AVCP FAQ Aggiornamento al 06 giugno 2012

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1 AVCP FAQ Aggiornamento al 06 giugno 2012 Risposte a quesiti frequenti sui requisiti speciali dei fornitori e dei prestatori di servizi per l affidamento degli appalti di servizi e di forniture PARTE GENERALE D1. Quali sono le tipologie di requisiti speciali previste dal decreto legislativo n. 163/2006 di approvazione del Codice dei contratti La normativa dettata dal Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163/2006 prevede due principali tipologie di requisiti speciali: i requisiti di capacità economico-finanziaria e i requisiti di capacità tecnico-professionale. La disciplina relativa ai requisiti speciali per l affidamento di servizi e forniture è contenuta rispettivamente all articolo 41 (Capacità economica e finanziaria) e all articolo 42 (Capacità tecnica e professionale) del Codice dei contratti pubblici (si veda la determinazione Avcp n. 5 del 21 maggio 2009 e in particolare i paragrafi 2.1 e seguenti). D2. Qual è la differenza tra i requisiti di ordine generale e i cosiddetti requisiti speciali? I requisiti di ordine generale sono disciplinati dall articolo 38 del Codice dei contratti pubblici e riguardano l affidabilità morale dell operatore economico. L operatore economico che sia carente di uno o più dei requisiti di carattere generale è escluso dalla partecipazione alle procedure di gara, non può essere affidatario di subappalti, e, più in generale, non può stipulare contratti pubblici. I requisiti speciali attengono alle capacità che l operatore economico deve possedere ai fini della partecipazione ad una determinata procedura di gara, sulla base di quanto previsto dalla lex specialis (bando di gara oppure lettera di invito). D3. Quali sono i requisiti economico-finanziari che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti? Ai sensi dell articolo 41 del Codice dei contratti pubblici, la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo n. 385/1993; b) bilanci o estratti dei bilanci dell impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.p.r. n. 445/2000; c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.p.r. n. 445/2000, concernente il fatturato globale d impresa e l importo relativo ai servizi o alle forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. D4. Possono essere previsti requisiti economico-finanziari più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dal Codice dei contratti La stazione appaltante può fissare, nell ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell appalto (Parere AVCP di precontenzioso n. 110/2010). D5. È possibile che il concorrente presenti requisiti economico-finanziari diversi da quelle richiesti? In via eccezionale, l articolo 41, comma 3, del Codice dei contratti pubblici prevede qualora il concorrente non sia in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l inizio dell attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste la possibilità di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. D6. Quali sono i requisiti tecnico-professionali che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti? I requisiti tecnico-professionali sono elencati all articolo 42 del Codice dei contratti pubblici, in via tassativa (Parere AVCP di precontenzioso n. 177/2010). D7. Possono essere previsti requisiti tecnico-professionali più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dal Codice dei contratti Il bando di gara o la lettera di invito possono prevedere requisiti più stringenti sul piano quantitativo ma non tipologicamente diversi rispetto a quelli previsti nell elencazione legislativa, purché si rispettino i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità (Parere AVCP di precontenzioso n. 46/2011). D8. Le stazioni appaltanti possono richiedere ai concorrenti particolari requisiti di qualità? L articolo 43 del Codice dei contratti pubblici rimette alla stazione appaltante la facoltà di richiedere certificati rilasciati da organismi indipendenti per dimostrare la conformità dell operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità. La stazione appaltante deve consentire ai candidati di fornire altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia.

2 D9. Quali sono i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi ai servizi attinenti all architettura e all ingegneria? I requisiti speciali per i servizi tecnici sono stabiliti all articolo 263 del Regolamento attuativo del Codice di cui al d.p.r. n. 207/2010, con applicazione, fino al 31 dicembre 2013, dei correttivi di cui all articolo 253, comma 15-bis, del Codice dei contratti pubblici. D10. In quale momento devono essere posseduti i requisiti di partecipazione? I requisiti di partecipazione devono essere posseduti dai concorrenti al momento della presentazione della domanda di partecipazione (nella procedura ristretta o nella procedura negoziata senza bando) o dell offerta (nella procedura aperta). D11. Negli atti di gara, la stazione appaltante può richiedere agli operatori economici misure di gestione ambientale? Per gli appalti di lavori e di servizi, le stazioni appaltanti possono chiedere ai concorrenti, nei casi appropriati, l indicazione delle misure di gestione ambientale che saranno applicate durante l esecuzione del contratto, e la presentazione dei relativi certificati rilasciati da organismi indipendenti, ai sensi dell articolo 44 del Codice dei contratti pubblici. L articolo 281 del Regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010 disciplina poi l applicabilità di misure di gestione ambientale nei casi in cui l esecuzione della prestazione possa causare danni all'ambiente. D12. Con quali modalità i concorrenti possono dimostrare, in sede di gara, il possesso della capacità economica e finanziaria? I requisiti indicati dall articolo 41, comma 1, lettera b) e c) del Codice dei contratti pubblici sono oggetto di autocertificazione da parte dei concorrenti, ai sensi delle disposizioni contenute nel d.p.r. n. 445/2000, come da ultimo modificato dall articolo 15 comma 1 della legge n. 183/2011 (legge di stabilità per l anno 2012). Le dichiarazioni bancarie (articolo 41, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici) non sono oggetto di autocertificazione e devono essere presentate già in sede di offerta (comma 4 articolo 41). D13. E consentita l autocertificazione dei requisiti economico-finanziaria e tecnico-professionali ai fini dell ammissione alla procedura di gara? Sulla base delle disposizioni degli articoli 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici, i requisiti di capacità economico-finanziaria (con la eccezione delle dichiarazioni bancarie che devono essere presentate già in sede di offerta) e tecnico-organizzativa sono oggetto di autocertificazione ai sensi della normativa di cui al d.p.r. n. 445/2000 come modificata dall art. 15, comma 1 della legge n. 183/2011 (legge di stabilità per l anno 2012). Il controllo sulla veridicità delle dichiarazioni viene effettuata secondo le disposizioni e le regole indicate dall articolo 48 del Codice dei contratti pubblici e nel rispetto dell articolo 15 della legge n. 183/2011. D14. Qual è la differenza tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell offerta? I requisiti di partecipazione alla gara hanno carattere soggettivo e riguardano esclusivamente l operatore economico concorrente; i criteri di valutazione dell offerta hanno ad oggetto le caratteristiche oggettive della prestazione oggetto della procedura. Costituisce principio di derivazione nazionale e comunitaria il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta, con alcuni temperamenti nel caso in cui gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell offerta (Parere AVCP n. 141/2010; Consiglio di Stato, sezione V, 12 giugno 2009, n. 3716). PARTE SPECIALE D15. Cosa sono le dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo n. 385/93, di cui all articolo 41, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti Con tale espressione si fa riferimento alle cosiddette referenze bancarie, ovvero lettere di affidabilità, con le quali gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con un operatore economico, garantendo la solidità finanziaria dello stesso. D16. Ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, è sufficiente la presentazione di una sola dichiarazione bancaria di cui all articolo 41, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti Per espressa previsione normativa, il concorrente deve presentare almeno due dichiarazioni di istituti bancari o intermediari autorizzati. In ottemperanza al principio di cui all articolo 41, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, l operatore economico che presenti una sola referenza bancaria ha l onere di dimostrare giustificati motivi in merito all impossibilità di rispettare la previsione normativa e presentare qualsiasi altro documento a supporto della capacità economico-finanziaria che sia considerato idoneo dalla stazione appaltante (Parere AVCP di precontenzioso n. 71/2010).

3 D17. Può essere ammesso ad una procedura di gara il concorrente che abbia presentato referenze bancarie rilasciate antecedentemente alla data di pubblicazione del bando di gara? Le referenze bancarie aventi data anteriore rispetto a quella della pubblicazione del bando di gara sono valide, a condizione che risultino idonee ad attestare l affidabilità dell impresa concorrente e che la lex specialis non stabilisca esplicitamente una soglia cronologica di attendibilità (cfr. TAR Lazio, Roma, sezione I-ter, 4 novembre 2009, n ). D18. Quale contenuto minimo necessario devono avere le referenze bancarie? In assenza di precise indicazioni degli atti di gara, non sussistono formule specifiche. Le dichiarazioni bancarie, in quanto finalizzate a certificare la solidità economica del concorrente, devono consistere in un attestazione dell idoneità dell impresa sotto il profilo delle risorse disponibili a far fronte agli impegni che conseguirebbero dall aggiudicazione dell appalto. D19. Che cosa si intende per fatturato globale d impresa di cui all articolo 41, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti Il fatturato globale di impresa è la cifra d affari globale maturata da un operatore economico negli ultimi tre esercizi finanziari (vedi determinazione Avcp n. 5 del 21 maggio 2009, paragrafo n. 2.2). D20. A quali limiti è soggetta la stazione appaltante nello stabilire la soglia minima del requisito del fatturato globale d impresa di cui all articolo 41 del Codice dei contratti Le soglie minime di fatturato globale d impresa devono essere stabilite nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. In linea generale, è da considerarsi non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell accesso alla gara, la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell importo posto a base della gara stessa (Parere AVCP di precontenzioso n. 59/2009). D21. Nel determinare il requisito del fatturato specifico (articolo 41, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti pubblici), la stazione appaltante può avere riguardo anche a forniture/servizi non identici ma solamente analoghi rispetto a quelli oggetto della procedura selettiva? Nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, la stazione appaltante può richiedere il possesso di un fatturato specifico relativo a forniture/servizi identici o analoghi rispetto a quelli oggetto della procedura selettiva. Il concetto di forniture/servizi identici va inteso in termini di comparabilità tra le prestazioni, mentre l analogia va intesa come similitudine tra le prestazioni. D22. In cosa consistono gli elenchi ufficiali di cui all articolo 45 del Codice dei contratti Sono assimilabili agli elenchi di operatori economici di cui all articolo 125, comma 11, del Codice dei contratti Si tratta di elenchi ufficiali di fornitori o di prestatori di servizi, istituiti per legge e gestiti da singole Amministrazione (ma che potrebbero avere anche carattere nazionale), nei quali possono iscriversi gli operatori economici che intendano acquisire una certificazione relativa al possesso di determinati requisiti di partecipazione a procedure di gara. Tali elenchi (vedi Comunicato del Presidente AVCP del 15 settembre 2010) vanno tenuti distinti dai cosiddetti Albi fornitori, elenchi di operatori economici predisposti dalle stazioni appaltanti ai sensi dell art. 125, comma 11, del Codice, per la selezione della rosa di imprese da invitare alle procedure di cottimo fiduciario, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, per l affidamento in economia di servizi o forniture di importo inferiore alle soglie indicate dal comma 9 del medesimo articolo 125. D23. Qual è il significato della locuzione "settore oggetto della gara", contenuta nel comma 1, lettera c), dell art. 41 del Codice dei contratti Ci si riferisce alla tipologia di servizio oggetto del bando di gara. Il riferimento al settore oggetto della gara non va interpretato nel senso che la stazione appaltante debba necessariamente limitarsi a chiedere lo svolgimento della stessa tipologia di servizio, ben potendo richiedere ulteriori specificazioni e caratteristiche, purché ciò sia giustificato dalla natura del servizio stesso e del soggetto destinatario del servizio medesimo (Parere AVCP di precontenzioso n. 72/2009). D24. Con quali modalità i concorrenti possono dimostrare, in sede di gara, il possesso della certificazione di qualità di cui all articolo 43 del Codice dei contratti pubblici. Salva ogni successiva verifica da parte della stazione appaltante, il possesso della certificazione di qualità di cui all articolo 43 del Codice dei contratti pubblici è oggetto di autocertificazione, ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, redatta dal concorrente (Parere AVCP di precontenzioso n. 193/2010). D25. La stazione appaltante può richiedere ai concorrenti l attestazione SOA per un appalto avente ad oggetto esclusivamente forniture e/o servizi? Per l affidamento di un appalto avente ad oggetto esclusivamente forniture e/o servizi, non può essere richiesto ai concorrenti il possesso dell attestazione SOA che attiene alla sola esecuzione di lavori pubblici (Parere AVCP di precontenzioso n. 132/2009; articolo 40 del Codice dei contratti pubblici).

4 D26. Con quali strumenti un operatore economico che non possieda i requisiti speciali richiesti può partecipare ad una procedura di gara? Gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, facendo ricorso all istituto dell avvalimento, che consente di ricorrere ai requisiti di un altro soggetto (cosiddetta impresa ausiliaria), nei modi e alle condizioni di cui all articolo 49 del Codice dei contratti pubblici, tra cui la presentazione del contratto di avvalimento (vedi anche articolo 88 del Regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010). D27. Un operatore economico può sopperire alla parziale mancanza dei requisiti speciali richiesti per partecipare ad una procedura formulando, all atto della presentazione della domanda di partecipazione o dell offerta, riserva di subappalto? La parziale mancanza dei requisiti necessari alla partecipazione ad una procedura può essere sopperita indicando quale subappaltatore, all atto della presentazione della domanda di partecipazione o dell offerta, un operatore economico in possesso dei requisiti richiesti (cosiddetto subappalto qualificante), a condizione che vengano rese anche le dichiarazioni di cui all articolo 49 del Codice dei contratti pubblici (T.A.R. Lazio, Roma, sezione III, 1 luglio 2011, n. 5806). D28. E legittima l ammissione ad una procedura di gara di un Raggruppamento temporaneo (R.T.I.) costituendo che abbia presentato una polizza fideiussoria rilasciata in favore della sola mandataria? Nel caso di partecipazione ad una gara da parte di un raggruppamento temporaneo di operatori non ancora costituito, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutti i partecipanti del costituendo raggruppamento e deve altresì essere sottoscritta da parte di tutti i partecipanti medesimi (Deliberazione AVCP n. 126/2007; Parere AVCP di precontenzioso n. 167/2008). D29. Nel caso di Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, come è ripartito il possesso dei requisiti tecnicoprofessionali tra i soggetti raggruppati? L art. 275 del Regolamento di cui al d.p.r. n. 207/201 prevede che spetta alla stazione appaltante stabilire la misura dei requisiti minimi da dimostrarsi in capo ai singoli concorrenti partecipanti, fermo restando che la mandataria possieda i requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria. D30. In un Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, il possesso di una certificazione di qualità da parte di un concorrente può determinare il dimezzamento della cauzione provvisoria anche per gli altri concorrenti del raggruppamento che ne siano sprovvisti? Gli altri concorrenti del raggruppamento sprovvisti di certificazione di qualità non possono giovarsi della certificazione ottenuta da altro concorrente raggruppato, al fine di conseguire il dimezzamento della cauzione provvisoria, ai sensi dell articolo 75, comma 7 del Codice dei contratti pubblici (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 8 aprile 2008, n. 603). D31. Per l affidamento dei servizi attinenti all architettura e all ingegneria, un concorrente può avvalersi dei requisiti di altro operatore economico ai fini della partecipazione alle gare? Il principio di avvalimento di derivazione comunitaria, che consente al prestatore, in sede di gara, di provare la capacità tecnica ed economica mediante il ricorso ai requisiti posseduti da altro soggetto, è applicabile anche all affidamento dei servizi attinenti all architettura e all ingegneria indicati nella categoria n. 12 dell allegato II A del Codice dei contratti pubblici (sulla ratio dell istituto dell avvalimento, si veda Consiglio di Stato, sezione IV, 16 febbraio 2012 n. 810). D32. Per la partecipazione alle gare per l affidamento di servizi tecnici, può un concorrente avvalersi in modo frazionato o parziale dei requisiti di altro operatore economico? L articolo 49 comma 6 del Codice dei contratti pubblici stabilisce espressamente il divieto di avvalimento parziale relativamente all affidamento dei lavori pubblici. Tale divieto non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro (così la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, n del 29 marzo 2012 che, per l affidamento di servizi tecnici, ha stabilito la possibilità di cumulare frazioni di requisito; pertanto, è consentito l avvalimento frazionato negli appalti di servizi tecnici). D33. Nel caso di affidamento di servizi tecnici di cui alla categoria 12 dell allegato II A del decreto legislativo n. 163/2006, è ammissibile la richiesta della presentazione di una cauzione provvisoria ai sensi dell articolo 75 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell impegno della cauzione definitiva, ai sensi dell articolo 113 del medesimo decreto legislativo? Le disposizioni degli articoli 75 e 113 del Codice dei contratti pubblici si applicano ai servizi tecnici di cui all art. 252 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010, con esclusione dei servizi di progettazione, del piano di sicurezza e di coordinamento e del supporto alle attività del responsabile del procedimento (si veda l articolo 268 del regolamento). Ciò in quanto ai sensi dell articolo 111 del Codice, i soggetti incaricati della progettazione devono essere muniti di una specifica polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. La richiesta di ulteriori garanzie al progettista rispetto a detta polizza di responsabilità civile costituisce un duplicato di garanzie a favore dell Amministrazione, nonché una violazione della ratio normativa espressa dall articolo 129 del Codice che distingue la disciplina degli esecutori da quella dei progettisti (Determinazione Avcp n. 6 del 11 luglio 2007).

5 Ad eccezione dei servizi prima indicati (si vedi il citato articolo 268 del regolamento), a tutti gli altri servizi contenuti nel punto 12 dell allegato II A del Codice si applicano le disposizioni degli articoli 75 e 113 del Codice dei contratti pubblici (vedi Parere di precontenzioso n. 181/2011).