati, garantiranno alle imprese il punteggio massimo di 3 stellette. Se ne verranno rispettati 3 si otterranno due stellette. In particolare le aziende dovranno: 1- rispettare i contenuti del Protocollo di legalità sottoscritto dal Ministero dell Interno e da Confindustria, delle linee guida che ne costituiscono attuazione, del Protocollo sottoscritto dal Ministero dell Interno e dalla Lega delle Cooperative, e a livello locale dalle Prefetture e dalle associazioni di categoria; 2 - utilizzare sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per importi inferiori rispetto a quelli fissati dalla legge; 3 - adottare una struttura organizzativa che effettui il controllo di conformità delle attività aziendali a disposizioni normative applicabili all impresa; 4 - adottare processi per garantire forme di Corporate Social Responsibility; 5 - essere iscritte in uno degli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa; 6 - avere aderito a codici etici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni di categoria.