AZIONE DI RIPETIZIONE E PRESCRIZIONE

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1 DIALOGHI IN DIRITTO BANCARIO SECONDO INCONTRO: ANATOCISMO E PRESCRIZIONE DELLA DOMANDA DI RIPETIZIONE D INDEBITO AZIONE DI RIPETIZIONE E PRESCRIZIONE Avv. Cristina Castelli Verona, 22 febbraio 2017 Banca Popolare di Verona Sala Convegni S. Cosimo

2 LE AZIONI CHE IL CORRENTISTA PUÒ PROPORRE NEL CASO DI ASSERITI ADDEBITI ILLEGITTIMI Mediazione obbligatoria art. 5 D. Lgs. 28/10 - condizione di procedibilità dell azione per le controversie relative a contratti bancari e finanziari ATP ex art 696 bis c.p.c. (procedimento escluso dalla mediazione obbligatoria) Giudizio ordinario di cognizione Azione di ripetizione ex art 2033 c.c. Accertamento negativo del credito Giudizio sommario ex art 702 bis c.p.c. Opposizione a decreto ingiuntivo e opposizione all esecuzione (mediazione obbligatoria dopo pronuncia su provvisoria esecuzione) Vanno a contrastare un diritto già azionato dalla banca che agisce per la condanna del correntista per il pagamento del debito risultante dal saldo di c/c 1

3 ATP EX ART 696 BIS C.P.C. 1) Orientamento prevalente inammissibilità - la consulenza tecnica preventiva mira a ricostruire il saldo dare-avere di un conto corrente in quanto: a) la decisione della causa di merito implica la soluzione di questioni giuridiche complesse o l accertamento di fatti che esulano dall ambito delle indagini di natura tecnica, che devono essere demandate al giudice di merito (Trib. Torino ; Trib. Roma ; Trib. Spoleto ; Trib. Cagliari ; Trib. Roma ; Trib. Nocera Inferiore ; Trib. Napoli ); b) non attiene ad inadempimenti nell esecuzione di contratti né di fatti illeciti, ma prospetta questioni di nullità di clausole contrattuali (Trib. Brescia ; Trib. Imperia ; Trib. Frosinone ) 2) Orientamento minoritario ammissibilità dello strumento in forza della finalità deflattiva dell istituto tendente alla composizione preventiva delle liti nessuna esclusa, tutte le volte cui la CTU possa assolvere proficuamente alla tracciatura del perimetro fattuale, scientifico, tecnico, economico del futuro, giudizio di merito, consentendo essa alle parti una valutazione prognostica avveduta circa il fondamento delle rispettive ragioni ed eccezioni. (cfr. Trib. Verona ; Trib. Lecce ; Trib. Lecce ; Trib. Monza ; Trib. Verona ). - ammissibilità subordinata alla completezza documentale diversamente l attività del CTU sarebbe connotata da finalità esplorative (Trib. Vicenza ) 2

4 ART 702 BIS C.P.C. Il procedimento sommario presuppone la disponibilità di tutta la documentazione necessaria in modo che l istruttoria si limiti al piano documentale. E un processo pensato per controversie che necessitano di un istruzione semplice, sicchè, la causa che richiede l espletamento di una consulenza tecnica d ufficio esige un istruzione complessa e ciò è in contrasto con la caratteristica sommarietà del procedimento. - per l inammissibilità (cfr. Trib. Roma ) - per l ammissibilità (cfr. Trib. Parma ; cfr. Trib. Benevento ) Potrebbe forse utilizzarsi in esito all eventuale ammissione ad un 696 bis c.p.c. - sostenendo a quel punto di aver ottenuto una certezza giudiziale della ricostruzione contabile del rapporto e dell esistenza del saldo. 3

5 GIUDIZIO ORDINARIO DI COGNIZIONE Le azioni che il correntista può proporre sono sostanzialmente due : a) AZIONE DI MERO ACCERTAMENTO NEGATIVO Si tratta di azione diretta ad ottenere la dichiarazione di nullità parziale del contratto o di determinate clausole contrattuali, nonché l accertamento delle somme addebitate dalla banca in base a clausole nulle ( o in difetto di conforme previsione contrattuale) con storno delle annotazioni indebite e conseguentemente ricalcolo dei rapporti dare - avere. È infrequente che questa domanda non sia proposta, esplicitamente o meno, unitamente ad una domanda di ripetizione di somme indebite (es. con condanna della banca alla restituzione dell eventuale saldo a credito risultante dalla riquantificazione). b) AZIONE DI RIPETIZIONE D INDEBITO (OGGETTIVO) EX ART 2033 C.C. Si tratta di azione diretta ad ottenere la condanna della banca alla restituzione, a favore del correntista di interessi e/o altre somme indebitamente dallo stesso pagate. Anch essa presuppone un accertamento dell esistenza del diritto e dell inadempimento dell obbligato, ma in più tende all eseguibilità forzata dell obbligo violato. 4

6 L AZIONE DI RIPETIZIONE EX ART 2033 C.C. NELL AMBITO BANCARIO l esistenza di un pagamento ossia di una rimessa solutoria Presupposti l inesistenza della causa solvendi ovvero di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta (nullità di clausole contrattuali, difetto di previsione contrattuale etc.) (Cass n. 7501) la chiusura del conto o chiusura dell apertura di credito (Cass n ) La Cassazione con sentenza del n. 798, ha infatti affermato che un pagamento, per poter dare vita ad un eventuale pretesa restitutoria di chi asserisce di averlo indebitamente effettuato, deve tradursi nell esecuzione di un prestazione da parte di quel medesimo soggetto, ovvero il solvens, con conseguente spostamento patrimoniale di favore di altro soggetto, l accipiens. Solo in tal modo può configurarsi un indebito e il conseguente diritto di ripetizione ex art c.c., in quanto difetta una causa giustificativa. Dunque il correntista può esigere la ripetizione d indebito solo con riferimento a versamenti di carattere solutorio, ovvero in esito alla chiusura dell apertura di credito o del conto corrente e alla corresponsione alla banca dell eventuale saldo debitore (Trib. Pescara ; Trib. Livorno ; C. App. Torino ; Trib. Brescia ; Trib. Alessandria ; Trib. Torino ; Trib. Verona ; Trib. Verona ; Trib. Padova ; Trib. Monza ; Trib. Castrovillari ; Trib. Benevento ; Trib. Agrigento ; Trib. Catanzaro ; Trib. Massa ; Trib. Sondrio ; Trib. Padova ; Trib. Lanciano ; Trib. Bari ; Trib. Vicenza ) 5

7 L ONERE DELLA PROVA NEL GIUDIZIO PROPOSTO DAL CORRENTISTA Secondo la Cassazione l onere della prova ex art 2697 c.c. non subisce deroghe per effetto della natura dell azione proposta dal correntista e quindi grava su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l estinzione del diritto da altri vantato e ove la prova abbia ad oggetto fatti negativi la prova potrà essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario o mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass n. 9021). * * * Nell ambito del contenzioso bancario, in dipendenza dei principi generali dell art c.c., l onere opera in modo diverso a seconda che: 1) l azione è promossa dalla banca (recupero del credito) in capo alla banca l onere di provare gli elementi costitutivi del credito, con produzione della documentazione contrattuale e della movimentazione fondante il credito azionato; 2) l azione è promossa dal cliente (azione di ripetizione d indebito, accertamento negativo del credito, risarcimento danno) in capo al correntista l onere di allegazione in modo specifico fatti costitutivi della pretesa creditoria, ovvero l esecuzione della prestazione e l inesistenza (originaria o sopravvenuta) del titolo della stessa. (Trib. Roma ; Trib. Latina ; Trib. Milano ; Trib. Milano ) e di prova (documentale) dei fatti costitutivi (Cass n ; Cass n. 7501) 6

8 a) se il correntista propone domanda di ripetizione della somma indebitamente pagata: * deve allegare e provare l avvenuto pagamento ovvero l esistenza di rimesse solutorie (Trib. Milano ; Trib. Milano ; Trib. Agrigento ; Trib. Verona ; Trib. Vicenza ) oltre alla mancanza di causa giustificativa del pagamento. b) se il correntista propone domanda di accertamento negativo del credito: * deve provare l esistenza delle circostanze di fatto che giustificano il ricorso alla tutela di accertamento in assenza di completa documentazione inerente il rapporto, non può attribuirsi al correntista il beneficio dell azzeramento del saldo (Cass n. 9201; Trib. Monopoli ; Trib. Livorno ; Trib. Reggio Emilia ; Trib. Arezzo ) * deve provare l interesse all azione e quindi allegare che l accertamento e la rideterminazione del saldo sono diretti ad ottenere una maggiore disponibilità del credito accordato (Trib. Torino ) * nessuna deroga o inversione dell onere probatorio anche laddove l azione ha ad oggetto fatti negativi (Trib. Verona ) 7

9 c) se il correntista eccepisce la nullità delle clausole contrattuali: * deve allegare dettagliatamente le clausole contrattuali ritenute nulle, specificando il modo e la misura che integrerebbero l addebito illegittimo e * produrre copia dei contratti e degli estratti conto integrali analitici e scalari ( Trib. Brindisi ; Cass n. 9201; Trib. Verona ; Trib. Cagliari ; Trib. Cagliari ; Trib. Taranto ; C. App. Torino ; Trib. Verona ; Trib. Verona ; Trib. Ferrara ; Trib. Siena ; Trib. Verona ; Trib. Roma ; Trib. Milano ; Trib. Bari ; Trib. Verona ) d) se il correntista eccepisce il superamento dei tassi soglia: * ha l onere di indicare in che termini è avvenuto il superamento e produrre i decreti e le rilevazioni aventi per oggetto tassi soglia in considerazione del fatto che i decreti ministeriali sono atti amministrativi non soggetti al principio iura novit curia (Trib. Latina ; Trib. Nola ; Cass. S.U n. 994; Trib. Napoli ) 8

10 Istanza ex art 210 cpc E uno strumento residuale utilizzabile solo se la prova del fatto non sia diversamente acquisibile e l iniziativa non abbia finalità esplorativa. * non può supplire a carenze probatorie del correntista (Trib. Bari ; Trib. Tempio Pausania ; Cass n. 6511; Cass n ; Trib Avellino ) * non può avere ad oggetto un documento posseduto anche dalla parte che propone l istanza (Trib. Verona ; Trib. Roma ) * deve contenere specifica indicazione dei documenti richiesti e non può avere scopo esplorativo (Trib. Nocera Inferiore ; Cass ) * è inammissibile se effettuato in corso di causa o contestualmente alla citazione, se non vi sia prova della trasmissione ante iudicium di una richiesta ex art 119 TUB rimasta senza seguito (Trib. Torino ; Trib. Taranto ; Trib. Milano ; Trib. Taranto ; Trib. Milano Trib. Verona ; Trib. Roma ; Trib. Padova ) Istanza ex art 119 TUB 4 comma Il correntista ha il diritto di ottenere dall istituto di credito copia della documentazione che l istituto è tenuto a conservare (documentazione degli ultimi dieci anni), entro un termine massimo di 90 giorni dalla domanda con addebito al cliente dei costi di produzione della documentazione 9

11 Principio di vicinanza della prova La Cassazione ha affermato che il principio di vicinanza della prova, è deroga eccezionale al regime della sua ripartizione e non può essere giustificato semplicemente dalla diversa forza economica delle parti, ma esige l impossibilità della sua acquisizione simmetrica, impossibilità esclusa in materia bancaria, dall art. 117 TUB, che prevede che i contratti siano redatti per iscritto e un esemplare sia consegnato ai clienti (Cass n. 6511; Cass n ) 10

12 LA PRESCRIZIONE Prescrizione estinzione di un diritto per effetto dell inerzia del titolare dello stesso che non lo esercita per il tempo stabilito dalla legge (art c.c.) Come abbiamo visto la capitalizzazione periodica degli interessi è illegittima per i contratti stipulati antecedentemente al e limitatamente al periodo anteriore al 1 luglio 2000, sicchè diventa determinante, specie per i rapporti più rivelanti nel tempo, individuare il termine della prescrizione, andando, la maturata o meno prescrizione, ad incidere sulla quantificazione delle somme indebite oggetto di condanna alla restituzione. Al riguardo occorre anzitutto operare un distinguo: a) l azione di nullità di clausole contrattuali o di nullità parziale del contratto ex art 1422 c.c., ha natura di accertamento ed è azione imprescrittibile; La Cassazione ha però chiarito che in materia contrattuale, deve escludersi la permanenza di un interesse all accertamento e alla declaratoria della nullità del contratto quando è prescritta l azione di ripetizione della prestazione in base ad esso effettuata (Cass , n. 5575), l assenza di una prestazione ripetibile svuota d interesse l azione di accertamento della nullità. (Trib. Verona ; Trib. Novara ). 11

13 Nello specifico in ipotesi di azione di nullità con rettifica del saldo del c/c, ove la banca eccepisca la prescrizione del connesso diritto restitutorio del correntista l esistenza di pagamenti ultradecennali opera come limite all azione di nullità, impedendo che nella rideterminazione del dare-avere si tenga conto del credito restitutorio del correntista (Trib. Verona ). b) l azione di ripetizione d indebito ex art 2033 c.c., ha natura di azione di condanna ed è azione soggetta al termine decennale di prescrizione; 12

14 DECORRENZA DEL TERMINE DI PRESCRIZIONE Fino al 2010 si hanno sostanzialmente due orientamenti: - Il dies a quo è decorrente dalla data di chiusura del conto L orientamento traeva origine da una datata sentenza della Cassazione (Cass n. 2262) la quale giustificava la decorrenza del termine di prescrizione dalla chiusura definitiva del rapporto (nella specie apertura di credito in conto corrente), trattandosi di un contratto unitario che dava luogo ad un unico rapporto giuridico anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché solo con la chiusura del conto si avrebbe la definizione dei crediti e debiti tra le parti (cfr: C. App. Ancona ). - Il dies a quo è decorrente dalla data di annotazione in conto dei singoli addebiti L orientamento si fonda: a) sulla previsione in materia di deposito bancario, della prescrizione del diritto di restituzione non dalla richiesta restituzione o dal rifiuto della banca ma dal giorno della costituzione del rapporto o, ove il rapporto si sia sviluppato attraverso accreditamenti e prelevamenti, da quello dell ultima operazione compiuta, perché da tale momento vi é l inerzia (Cass n. 4389) b) sulla previsione dell art 1852 c.c., per cui nel caso di operazioni bancarie in conto corrente, il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, per cui ove non si attivi, il mancato esercizio determina lo stato di inerzia che è presupposto della prescrizione (Trib. Novara ). 13

15 - La sentenza della Cass. S.U. del n La S.C. prende una posizione intermedia, affermando che l unitarietà del rapporto giuridico derivante dal contratto di conto corrente non è di per sé solo elemento decisivo al fine di individuare nella chiusura del conto il momento da cui debba decorrere il termine di prescrizione del diritto alla ripetizione di indebito il dies a quo è in dipendenza della natura degli addebiti - Una parte della giurisprudenza di merito si discosta dalla Cass. S.U /10 Si torna ad affermare che il dies a quo decorre in conto corrente dalle singole annotazioni a debito. Viene richiamato l art c.c. e il diritto del correntista di disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, da cui consegue la facoltà dello stesso di agire, in qualsiasi momento, anche in corso di rapporto, per far accertare l illegittimità di ogni annotazione a debito, dal momento che ogni annotazione di posta passiva da parte della banca è immediatamente incidente sul saldo a suo credito e quindi integra spostamento patrimoniale. (Trib. Cremona ; Trib. Lucca ; Trib. Torino ; Trib. Verona ; Trib. Verona ; Trib. Verona ; Trib. Matera ; Trib. Verona ; Trib. Verona ; Trib. Verona ) 14

16 LA POSIZIONE DELLE SEZIONI UNITE Le S.U. fondano le loro conclusioni su due assiomi: 1) La prescrizione comincia decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (cfr. art c.c.) 2) Affinchè possa sorgere il diritto alla ripetizione di un pagamento indebitamente eseguito, tale pagamento deve sussistere ed essere ben individuabile. Pagamento Per le S.U. di pagamento in senso tecnico si parla in presenza dell esecuzione di una prestazione da parte di un soggetto (solvens) con conseguente spostamento patrimoniale in favore di altro soggetto (accipiens). Da ciò derivano tre conseguenze: a) Gli addebiti per interessi e commissioni indebite non sono ripetibili, comportando solo un incremento del debito del correntista o una riduzione del credito di cui dispone. E ripetibile la somma indebitamente pagata e non già il debito sostenuto come illegale (Cass n. 798). b) Solo le rimesse che hanno pagato tali addebiti sono ripetibili, se vi è stato cioè uno spostamento patrimoniale a favore della banca. c) In presenza di rimesse solo ripristinatorie della provvista, il correntista ha solo diritto a contestare il saldo finale del conto. 15

17 Quindi la Cassazione distingue tra -rimesse solutorie: versamenti effettuati in c/c non affidato o extrafido che determinano un effettivo spostamento patrimoniale in favore della Banca (pagamento in senso stretto) - rimesse ripristinatorie: versamenti in c/c affidato effettuati intra fido, che sono solo ripristinatori della provvista, ovvero ampliano le facoltà di indebitamento del correntista ma non pagano la banca (non sono pagamenti in senso tecnico). La differenza rileva non solo ai fini della decorrenza del termine prescrizionale ma anche ai fini degli effetti ripetitori della domanda, in quanto solo la rimessa solutoria è un atto dispositivo e quindi ripetibile per intero mentre quella ripristinatoria non è ripetibile. 16

18 In ragione di quanto sopra si delineano tre diverse ipotesi: a) c/c senza apertura di credito e con saldi debitori i versamenti eseguiti hanno natura solutoria il decorso della prescrizione inizierà dal giorno del singolo versamento b) c/c con apertura di credito e con saldi debitori sempre contenuti nei limiti dell affidamento i versamenti eseguiti hanno natura ripristinatoria il decorso della prescrizione inizierà dal giorno della chiusura del contratto c) c/c con apertura di credito e con saldi debitori sia entro i limiti dell affidamento sia oltre gli stessi i versamenti avranno natura ripristinatoria nel primo caso e solutoria nel secondo il decorso della prescrizione avrà distinte decorrenze ovvero: - dal giorno della chiusura del conto nel caso di saldi debitori entro il limite di fido, avuto riguardo a versamenti eseguiti entro il fido stesso - dal giorno del singolo versamento nel caso di saldi debitori oltre il fido e avuto riguardo ad addebiti che restano oltre il limite di affidamento. 17

19 IN SINTESI I principi guida affermati dalla Suprema Corte direttamente e indirettamente sono: 1) solo le rimesse solutorie sono pagamenti; 2) l attore che agisce in ripetizione deve allegare e provare il pagamento; 3) necessità della chiusura del conto corrente o dell apertura di credito; 4) non può aversi un azione di accertamento della nullità di addebiti in conto non pagati avente finalità ulteriore rispetto alla riduzione o al totale azzeramento del saldo debitore del conto. In assenza di rimesse solutorie l azione non può produrre effetti ripetitori, neppure in modo indiretto attraverso la riquantificazione a credito del saldo del conto; 5) il diritto di ripetizione del correntista è limitato al saldo risultante dalla contabilità della banca, non considerando che dalla riquantificazione possa scaturire invece un minor debito o un saldo a credito; 6) solo ciò che è solutorio si ripete; 7) solo ciò che è solutorio si prescrive; 8) ciò che non si prescrive non è ripetibile. 18

20 MODALITA DI FORMULAZIONE DELL ECCEZIONE Nel panorama giurisprudenziale convivono due orientamenti: 1) L eccezione di prescrizione dell azione di ripetizione, a pena d inammisibilità, deve essere formulata in forma specifica con indicazione delle rimesse solutorie cui far decorrere l inerzia del correntista (Trib. Pescara ; Trib. Padova ;Trib. Pavia ; Trib. Alessandra ; C. App. Brescia ; Trib. Modena ; Trib. Pavia ) 2) L eccezione può essere formulata in via generica in quanto: * gli effetti sono predeterminati dall ordinamento, atteso il carattere pubblicistico dell istituto (Cass. 9019/93; Cass /07) * la produzione degli estratti conto in atti (da chiunque prodotti) è idonea a soddisfare l onere di determinazione e individuazione della natura delle rimesse; * è sufficiente che la banca invochi l estinzione del credito attoreo per decorso del termine di prescrizione decennale, assumendone la decorrenza dalla data di annotazione sul conto in quanto così facendo l eccezione individua l oggetto (ogni singola rimessa annotata) e il dies a quo di decorrenza (data di esecuzione delle operazioni) (Trib. Torino ; Trib. Verona ; Trib. Bergamo ; Trib. Verona ; Trib. Verona ). 19

21 L ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE E L ONUS PROBANDI 1) La Cassazione con sentenza del n ha stabilito la presunzione della natura ripristinatoria dei versamenti eseguiti in costanza di rapporto, in quanto il rapporto di conto corrente è contratto di durata e non si esaurisce in un unica operazione ne consegue che ai fini della decorrenza della prescrizione dalle singole annotazioni la banca deve provare la natura solutoria delle rimesse (conformi Trib. Taranto ; Trib. Novara ; Trib. Prato ; C. App. Milano ; C. App. Lecce ; C.App. Brescia ; C. App. Milano 3512/14; Trib. Alessandria ; C. App. Milano ; Trib. Macerata ) 2) Autorevole giurisprudenza di merito ha invece affermato che la prova della natura ripristinatoria delle rimesse debba gravare sul soggetto che intende far valere l esistenza di un contratto per trarne conseguenze a sé favorevole e poter paralizzare l eccezione di prescrizione di controparte (Trib. Mantova ; Trib. Bari ; C. App. Brescia ) orientamento che presume la natura solutoria delle rimesse. Questo perché con il contratto di conto corrente la banca s impegna ad offrire al cliente un servizio di cassa con utilizzo della provvista propria del cliente e non a mettere a disposizione denaro a favore del correntista (Trib. Milano ; Trib. Padova ; Trib. Torino ; C. App. Torino ). Ciò anche perché diversamente s imporrebbe alla banca una prova del tutto negativa consistente nell assenza della stipulazione del fido (Trib. Ravenna ; Trib. Mantova , , ; Trib. Savona n. 861; Trib. Torino ; Trib. Bari n. 2353; Trib. Torino ; C. App. Brescia ). 20

22 Ne consegue che: - se la banca nega o non allega l esistenza di affidamenti non è tenuta a dimostrare la natura solutoria delle rimesse (perché presunta) l onere della prova dell affidamento è in capo al correntista - se la banca conferma l esistenza di affidamenti onere di provare le rimesse ritenute solutorie sarà in capo alla banca 21

23 Conto anticipi o fidi sbf Fido di fatto CASISTICA La maggior parte della giurisprudenza ritiene che non debba essere considerato alla stregua di un finanziamento la prescrizione decorre dalla data di pagamento ossia dall incasso o dall addebito in c/c (Cass /10; Trib. Torino ; Trib. Chieti ) Allorchè il conto presenti un saldo passivo in assenza di una formale apertura di credito, due sono gli orientamenti: 1) un orientamento che afferma l esistenza del contratto di apertura di credito per fatti concludenti, sulla base di alcuni indici, come l aver consentito l utilizzo di uno scoperto di conto, l applicazione di una c.m.s., la mancata richiesta di rientro, l indicazione in Centrale Rischi delle soglie di affidamento (Trib. Torino ; Trib. Prato ; Trib. Bergamo ; Tr. Reggio Emilia ) in assenza di prova di rimesse solutorie, la prescrizione decorre dalla data di chiusura del conto. 2) un orientamento che afferma la necessità di formale e valido rapporto di apertura di credito per operare il distinguo tra rimesse ripristinatorie e solutorie, diversamente creando un sovvertimento inaccettabile nella distribuzione processuale dell onere di allegazione e di prova tra correntista e banca (Trib. Milano ; Trib. Mantova ; Trib. Mantova ) 22