CONSIGLIO DELL ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA Dipartimento Centro Studi - Formazione e Crediti formativi

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1 CONSIGLIO DELL ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA Dipartimento Centro Studi - Formazione e Crediti formativi PROGETTO APPALTI ENTI LOCALI NOVITA GIURISPRUDENZIALI Sulla nozione di subappalto TAR Sardegna Sez. I, 2 novembre 2012 n. 909 Sull istituto dell avvalimento Consiglio di Stato Sez. III, 29 ottobre 2012 n Consiglio di Stato Sez. V, 5 novembre 2012 n NOVITA GIURISPRUDENZIALI Sulla nozione di subappalto TAR Sardegna Sez. I, 2 novembre 2012 n. 909:. il subappalto è il contratto con il quale l appaltatore affida ad un terzo la prestazione di un servizio o l esecuzione di un opera che egli si sia precedentemente impegnato ad eseguire nei confronti di un soggetto committente, in forza di un precedente contratto di appalto con questi stipulato. Nel settore dei contratti pubblici affinché un rapporto possa essere inquadrato nello schema del subappalto occorre che nel rapporto fra il soggetto terzo e l appaltatore sia ravvisabile un profilo di autonomia ed auto-organizzazione, nel senso che al soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall appaltatore,venga demandata l esecuzione totale o parziale dell opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore. Nota: la sentenza si occupa dell istituto del subappalto, distinguendolo dalla cessione di contratto (in quanto l originario appaltatore resta impegnato nei confronti del committente) ed assimilandolo all appalto (in quanto consiste nell assunzione da parte del subappaltatore 1

2 di un obbligo di prestazione di servizi o di esecuzione di un opera, verso pagamento di un corrispettivo, "con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio"). Il TAR si occupa anche di definire la nozione di subappalto nell ambito del settore specifico dei contratti pubblici, distinguendola dalla corrispondente nozione civilistica e richiamando la giurisprudenza secondo cui rientra nel subappalto "ogni ipotesi in cui l appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti" ( Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 518). La sentenza ha quindi escluso che, con riferimento ad una gara per l affidamento del servizio di bonifica delle strade e delle aree di pertinenza interessate da incidenti stradali, potesse qualificarsi come subappalto il rapporto intercorrente fra l aggiudicataria ed il terzo in quanto mancante, in capo a quest ultimo, qualsivoglia profilo di autonomia ed autoorganizzazione, idoneo a inquadrare il rapporto negli schemi del subappalto. Sempre riguardo alla nozione di subappalto, cfr. anche Tar Lazio Sez. III ter, 31 maggio 2012 n secondo cui il subappalto è il contratto che consente di sostituire altri soggetti all appaltatore originario nell esecuzione di una parte delle prestazioni a carico di quest ultimo, il quale resta unico referente del committente. In tema di differenze fra subappalto ed avvalimento cfr. poi Consiglio di Stato Sez. V, 26 marzo 2012 n. 1726, in cui si afferma che mentre il subappalto è un contratto secondario o derivato, posto "a valle" del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione, l avvalimento è un istituto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, recepito dall art. 47 della direttiva 2004/18/CE e trasfuso nell art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara. Sull istituto dell avvalimento Consiglio di Stato Sez. III, 29 ottobre 2012 n. 5512: non rispetta i requisiti previsti dall art. 88 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento esecutivo ed attuativo del codice 2

3 dei contratti pubblici) il contratto di avvalimento contenente una dizione generica che non consenta di evincere in modo determinato e specifico quali siano le risorse e i mezzi che verrebbero prestati per l esecuzione del contratto. Né l oggetto dell avvalimento può essere determinato facendo riferimento all attestazione SOA di qualificazione dell ausiliaria, poiché ciò non si evince né dalla volontà contrattuale delle parti, le quali fanno genericamente riferimento alle risorse necessarie all esecuzione dell appalto senza specificarle, né dall art. 88 del Regolamento il quale non contempla la determinazione per relationem delle risorse e dei mezzi prestati dall ausiliaria. Nota: Il TAR ha dichiarato illegittima l ammissione alla gara di una ditta che aveva fatto ricorso all istituto dell avvalimento in quanto nel relativo contratto l ausiliaria si era solo genericamente impegnata a "fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell appalto" senza specificare quali fossero le risorse e i mezzi che sarebbero stati prestati per l esecuzione del contratto. Ciò in aperta violazione dell art. 88, comma 1, lett. a) del Regolamento esecutivo ed attuativo del codice dei contratti pubblici (d.p.r. n. 207/2010), secondo cui ai fini della qualificazione in gara il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente l oggetto, e cioè le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. La sentenza richiama sul punto due precedenti dello stesso Consiglio di Stato (Sez. III, 18 aprile 2011 n e Sez. V, 6 agosto 2012 n. 4150) nei quali si afferma, rispettivamente, che è onere della concorrente dimostrare che l impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l obbligazione di mettere a disposizione dell impresa ausiliata, in relazione all esecuzione dell appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti (mezzi, personale, prassi ed altri elementi aziendali qualificanti n.d.r.) che giustificano l attribuzione del requisito di qualità (sent. n. 2344/2011) e che l esigenza di una puntuale individuazione dell oggetto del contratto di avvalimento oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella 3

4 generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere -fin troppo- agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (sent. n. 4150/2012). In tale decisione (4150/2012) si pone l accento sul fatto che la formula generica di messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente non consente alla stazione appaltante di valutare l effettività della messa a disposizione dei requisiti, laddove l amministrazione deve ritenersi, invece, tenuta a valutare (con attenzione pari a quella dedicata ai concorrenti che all istituto non ricorrano) se con il singolo avvalimento il concorrente si sia posto in concreto in condizione davvero equivalente a quella di un concorrente autosufficiente circa il possesso dei requisiti. In senso conforme cfr. anche Cons. Stato Sez. V, 19 marzo 2009 n (che richiama la nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C (2208) 0108 in data 30 gennaio 2008 secondo cui la condizione per l operatività dell istituto dell avvalimento è quella di permettere all amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l esecuzione dell appalto") e Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435 (che ricorda come il sistema comunitario degli appalti di servizi richiede, a garanzia della serietà dell'offerta e della tutela della par condicio, che si dia la prova certa dell'effettiva disponibilità delle altrui capacità tecniche ). Consiglio di Stato Sez. V, 5 novembre 2012 n. 5595: l istituto dell avvalimento non può essere utilizzato per quanto riguarda i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale ai sensi dell art. 38 del Codice appalti (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale, individuati nell art. 39 del medesimo 4

5 Codice (cd. requisiti professionali) i quali, essendo intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'amministrazione, devono ritenersi infungibili. Nota: la sentenza si occupa della questione relativa alla possibilità di utilizzare l istituto dell avvalimento per quanto riguarda i requisiti soggettivi ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti ed afferma che tali requisiti fanno eccezione alla portata generale dell istituto in quanto intrinsecamente legati al soggetto concorrente alla gara e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'amministrazione. Il Consiglio di Stato ricorda che anche il d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici) prevede espressamente (art. 88, comma 5) che l impresa ausiliata, per conseguire la qualificazione di cui all art. 50 del codice, deve possedere in proprio requisiti di cui all art. 78, vale a dire i requisiti d ordine generale che, ai sensi del comma 1 del predetto articolo, sono quelli previsti dagli articoli 38, comma 1, e 39 commi 1 e 2, del Codice appalti. La sentenza ha quindi dichiarato illegittima l aggiudicazione di una gara d appalto per il servizio di gestione del cimitero comunale in favore di una ditta che, in base al certificato camerale in atti, risultava essere munita di iscrizione camerale con riferimento alla "installazione, manutenzione, riparazioni di impianti elettrici e similia", mentre è carente di iscrizione per i servizi di manutenzione immobili e di manutenzione del verde e per i servizi cimiteriali, oggetto della concessione in esame. In senso conforme cfr. Cons Stato, Sez. III, , n secondo cui nelle gare indette per l aggiudicazione di contratti con la p.a. è legittimo il ricorso da parte dell impresa partecipante all avvalimento avente ad oggetto il fatturato, l esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, atteso che l art. 49 d.leg. 12 aprile 2006 n. 163 non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale di cui agli art. 38 e 39 dello stesso d.leg. n. 163 del